Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 109 IB 276



109 Ib 276

46. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
vom 30. November 1983 i.S. Aletsch AG, Dixence AG und Mattmark
AG gegen Erben Bumann und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 4
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste

    Enteignung ehehafter Wasserrechte, Umfang der Rechte.

    Der Umfang ehehafter Wasserrechte bemisst sich im Kanton Wallis,
sofern kein besonderer Rechtstitel vorliegt, nach den seit jeher
vorhandenen Ausnützungsmöglichkeiten, d.h. nach der ausnützbaren
durchschnittlichen Wassermenge und dem ausnützbaren Gefälle zwischen dem
Ort der Wasserentnahme und jenem der Wasserrückgabe.

Sachverhalt

    A.- Die Rechtsvorgänger der heutigen Beschwerdegegner betrieben
in Kalpetran, Gemeinde Embd (VS), mittels der Wasserkraft der Vispe
eine mechanische Schreinerei. Um die Jahrhundertwende gingen sie
vom mechanischen auf den elektrischen Antrieb über. In der Folge
verwendeten sie den aus der Wasserkraft gewonnenen Strom ausser für den
Eigenbedarf auch zur Belieferung der übrigen Bevölkerung des Weilers. Die
durchschnittliche Nettoleistung ihres Kleinkraftwerkes betrug gemäss
Eintrag im kantonalen Wasserrechtskataster vom 1. Januar 1928 im Winter
3,5 PS während 1500 Std. und im Sommer 4,5 PS während 1200 Std.

    Am 30. September 1928 erhielt Alex Bumann von der Urversammlung der
Gemeinde Embd die Bewilligung, das Kleinkraftwerk und den Zuleitungskanal
zu verlegen. Gleichzeitig verstärkte er die Leistung. Das kantonale
Baudepartement bewilligte ihm am 4. Dezember 1929 die Errichtung eines
kleinen Turbinenhauses.

    Am 18. Juni 1957 wurde der Zuleitungskanal infolge eines Murganges
teilweise verschüttet. Seither liegt das Kleinkraftwerk still. Der
Strombedarf der bisherigen Bezüger wird durch die Aletsch AG befriedigt.

    Im Jahre 1905 erwarb die Lonza AG durch Ingenieur Boucher von der
Gemeinde Embd die dieser an der Mattervispe zustehenden Wasserrechte. Der
Walliser Staatsrat genehmigte die Konzession am 15. Januar 1905, wobei
die bestehenden Rechte Dritter ausdrücklich vorbehalten wurden. 1909 nahm
die Lonza AG das Kraftwerk Ackersand I in Betrieb. 1954 begann sie mit
den Vorarbeiten für das Kraftwerk Ackersand II an der Mattervispe. Sie
und ihre Tochtergesellschaft, die Aletsch AG, führten in der Folge
mit den Gebrüdern Bumann Verhandlungen über die Ablösung des privaten
Wasserrechts. Da eine Einigung nicht zustande kam, liessen schliesslich
die Konzessionärinnen Aletsch AG, Grande Dixence AG und Mattmark AG im
Jahre 1961 ein Enteignungsverfahren einleiten.

    Innert der Eingabefrist verlangten die Gebrüder Bumann Realersatz in
dem Sinne, dass ihnen - basierend auf einer Wassermenge von 800 l/sec und
einem Gefälle von 21 m - Gratisstrom zur Verfügung gestellt werde. Die
Enteignerinnen widersetzten sich diesem Begehren und machten geltend,
die Enteigneten hätten nur ein ehehaftes Wasserrecht zum Betrieb einer
Sägerei besessen, hingegen keine Konzession zum Bau eines Kraftwerkes. Sie
verlangten daher wiederholt, dass zunächst die Rechtslage untersucht
würde. Beide Parteien erklärten sich gestützt auf Art. 69 Abs. 2 EntG
damit einverstanden, dass die Schätzungskommission über den Bestand und
Umfang des den Enteigneten zustehenden Wasserrechts befinde. In der Folge
entschied die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 4, dass die
Wasserrechte der Erben Bumann an der Mattervispe das Recht zum Betrieb
eines Kleinkraftwerkes mit einer Wassermenge von 480 l/sec und einem
Nutzgefälle von 13 m umfassten. Zur Begründung führte die Kommission
im wesentlichen aus, zwar habe den Enteigneten ursprünglich nur ein
ehehaftes Recht des Inhalts zugestanden, wie er im Wasserrechtskataster
umschrieben sei, doch müsse ihnen unter dem Gesichtswinkel von Treu und
Glauben auch ein Recht an der Kraftwerkanlage von 1930 eingeräumt werden,
da diese in guten Treuen und mit Bewilligung der Gemeinde gebaut worden
sei und die Lonza AG als Konzessionärin jahrzehntelang nie gegen das Werk
eingesprochen habe.

    Gegen den Entscheid der Schätzungskommission haben die Aletsch AG, die
Grande Dixence AG und die Mattmark AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben
und verlangt, es sei festzustellen, dass es sich beim zu enteignenden Recht
um ein ehehaftes Wasserrecht handle, dessen Umfang durch den Eintrag im
kantonalen Kataster über die Wasserrechte an der Mattervispe festgelegt
sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Auszug aus den Erwägungen:

                      Aus den Erwägungen:

Erwägung 2

    2.- Es ist unbestritten, dass den heutigen Beschwerdegegnern ein
ehehaftes Wasserrecht an der Mattervispe zusteht, das Gegenstand der
Enteignung bildet. Die Schätzungskommission hat den Umfang dieses Rechts
entsprechend dem Eintrag im kantonalen Wasserrechtskataster, welcher
den Stand von 1903 wiedergibt, auf 3,5 PS im Winter (1500 Std.) und
4,5 PS im Sommer (1200 Std.) festgelegt. Der Entscheid ist in dieser
Hinsicht nicht beanstandet worden. Das Bundesgericht hat hier indessen
das Recht von Amtes wegen anzuwenden und Aufsichtspflichten wahrzunehmen
(Art. 63 EntG). Es ist daher vorerst zu prüfen, ob Inhalt und Umfang des
zu enteignenden ehehaften Rechtes richtig bestimmt worden sind.

    a) Die Schätzungskommission hat sich bei der Umschreibung des
ehehaften Wasserrechtes im wesentlichen auf ein von Prof. Liver der Lonza
AG erstattetes Gutachten vom 21. April 1959 gestützt. In diesem Gutachten
wird ausgeführt, ein Rechtstitel, aus dem sich der genaue Umfang sowie die
Zweckbestimmung des umstrittenen Rechtes ergeben würden, fehle offenbar. Es
stelle sich daher die Frage, ob die Inhaber der abzulösenden Rechte
lediglich Anspruch auf Entschädigung für die damals bestehende Anlage,
d.h. die tatsächlich genutzte Wassermenge und das tatsächlich genutzte
Gefälle hätten, oder ob bei der Festsetzung der Entschädigung auf die
potentiell vorhandenen Ausnützungsmöglichkeiten, d.h. auf die gesamte
zur Verfügung stehende Wassermenge und das ganze zur Verfügung stehende
Gefälle (Bruttogefälle) abzustellen sei. Wo alte (ehehafte) private
Wasserrechte zur Diskussion stünden, sei von der Tatsache auszugehen,
dass diese Rechte nicht als selbständige Berechtigungen zur Ableitung
einer bestimmten Wassermenge und zur Ausnützung eines bestimmten Gefälles
begründet worden seien, sondern lediglich als Nebenrechte zu dem vom
Grundherrn oder Gerichtsherrn verliehenen (erblichen) Recht, eine Mühle,
ein Sägewerk oder eine Hammerschmiede auf einem bestimmten Grundstück
zu erstellen und zu betreiben. Das Wasserrecht bestimme sich daher durch
die Grösse und den Kraftbedarf der fraglichen Anlage. Zwar habe man sich
im 19. Jahrhundert, als in den kantonalen Gesetzgebungen nach und nach
festgelegt worden sei, dass Wasserkraftrechte an öffentlichen Gewässern
nur noch durch Konzession begründet werden könnten, in den meisten Kantonen
damit begnügt, die ehehaften Rechte anzuerkennen; nur in wenigen Kantonen
seien die für den Umfang eines ehehaften Wasserrechtes massgebenden
Faktoren umschrieben worden. Doch habe überall der Grundsatz gegolten, dass
die ehehaften Rechte in dem Umfang bestünden, in welchem sie im gegebenen
Zeitpunkt in bestehenden rechtmässigen Anlagen tatsächlich ausgenutzt
worden seien. Dies werde auch in der Wissenschaft und Praxis anerkannt. Im
einzelnen sei auszugehen von der Wassermenge, die von den Kraftanlagen des
Werkes aufgenommen werde (Schluckfähigkeit der Wassermotoren), dagegen sei
das durch den Oberwasserkanal fliessende Wasser, das die Aufnahmefähigkeit
der Anlage übersteige und deshalb überlaufe, nicht miteinzubeziehen. Eine
solche Regelung sei denn auch ausdrücklich im zürcherischen Gesetz über die
Erteilung von Wasserrechten und Bestimmung der Wasserzinse vom 21. März
1836 sowie in der aargauischen Vollziehungsverordnung zum WRG (1856)
vom 21. Juli/11. September 1857 getroffen worden. Diese Gesetze wiesen
ebenfalls die erforderlichen Bestimmungen über das anrechenbare Gefälle
auf, und zwar werde festgelegt, dass nur das tatsächlich ausgenutzte
Gefälle in Betracht zu ziehen sei, nämlich der senkrechte Abstand vom
Wasserspiegel im Zuflusskanal bis zum Wasserspiegel im Abflusskanal
unmittelbar vor bzw. nach der Anlage. Lediglich die Wasserkraft, die der
Wasserrechtsinhaber durch technische Verbesserungen zusätzlich gewinne,
ohne die Wassermenge oder das Gefälle zu erhöhen, könne bei der Bestimmung
des Umfangs des Wasserrechtes mitberücksichtigt werden.

    b) In den kantonalen Gesetzgebungen finden sich indessen auch
Regelungen, die den Darlegungen Livers nicht entsprechen. So wird
in § 38 des basellandschaftlichen Gesetzes über die Gewässer und die
Wasserbau-Polizei vom 9. Juni 1856 bestimmt, bei bestehenden Gewerbs- und
Wässerungskanälen dürfe die Wassermenge beim Einlauf nur mit Bewilligung
des Regierungsrates vermehrt oder vermindert werden. Hingegen sei es
gestattet, das Wasser nach Gutdünken zu beliebigen industriellen oder
landwirtschaftlichen Zwecken zu benutzen, die Zahl der Wasserräder
zu vergrössern oder zu verkleinern und jede beliebige Veränderung in
hydrotechnischer Beziehung oder hinsichtlich der Natur des Gewerbes
vorzunehmen. Nach der luzernischen Verordnung über die Fixierung und
Beaufsichtigung bestehender Wasserrechte an öffentlichen und privaten
Gewässern vom 24. Februar 1880 sind für bestehende Wasserwerke,
welche keine oder nur ungenügend formulierte Konzessionen besitzen,
zur Festlegung des Rechtes Akten und Pläne einzureichen, die "über das
Gefälle des Flusses oder Kanals, über das Nutzgefälle, die Stauhöhe und
Stauweite, die Flussbreite und die Anlagen der Staueinrichtung und des
Motors" Aufschluss zu geben haben (§ 5 Abs. 2). Im Tessiner Gesetz über die
Nutzung der öffentlichen Gewässer (legge sulla utilizzazione delle acque
pubbliche) vom 17. Mai 1894 und im Reglement über den Wasserrechtskataster
(catasto dei diritti d'acqua) vom 31. Mai 1899 werden die Kriterien zur
Umschreibung der "diritti acquisiti" ausdrücklich festgelegt, und zwar in
dem Sinne, dass die fragliche Wasserkraft anhand der durchschnittlichen zur
Verfügung stehenden Wassermenge und des Gefälles zwischen Wasserentnahme
und -rückgabe zu bemessen sei ("moltiplicando la quantità media di acqua
disponibile per la differenza di livello fra la presa e la restituzione";
Art. 18 § 1 des Gesetzes in Verbindung mit Art. 5 des Reglementes). Die
gleiche Berechnungsart scheint im Kanton Waadt Anwendung gefunden zu
haben (BONARD, Origines et caractères du double régime d'exploitation
de la force hydraulique en droit vaudois, thèse Lausanne 1943, S. 111)
und gilt offenbar auch im französischen Recht zur Bestimmung der
Bruttowasserkraft der "usines fondées en titre" (L'HUILLIER, Energie
hydraulique, Enc. Dalloz, N. 1 und 183).

    c) Das Bundesgericht hat sich im nicht publizierten Entscheid i.S.
Aluminium-Industrie-Aktiengesellschaft gegen Kt. Schaffhausen vom
17./18. Mai 1935 mit der Frage des Bestands und des Umfanges ehehafter
Wasserrechte eingehend auseinandergesetzt (vgl. die Hinweise auf dieses
Urteil bei BONARD, aaO, S. 110 N. 1, und LIVER, Die ehehaften Wasserrechte
in der Schweiz, Festschrift Gieseke, S. 242 N. 42).

    Es hat zunächst dargelegt, dass die Verlegung des Wasserrechts für
eine Mühle auf die Nachbarliegenschaft, auf welcher ein Wasserrecht für
ein Eisenwerk besteht und die seit längerer Zeit dem selben Eigentümer
gehört, als zulässig betrachtet werden müsse. Die Zusammengehörigkeit der
beiden Parzellen erlaube es, die Verlegbarkeit des einen Rechtes so zu
beurteilen, wie wenn der Eigentümer eines Grundstückes den Ausnutzungsort
des darauf bestehenden alten Wasserrechts innerhalb der Liegenschaft
etwas hätte verschieben wollen, was ihm nicht verwehrt werden könne. So
sei denn schon in BGE 27 II 672 ff. angenommen worden, dass die früheren
Wasserrechte der einzelnen Mühlen der Stadt Luzern bei Errichtung des neuen
Wasserwerks der Korporationsgemeinde Luzern vereinigt worden seien und
seither als einheitliches (privates) Wasserrecht weiterlebten, obschon
das für mehrere Einzelrechte eine örtliche Verschiebung bedeutete.

    Im weiteren wird ausgeführt, der Umfang der sich aus den vereinigten
alten Rechten ergebenden Wassernutzungsbefugnis bestimme sich nach
den Grundsätzen, die in Schaffhausen über die Festlegung des Inhalts
unvordenklicher Wasserrechte ausgebildet worden seien. Dabei könnten
ergänzend die entsprechenden gemeinrechtlichen Lehren und die verwandten
partikularrechtlichen Regelungen berücksichtigt werden. Die in Betracht
kommende allgemeine Theorie und Praxis habe sich einheitlich zu dem
Grundsatz bekannt, dass private Wasserrechte, die auf unvordenklicher
Ausübung beruhten, in der Regel nur im Umfang ihrer Verwirklichung in einem
konkreten Werk anzuerkennen seien und daher durch Momente bestimmt werden
sollten, die der geschaffenen Anlage "entsprächen"; dieser Grundsatz dürfe
auch hier als unbestritten gelten. Fraglich sei indessen, in welcher Weise
die alten Rechte mit den Werkanlagen in Beziehung zu setzen seien. Die
Begrenzung alter Wasserrechte nach einer bestimmten Nettowasserkraft falle,
wie das Bundesgericht schon in BGE 27 II 672 ff. festgestellt habe, ausser
Betracht. Das Wasserrecht sei vielmehr unabhängig von der technischen
Leistungsfähigkeit der maschinellen Einrichtung zu umschreiben, und zwar
einerseits durch ein bestimmtes Gefälle, andererseits durch eine feste,
auf Grund von Werkanlagen ermittelte Wassermenge.

    Nun stelle sich die Frage, welche Werkanlagen für die Umschreibung
der Wassermenge massgebend sein sollten. Einerseits werde die Auffassung
vertreten, dass es auf die Schluckfähigkeit der Maschinen ankomme,
andererseits, es sei auf die äusseren Werkanlagen abzustellen. Aus der
Literatur und Praxis (die eingehend dargestellt werden) ergebe sich
keine eindeutige Lösung. Allerdings scheine sich im Kanton Zürich die
Gesetzgebung und besonders entschieden die Praxis des letzten Jahrhunderts
zur Auffassung bekannt zu haben, dass alte Wasserrechte nur im Umfang des
Wasserbedarfs der Maschinen anerkannt werden sollten. Dass die zürcherische
Auffassung zu allgemein schweizerischer Anerkennung gelangt wäre, sei
jedoch nicht dargetan worden. Die zürcherische Regelung sei denn auch vom
schaffhausischen Gesetzgeber, der sich sonst weitgehend an die zürcherische
Ordnung angelehnt habe, gerade nicht übernommen worden, so dass anzunehmen
sei, er habe eine strenge Beschränkung der alten Rechte nach Massgabe
des in die Maschinen fliessenden Wassers vermeiden und einer Lösung den
Vorzug geben wollen, nach welcher die Begrenzung unter Berücksichtigung
aller Verhältnisse nach billigem Ermessen erfolgen solle. Hieraus ergebe
sich für den vorliegenden Fall, dass die Wassermenge nach den Einläufen
bei niederem und mittlerem Wasserstand zu bestimmen sei. Da damit der
Rechtsinhaberin neben dem ausgenützten in gewissem Umfange auch das
bloss ausnützbare Wasser zuerkannt werde, sei folgerichtig auch das
Gefälle nicht nach dem seinerzeit ausgenützten, sondern nach dem durch
die Einläufe bestimmten ausnützbaren Höhenunterschied festzusetzen.

    d) Das Walliser Gesetz vom 27. Mai 1898 betreffend die Konzessionierung
von Wasserkräften enthält - wie auch das heute in Kraft stehende Gesetz
über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte - keine Vorschriften über
die Begrenzung ehehafter Wasserrechte. In Art. 1 Abs. 3 wird lediglich
erklärt, die Rechte Dritter blieben vorbehalten. Auch das Zivilgesetzbuch
vom 1. Dezember 1853, das sein Vorbild im französischen Code civil
fand (vgl. HUBER/MUTZNER, System und Geschichte des Schweizerischen
Privatrechts, S. 101) hält in Art. 484 einzig fest, Mühlen und Hüttenwerke
dürften die zur Wässerung der Güter bestimmten Wasser, entgegengesetzte
Gebräuche oder Gegenverträge vorbehalten, nicht ableiten. Dass die
Rechtsprechung bestimmte Grundsätze über die Umschreibung ehehafter
Wasserrechte entwickelt hätte, ist nicht bekannt. Indessen ist nicht
anzunehmen, dass sich der Walliser Gesetzgeber oder Richter bei der
Bestimmung des Umfangs ehehafter Rechte an die Regelungen der Kantone
Zürich und Aargau angelehnt hätte: Wie schon im zitierten Entscheid
Aluminium-Industrie-Aktiengesellschaft festgestellt worden ist und durch
abweichende kantonale Vorschriften (oben lit. b) belegt wird, ginge
es offensichtlich zu weit, in den beiden Kodifikationen ein Ausdruck
gesamtschweizerischer Rechtsüberzeugung sehen zu wollen. Wahrscheinlicher
ist, dass im Wallis jene Auffassung galt oder übernommen worden wäre,
die in der Gesetzgebung und Praxis der Kantone Waadt und Tessin sowie im
französischen Recht seinen Ausdruck fand. Es ist deshalb davon auszugehen,
dass hier der Umfang des umstrittenen Wasserrechtes nach der seit
jeher ausnützbaren Wassermenge und dem seit jeher ausnützbaren Gefälle
zu bestimmen sei, d.h. nach der durch den Oberwasserkanal fliessenden
mittleren Wassermenge und dem Nutzgefälle, das sich zwischen dem Ort der
Wasserentnahme und jenem der Wasserrückgabe ergibt.

    Was übrigens den möglichen Einwand betrifft, das Recht der Enteigneten
habe ursprünglich nur dem Betrieb einer Sägerei, nicht aber der Versorgung
von Dritten mit Elektrizität gedient, so kann übereinstimmend mit der Lehre
angenommen werden, dass solche Zweckänderungen - jedenfalls soweit sie
stillschweigend oder ausdrücklich gestattet wurden - gewohnheitsrechtlich
sanktioniert und unanfechtbar geworden sind (LIVER, Die ehehaften
Wasserrechte in der Schweiz, aaO, S. 246; derselbe, Kommentar zum ZGB,
N. 32 zu Art. 737; DUBACH, Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht,
S. 62).

Erwägung 4

    4.- Die Enteigneten haben dargelegt, dass sich die Wasserfassung und
der Rückfluss des Wassers in die Mattervispe stets an den selben Stellen
befunden hätten und im Jahre 1928 nur der Maschinenraum weiter nach
unten in den Fels verlegt worden sei. Die Vertreter der Enteignerinnen
haben eingeräumt, dass diese Darstellung aufgrund der topographischen
Verhältnisse glaubwürdig sei. Es darf daher angenommen werden, dass
das Bruttogefälle seit unvordenklicher Zeit und jedenfalls seit anfangs
Jahrhundert gleich geblieben ist. Das Nutzgefälle, das sich hieraus ergibt
und das für den Umfang des ehehaften Rechtes bestimmend ist, beträgt nach
Auffassung des bundesgerichtlichen Experten 16 m.

    Die Enteigneten haben im weiteren ausgeführt, die Wasserfassung sei
nie vergrössert worden; es habe ihnen und ihren Rechtsvorgängern seit
jeher sehr viel Wasser zur Verfügung gestanden. Auch diesen Angaben haben
die Enteignerinnen nicht widersprochen. Nach einem Schreiben der Grande
Dixence AG vom 21. August 1963 hat einer ihrer Ingenieure im Jahre 1956
festgestellt, das Höchstschluckvermögen des Oberwasserkanals betrage
480 l/sec. Der bundesgerichtliche Experte hat daraus geschlossen, es
dürfe mit einer durchschnittlichen Wassermenge von 400 l/sec gerechnet
werden. Nun haben zwar die Enteigneten gegen diese Folgerung eingesprochen
und geltend gemacht, der durchschnittliche Zufluss sei höher gewesen,
doch erübrigen sich weitere Abklärungen zu diesem Punkte: Wird nämlich
den Enteigneten der Auffassung des Experten gemäss ein ehehaftes Recht
auf Ausnutzung einer Wassermenge von 400 l/sec und eines Gefälles von 16
m zuerkannt, so weicht dies im Ergebnis nur unwesentlich vom Entscheid
der Schätzungskommission ab, mit welchem festgestellt wurde, dass die
Erben Bumann zum Betrieb eines Kleinkraftwerkes mit einer Wassermenge von
480 l/sec und einem Nutzgefälle von 13 m berechtigt seien. Mehr kann den
Enteigneten, die den Kommissionsentscheid nicht angefochten haben, ohnehin
nicht zugestanden werden. Der Urteilsspruch der Schätzungskommission
erweist sich somit - wenn auch mit anderer Begründung - als richtig. Die
Beschwerde ist abzuweisen.