Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 136 II 457



Urteilskopf

136 II 457

43. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S.
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
(UVEK) gegen Schweizerische Bundesbahnen SBB sowie Schweizerische Bundesbahnen
SBB gegen Bundesamt für Verkehr (BAV) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten)
2C_61/2010 / 2C_98/2010 vom 26. August 2010

Regeste

Art. 71 Abs. 1 VwVG, Art. 10, 16, 49a und 50 TG, Art. 8 Abs. 1 BV; Aufsicht des
Bundes im Zusammenhang mit der Erhebung eines Kontrollzuschlages für sog.
Graufahren (Fahren mit einem lediglich in der zweiten Klasse gültigen
Fahrschein in der ersten Klasse) bei der Benutzung eines öffentlichen
Verkehrsbetriebes.
Rechtsnatur der Aufsichtstätigkeit im Bereich der Personentransporte (E. 2.2
und 3).
Streitgegenstand vor dem Bundesverwaltungsgericht (E. 4).
Rechtsnatur des Kontrollzuschlages und Befugnisse der Aufsichtsbehörde im
Zusammenhang mit der Erhebung eines solchen Zuschlages im Einzelfall (E. 6).
Zwar sind gewisse Schematisierungen und Pauschalierungen bei der Erhebung eines
Kontrollzuschlages zulässig; die gänzlich undifferenzierte Behandlung von Grau-
und Schwarzfahrern (Fahren ohne Fahrschein), soweit keine Hinweise auf
absichtliches Verhalten bzw. Missbrauch bestehen, ist aber rechtsungleich und
verstösst gegen Bundesrecht (E. 7).

Sachverhalt ab Seite 458

BGE 136 II 457 S. 458

A. Am 17. Januar 2009 fuhr X. mit einem Fahrausweis für die zweite Klasse
angeblich versehentlich in der ersten Klasse einer doppelstöckigen S-Bahn mit
Selbstkontrolle von Zürich nach Schaffhausen. Bei einer Kontrolle stellte das
Zugpersonal fest, dass X. keinen gültigen Fahrausweis für die erste Klasse
besass und erhob von ihm einen Zuschlag von Fr. 80.- für Strecken mit
Selbstkontrolle sowie
BGE 136 II 457 S. 459
einen Zeitzuschlag von Fr. 25.-. Da X. nicht vor Ort bezahlte, stellten ihm die
Schweizerischen Bundesbahnen (SBB; nachfolgend: Bundesbahnen) in der Folge eine
entsprechende Rechnung zu. Am 19. Januar 2009 beschwerte sich X. sowohl bei den
Bundesbahnen als auch beim Bundesamt für Verkehr (BAV; fortan: Bundesamt).

B. Das Bundesamt leitete daraufhin ein Aufsichtsverfahren gegenüber den
Bundesbahnen ein. Am 13. März 2009 traf es folgende Verfügung:
"Der Entscheid der SBB, von Herrn X. für die Fahrt am 17. Januar 2009 um 00:17
Uhr von Zürich nach Schaffhausen einen Zuschlag zu erheben, wird aufgehoben."
(...)

C. Gegen die Verfügung des Bundesamtes erhoben die Bundesbahnen am 28. April
2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 14. Dezember 2009
traf dieses folgenden Entscheid:
"Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die Verfügung der Vorinstanz
vom 13. März 2009 im Sinne der Erwägungen teilweise aufgehoben wird."
(...)

D.

D.a Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 20. Januar
2010 an das Bundesgericht (Verfahren 2C_61/2010) beantragt das Eidgenössische
Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK; nachfolgend:
Departement), das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2009
aufzuheben und die Verfügung des Bundesamtes vom 13. März 2009 zu bestätigen;
eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht
zurückzuweisen. (...)

D.b Die Bundesbahnen ersuchen in der Sache um Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf einzutreten sei. Das Bundesamt schliesst sich dem Beschwerdeantrag des
Departements an. X. sowie das Bundesverwaltungsgericht haben auf eine
Vernehmlassung verzichtet.

E.

E.a Mit Eingabe vom 1. Februar 2010 erheben auch die Bundesbahnen Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gegen das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2009 (Verfahren 2C_98/2010) mit
folgendem Antrag in der Sache, wobei mit der Bezeichnung Beschwerdegegnerin Nr.
2 das Bundesamt gemeint ist:
BGE 136 II 457 S. 460
"Der angefochtene Entscheid sei insoweit aufzuheben, als er die
Beschwerdeführerin anweist, bei ihren Kontrollen von Personen ohne gültigen
Fahrausweis neben dem Zuschlag auch den Fahrpreis zu erheben. Demgemäss sei die
Verfügung der Beschwerdegegnerin Nr. 2 vom 13. März 2009 vollumfänglich
aufzuheben ..."
(...)

E.b Das Bundesamt schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit damit die
Aufhebung der Verfügung des Bundesamts beantragt wird. Das Departement, X.
sowie das Bundesverwaltungsgericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht vereinigt die Beschwerden, heisst diese teilweise gut und
weist die Bundesbahnen an, auf die Erhebung eines Zuschlages gegenüber X.
zurückzukommen.
(Auszug)

Auszug aus den Erwägungen:

Aus den Erwägungen:

2.

2.2 Nach Art. 50 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1985 über den Transport im
öffentlichen Verkehr (Transportgesetz, TG; AS 1986 1974) werden
vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Kunden und der
Transportunternehmung durch den Zivilrichter beurteilt (Abs. 1). Für die
übrigen Streitigkeiten gelten die Vorschriften der
Bundesverwaltungsrechtspflege (Abs. 2). Strittig ist vorliegend eine
aufsichtsrechtliche Anordnung. Nach Art. 49a TG (in der Fassung vom 24. März
1995; AS 1995 5365) untersteht der Transport im öffentlichen Verkehr der
Aufsicht des Bundesamtes (für Verkehr). Dieses ist befugt, Beschlüsse und
Anordnungen von Organen oder Dienststellen der Unternehmungen aufzuheben oder
ihre Durchführung zu verhindern, wenn sie gegen dieses Gesetz, die Konzession
oder internationale Vereinbarungen verstossen oder wichtige Landesinteressen
verletzen. Aufsichtsentscheide nach dem Transportgesetz zählen - wie
behördliche Aufsichtstätigkeiten im Allgemeinen - zum öffentlichen Recht, und
zwar unabhängig davon, ob die Erhebung des Zuschlages im Einzelfall dem
öffentlichem Recht oder dem Zivilrecht zuzuordnen ist (dazu E. 6.2).
(...)

3.

3.1 Nach Art. 71 Abs. 1 VwVG (SR 172.021) kann jedermann jederzeit Tatsachen,
die im öffentlichen Interesse ein Einschreiten gegen eine Behörde von Amtes
wegen erfordern, der Aufsichtsbehörde anzeigen. Die Aufsicht dient der
Verwaltungskontrolle (STEFAN VOGEL,
BGE 136 II 457 S. 461
in: VwVG, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 3 zu Art. 71 VwVG).
Aufsichtsbehörden auferlegen sich jedoch regelmässig Zurückhaltung und greifen
in die Tätigkeit der beaufsichtigten Verwaltungseinheit, Anstalt, Körperschaft
oder Person nur ein, wenn eine wiederholte oder wiederholbare Verletzung von
klarem materiellem Recht oder von Verfahrensrecht vorliegt oder wenn wichtige
öffentliche Interessen offensichtlich missachtet werden (RHINOW/KOLLER/KISS,
Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, Rz.
1410; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, 1990, Nr. 145 S. 458; VOGEL, a.a.O., N. 17 zu Art. 71 VwVG;
OLIVER ZIBUNG, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009,
N. 12 ff. zu Art. 71 VwVG). Allerdings ist umstritten, wieweit dies mit dem
Gesetzmässigkeitsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV vereinbar ist (vgl. KÖLZ/HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, Rz.
455; VOGEL, a.a.O., N. 17 zu Art. 71 VwVG). Geht es nicht um die
Aufsichtstätigkeit einer voll weisungsbefugten hierarchisch übergeordneten
gegenüber einer untergeordneten Einheit der Zentralverwaltung, sondern wie hier
um die Aufsicht gegenüber einer ausgegliederten Gesellschaft mit eigener
Rechtspersönlichkeit, rechtfertigt sich aber eine Zurückhaltung der
Aufsichtsbehörde jedenfalls dort, wo die Körperschaft über eine gewisse
Autonomie verfügt. Ebenfalls umstritten ist die so genannte Subsidiarität der
Aufsichtsbeschwerde, wonach diese nur zulässig sein soll, wenn kein sonstiges
ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel zur Verfügung steht (vgl.
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 1846;
RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 606; RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 145 S. 460;
ZIBUNG, a.a.O., N. 11 zu Art. 71 VwVG). Die Subsidiarität ist jedenfalls dann
von geringerer Tragweite, wenn der hauptsächliche Rechtsmittelweg an eine
gänzlich andere Behörde geht und womöglich anderer Rechtsnatur ist.

3.2 Wie das Bundesverwaltungsgericht in nachvollziehbarer Weise ausführt, wurde
die ursprünglich geltende Tarifgenehmigung im Bereich der öffentlichen
Transporte zunächst durch eine auf Missbräuche beschränkte Tarifaufsicht (vgl.
BBl 1983 II 167, 173 und 182 f.) und später, auf den 1. Januar 1996, durch die
allgemeine Aufsicht gemäss Art. 49a TG ersetzt (BBl 1995 I 89, 135). Bezweckt
wurden damit einerseits der Abbau der Aufsichtsaufgaben des Bundes und
andererseits die Erweiterung des unternehmerischen
BGE 136 II 457 S. 462
Handlungsspielraumes der Transportunternehmungen. Die Aufsicht des Bundes auch
im Tarifbereich ist damit allerdings nicht ausgeschlossen. Sie unterliegt
jedoch den allgemeinen und keinen besonderen Regeln der Aufsichtstätigkeit, und
der Handlungsspielraum der Transportunternehmungen ist zu respektieren.

3.3 Nach Art. 16 TG muss ausser dem Fahrpreis einen Zuschlag bezahlen, wer
keinen gültigen Fahrausweis vorweisen kann. Bezahlt er nicht sofort, so muss er
eine entsprechende Sicherheit leisten. Andernfalls kann er von der Weiterfahrt
ausgeschlossen werden (Abs. 1). Die Tarife legen die Höhe des Zuschlages fest
und regeln die Ausnahmen sowie die Rückerstattung (Abs. 2). Die Höhe des
Zuschlags richtet sich insbesondere nach dem Aufwand, den der Reisende der
Transportunternehmung verursacht, sowie nach dem mutmasslichen Einnahmenausfall
(Abs. 3). Nach Art. 10 Abs. 1 TG müssen die Tarife gegenüber jedermann gleich
angewendet werden. Der hier gültige "Allgemeine Personentarif" (Ausgabe vom 14.
Dezember 2008; vgl. insb. Ziff. 30 und 40 ff. des Tarifs) unterscheidet auf
Strecken mit Selbstkontrolle nicht zwischen Reisenden, die überhaupt keinen
Fahrausweis erworben haben (so genannte Schwarzfahrer), und solchen, die über
einen teilgültigen Fahrausweis verfügen, insbesondere solche, die mit einem
Billett zweiter Klasse die erste Klasse benutzen (so genannte Graufahrer).
Vorgeschrieben wird gleichermassen ein Zuschlag von Fr. 80.- als Entschädigung
für den Kontrollaufwand sowie ein Zeitzuschlag von Fr. 25.-, wenn die Kontrolle
länger als 15 Minuten dauert. In der Praxis erheben die Bundesbahnen sodann für
Strecken mit Selbstkontrolle im Regionalverkehr aus Praktikabilitätsgründen
keinen Fahrpreis, weil sie die nötigen Ermittlungen zur Bestimmung der in der
Regel eher kurzen Reisestrecken gemessen am fraglichen Betrag als
unverhältnismässig erachten.

4.

4.1 Das Bundesamt wie auch die Bundesbahnen machen beide geltend, das
Bundesverwaltungsgericht interpretiere die erstinstanzliche Verfügung des
Bundesamtes falsch und definiere damit einen neuen Streitgegenstand.

4.2 Anfechtungsobjekt vor der Vorinstanz war die Verfügung des Bundesamtes. Das
Anfechtungsobjekt ist zwar der Ausgangspunkt und bildet den Rahmen der
Beschwerde, ist jedoch nicht identisch mit deren Streitgegenstand. Dieser kann
nur sein, was bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder
allenfalls hätte
BGE 136 II 457 S. 463
sein sollen und was gemäss der Dispositionsmaxime zwischen den Parteien noch
strittig ist, was sich wiederum aus den Parteibegehren, insbesondere den
Beschwerdeanträgen, ergibt. Im Laufe des Rechtsmittelverfahrens kann sich der
Streitgegenstand verengen bzw. um nicht mehr strittige Punkte reduzieren,
grundsätzlich jedoch nicht erweitern oder inhaltlich verändern (vgl. BGE 136 II
165 E. 5 S. 174; BGE 133 II 35 E. 2 S. 38; CHRISTOPH AUER, in: VwVG, Auer/
Müller/Schindler [Hrsg.], 2008, N. 10 zu Art. 12 VwVG; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz.
403 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2008, Rz. 2.7 f.; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz.
1566).

4.3 Die Bundesbahnen erhoben beim betroffenen Bahnkunden, der mit einem Billett
zweiter Klasse in einem Regionalzug mit Selbstkontrolle die erste Klasse
benutzte, einen Kontrollzuschlag von Fr. 80.- sowie einen Zeitzuschlag von Fr.
25.-, weil er zunächst die Angabe seiner Personalien verweigerte und damit eine
Verzögerung bei der Kontrolle bewirkte. Das Bundesamt, an das sich der
Bahnkunde gewandt hatte, entschied aufsichtsrechtlich, die Erhebung eines
Kontrollzuschlags von Fr. 80.- verstosse gegen Art. 16 TG, da dem Umstand nicht
Rechnung getragen werde, dass der Einnahmenausfall bei den Bundesbahnen durch
den Erwerb eines zeitlich und örtlich gültigen Billetts zweiter Klasse im Falle
einer ausgebliebenen Kontrolle geringer ausgefallen wäre, als wenn gar kein
Billett erstanden worden wäre. Verletzt werde überdies Art. 10 TG, weil der
Verzicht auf die Erhebung des Fahrpreises dazu führe, dass Reisende mit
teilweise gültigem Fahrausweis im Ergebnis mehr bezahlen müssten als solche,
die gar kein Billett erstehen. Da der Bahnkunde sich mit Recht gegen die
Erhebung der Zuschläge gewehrt habe, dürfe von ihm schliesslich auch kein
Zeitzuschlag verlangt werden.

4.4 Das Bundesverwaltungsgericht entschied demgegenüber, das Bundesamt habe die
Erhebung des Zuschlages schon deshalb nicht aufheben dürfen, weil es sich um
eine privatrechtliche Forderung zwischen den Bundesbahnen und dem Reisenden
handle, in die aufsichtsrechtlich nicht unmittelbar eingegriffen werden dürfe.
Inhaltlich verletze die Erhebung des Kontrollzuschlags sodann insoweit
Bundesrecht, als die Bundesbahnen angewiesen würden, bei den Zuschlägen für das
Reisen ohne gültigen Fahrausweis nach dem individuellen Einnahmenausfall zu
differenzieren. Zu schützen sei hingegen die Anweisung, den Fahrpreis
zusätzlich zum Zuschlag unter Anrechnung eines bereits bezahlten Teilbetrages
zu erheben. Auf die
BGE 136 II 457 S. 464
Frage des Zeitzuschlags scheint die Vorinstanz nicht vertieft eingegangen zu
sein, doch ist dies vor Bundesgericht nicht mehr strittig.

4.5 Das Dispositiv des Bundesamtes regelt einzig die Erhebung eines Zuschlages
in einem konkreten Fall. Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. E. 6). Das
Erkenntnis enthält keine Anweisung an die Bundesbahnen, wie sie ihren Tarif
auszugestalten haben, und verweist auch nicht ergänzend auf die Erwägungen. In
der Begründung wird zwar ausgeführt, weshalb die Erhebung des Zuschlages nach
Auffassung des Bundesamts gegen Bundesrecht verstösst. Es wird den Bundesbahnen
aber überlassen, wie sie künftig vorgehen bzw. ihren Tarif gestalten wollen. In
Ziff. 19 seiner Begründung hält das Bundesamt wörtlich fest:
"Bei einer allfälligen Neuregelung der Höhe des Zuschlags für das Reisen mit
einem gültigen Billett zweiter Klasse in der ersten Klasse in einem Zug mit
Selbstkontrolle ist folgendes zu beachten: Die Erhebung eines solchen Zuschlags
setzt voraus, dass die Tarife einen Zuschlag in rechtmässiger Höhe festsetzen.
Sie müssen den Vorgaben von Artikel 10 und 16 TG entsprechen. Dabei kann die
Höhe des Zuschlags nicht losgelöst von der Frage festgesetzt werden, ob der
Zuschlag neben dem Fahrpreis oder anstelle des Fahrpreises erhoben werden
soll."
Aus dieser Formulierung ergibt sich zweifelsfrei, dass das Bundesamt auch in
seiner Begründung nicht unmittelbar in den Tarif der Bundesbahnen eingegriffen
hat. Es überliess diesen vielmehr die Ausgestaltung des Tarifs, gab jedoch
gewisse Hinweise, worauf dabei zu achten sei, damit der Tarif dem Bundesrecht
entspricht. Darin liegt grundsätzlich kein Eingriff in die Tarifautonomie der
Bundesbahnen. Dies gilt umso mehr, als die entsprechenden Erwägungen im
Dispositiv keinen Niederschlag gefunden haben und damit grundsätzlich auch
nicht an der Rechtskraft des Entscheides teilhaben.

4.6 Wenn nun das Bundesverwaltungsgericht davon ausging, das Bundesamt habe
verbindlich über die Tarifgestaltung entschieden, so schätzt es die Tragweite
der Verfügung des Bundesamtes falsch ein. Das Bundesamt gab gerade keine
rechtsverbindliche Anweisung für die Tarifgestaltung. Den Bundesbahnen stehen
nach der Verfügung des Bundesamtes verschiedene Lösungen offen, wie sie den
Tarif bundesrechtskonform festsetzen wollen. Zwar mag es zutreffen, dass das
Bundesamt davon ausging, die als rechtswidrig erachtete Praxis sei nicht mehr
fortzuführen. Über die künftige Ausgestaltung des Tarifs hat es aber nicht
verbindlich befunden. Das Bundesverwaltungsgericht entschied demgegenüber im
Detail, die Verfügung des
BGE 136 II 457 S. 465
Bundesamts sei bundesrechtswidrig, weil die Bundesbahnen damit angewiesen
würden, die Kontrollzuschläge nach dem individuellen bzw. typisierten
Einnahmenausfall zu differenzieren und den Fahrpreis auch von Reisenden ohne
gültigen Fahrausweis und unter Anrechnung eines bereits bezahlten Teilbetrages
zu erheben. Die entsprechenden Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts finden
sich nicht nur in der Urteilsbegründung, sondern die Vorinstanz verweist darauf
ausdrücklich in ihrem Dispositiv und erhebt sie damit zum Erkenntnis. Dadurch
erweiterte das Bundesverwaltungsgericht aber in unzulässiger Weise den
Streitgegenstand, weshalb der angefochtene Entscheid insoweit aufzuheben ist.
(...)

6.

6.1 Die Vorinstanz ging davon aus, dass das Bundesamt die Erhebung eines
Zuschlages aufsichtsrechtlich aufhob, und beurteilte dies als
bundesrechtswidrig.

6.2 Wie bereits dargelegt (E. 2.2), werden vermögensrechtliche Streitigkeiten
zwischen dem Kunden und der Transportunternehmung nach Art. 50 Abs. 1 TG durch
den Zivilrichter beurteilt. Die herrschende Lehre leitet daraus ab, dass die
Transportverträge selbst dem Privatrecht unterstehen (URS ACHERMANN,
Privatisierung im öffentlichen Verkehr, 2008, S. 115; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 285 f.; UHLMANN/HINDERLING, Transportrecht, in: Verkehrsrecht, SBVR
Bd. IV, Georg Müller [Hrsg.], 2008, Rz. 38 und 49). Jedenfalls handelt es sich
bei Streitigkeiten über den Fahrpreis um vermögensrechtliche
Auseinandersetzungen, die zum Zivilrecht zu zählen sind. Zwar beruhen die
Fahrpreise auf einem im Transportgesetz vorgeschriebenen Tarif (vgl. Art. 9-11
TG), der über eine möglicherweise öffentlich-rechtliche oder
gemischt-rechtliche Natur verfügt (vgl. BGE 102 Ib 314 E. 3a S. 317). Auch die
Zuschläge sind von Gesetzes wegen im Tarif zu regeln (Art. 16 Abs. 2 TG). Sie
haben aber keinen Bussen- oder Strafcharakter, sondern entgelten einzig den
Kontrollaufwand auf Seiten der Transportunternehmung (vgl. Art. 16 Abs. 5 TG;
BBl 1983 II 186; Urteil des Bundesgerichts 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 E.
2.1). Die Zuschläge sind zwar Gebühren oder anderen vergleichbaren
Kausalabgaben ähnlich, stellen aber - nicht anders als der Fahrpreis - keine
solchen, sondern Forderungen aus dem privatrechtlichen Transportverhältnis dar.
Bei der Leistung des Zuschlags handelt es sich daher um die Erfüllung einer im
Tarif kodifizierten zivilrechtlichen Nebenpflicht des Transportvertrages (vgl.
BGE 136 II 457 S. 466
dazu schon das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-420/ 2007 vom 3.
September 2007 E. 1.4 sowie BGE 102 Ib 314 E. 3a S. 317).
Daran ändert nichts, dass die Zuschläge im Transportgesetz über eine
ausdrückliche gesetzliche Grundlage verfügen (Art. 16 TG), deren Rechtsnatur
erneut gemischt-rechtlich sein dürfte; vielmehr beruht dies letztlich darauf,
dass den Bundesbahnen eine staatliche Aufgabe übertragen ist, weshalb sie auch
im privatrechtlichen Tätigkeitsbereich an die Grundrechte gebunden sind (vgl.
Art. 35 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 1 BV; GEORG MÜLLER, Schutzwirkung der
Grundrechte, in: Handbuch der Grundrechte [...], Bd. VII/2: Grundrechte in der
Schweiz und in Liechtenstein, Merten/Papier [Hrsg.], 2007, Rz. 14 ff.; HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 295 f.; TSCHANNEN/ ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 42 Nr. 6) bzw. die aus dem allgemeinen
Legalitätsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV abgeleiteten Anforderungen zu wahren
haben (vgl. etwa ACHERMANN, a.a.O., S. 106 ff.; PETER UEBERSAX, Privatisierung
der Verwaltung, in: ZBl 102/2001 S. 409).

6.3 Ist der Zuschlag privatrechtlicher Natur, über den im Streitfall auf dem
Weg der Zivilgerichtsbarkeit zu entscheiden ist, so stellt seine Erhebung keine
öffentlich-rechtliche Verfügung dar, die mit Beschwerde anfechtbar wäre (vgl.
Art. 5 und 44 VwVG). Da einzig der Zivilrichter zuständig ist, im Streitfall
darüber zu befinden, kann ein vom Transportunternehmen eingeforderter Zuschlag
wegen der Subsidiarität des Aufsichtsverfahrens auch nicht auf dem Weg der
öffentlich-rechtlichen Aufsicht unmittelbar aufgehoben werden. Ohne
ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung im Gesetz, an der es hier fehlt, ist der
Aufsichtsbehörde ein unmittelbarer Eingriff in ein zivilrechtliches
Rechtsverhältnis verwehrt (vgl. zum Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht
das Urteil des Bundesgerichts 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 9, in: AJP
2000 S. 749). Das schliesst freilich aufsichtsrechtliche Anordnungen, die sich
auf den konkreten Einzelfall erstrecken, nicht völlig aus. Inhaltlich kann die
Aufsichtsinstanz indessen lediglich, auf der Grundlage des öffentlichen Rechts,
die beaufsichtigte Transportunternehmung anweisen, wie sie sich in ihrer
Vertragsbeziehung zu verhalten hat. Die Anweisung kann insbesondere dahin
lauten, keinen Zuschlag zu erheben oder diesen zu modifizieren. Damit
verpflichtet die Aufsichtsbehörde die Beaufsichtigte aus öffentlichem Recht,
die Forderung aus dem Transportvertrag nicht bzw. nur in bestimmter Weise
durchzusetzen. Nicht ausgeschlossen
BGE 136 II 457 S. 467
wäre unter Umständen sogar, die beaufsichtigte Unternehmung zu einer
Vertragsänderung anzuhalten oder allenfalls eine solche durch entsprechende
Ersatzvornahme unmittelbar einzuleiten. Mit Blick auf die Privatautonomie der
beteiligten Vertragsparteien sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist
jedoch im Einzelfall nicht weiter zu gehen als dies zur Durchsetzung des
öffentlichen Rechts erforderlich ist. Immerhin kann bei Bedarf eine
Handlungsanweisung auch mit der Androhung weiterer aufsichtsrechtlicher
Massnahmen für den Unterlassungsfall verbunden werden.

6.4 Ist es in diesem Sinne der Aufsichtsbehörde nicht verwehrt, die
Transportunternehmung aufsichtsrechtlich anzuhalten, auf eine
bundesrechtswidrige Einforderung tarifarisch geregelter transportrechtlicher
Zuschläge zurückzukommen, durfte das Bundesamt im vorliegenden Fall die
Bundesbahnen anweisen, die Erhebung eines Zuschlages förmlich zurückzunehmen
bzw. diesen in einer dem Bundesrecht entsprechenden Weise in Rechnung zu
stellen. Die ursprüngliche aufsichtsrechtliche Verfügung des Bundesamtes ist
allerdings terminologisch unglücklich abgefasst, selbst wenn sie in der Sache
allenfalls zutreffend sein und sich an die hier umschriebenen rechtlichen
Vorgaben halten sollte. Der Wortlaut "der Entscheid (...) einen Zuschlag zu
erheben, wird aufgehoben" verleitet zur Annahme, eine Verfügung der
Bundesbahnen werde aufgehoben. Da es eine solche nicht gab, sondern die
Bundesbahnen lediglich eine Forderung geltend machten, kann das aber nicht
gemeint gewesen sein. Der aufsichtsrechtliche Entscheid des Bundesamtes ist
vielmehr in dem Sinne zu verstehen, dass er die Anweisung enthält, keinen
Zuschlag zu erheben bzw. ihn nur modifiziert geltend zu machen und nötigenfalls
in angepasster Form zivilprozessual durchzusetzen.

6.5 Das Bundesverwaltungsgericht hatte als Rechtsmittelinstanz zu beurteilen,
ob die so verstandene Verfügung des Bundesamtes dem Bundesrecht inhaltlich
entspricht. Seine Prüfungsbefugnis beschränkte sich aber auch hierauf. Das
bedeutet, dass die Vorinstanz hätte prüfen müssen, ob der Entscheid des
Bundesamts vor dem Bundesrecht standhält, wenn er als Anweisung im Einzelfall
verstanden wird, die Erhebung des Zuschlages zurückzunehmen. Das
Bundesverwaltungsgericht ging, wie dargelegt, darüber hinaus und verstand die
Verfügung des Bundesamts fälschlicherweise als konkrete Anweisung zur
Tarifänderung (vgl. E. 4). Insofern könnte die Sache an die Vorinstanz
zurückgewiesen werden zu neuem Entscheid im hier dargelegten Sinne. Da sich die
Rechtslage aber als liquid erweist, würde das
BGE 136 II 457 S. 468
nur zu einem unnötigen zusätzlichen Verfahrensaufwand führen. Stattdessen
rechtfertigt es sich, darüber direkt abschliessend zu befinden (vgl. Art. 107
Abs. 2 BGG).

7.

7.1 Die Bundesbahnen erheben auf Strecken mit Selbstkontrolle von Graufahrern
(Reisende in der ersten Klasse mit einem zeitlich und örtlich gültigen
Fahrausweis, der nur für die zweite Klasse gilt) den gleichen Kontrollzuschlag
wie für Schwarzfahrer (Kunden, die überhaupt kein Billett gelöst haben).
Gleichzeitig ziehen sie keinen Fahrpreis ein, angeblich weil es zu aufwendig
wäre, die Reisestrecke festzustellen. Dadurch haben Graufahrer im Ergebnis eine
grössere Zahlung zu leisten als Schwarzfahrer, wenn sie in eine Kontrolle
geraten. Dafür mögen allenfalls Gründe der Einfachheit und Praktikabilität
sprechen. Überdies sind insofern - analog zu den Gebühren oder anderen
vergleichbaren Kausalabgaben - gewisse Schematisierungen und Pauschalisierungen
verfassungsrechtlich durchaus zulässig (vgl. BGE 135 II 224 E. 3.3 S. 235 ff.;
BGE 135 IV 162 E. 3.5 S. 168). Im Ergebnis ist die gänzlich undifferenzierte
Behandlung von Grau- und Schwarzfahrern, soweit keine Hinweise auf
absichtliches Verhalten bzw. Missbrauch bestehen, dennoch rechtsungleich und
verstösst in mehrfacher Hinsicht gegen das Bundesrecht. So sieht Art. 10 Abs. 1
TG vor, dass die Tarife gegenüber jedermann gleich angewendet werden müssen,
was umgekehrt auch den Ausgleich massgeblicher Unterschiede bedingt. Dasselbe
ergibt sich aus Art. 8 Abs. 1 BV. Gemäss Art. 16 Abs. 3 TG richtet sich die
Höhe des Zuschlags nicht nur nach dem Aufwand, den der Reisende der
Unternehmung durch die erforderliche Kontrolle verursacht, sondern unter
anderem auch nach dem mutmasslichen Einnahmenausfall. Dieser mag zwar auf
Strecken mit Selbstkontrolle in der Regel eher gering sein, bildet aber doch
ein gesetzliches Kriterium für die Bemessung des Zuschlags. Schliesslich besagt
Art. 16 Abs. 1 TG, dass der Zuschlag ausser dem Fahrpreis, d.h. zusätzlich
dazu, zu zahlen ist. Die Praxis, welche die Graufahrer den Schwarzfahrern
gleichstellt bzw. im Vergleich dazu sogar benachteiligt, missachtet alle diese
Grundsätze und erweist sich daher als klar bundesrechtswidrig.

7.2 Damit verstösst die im vorliegenden Fall strittige Erhebung eines
undifferenzierten Zuschlages gegen Bundesrecht, zumal es keine Anhaltspunkte
dafür gibt, dass der hier fragliche Reisende mit Bedacht gehandelt hätte.
Aufgrund der klaren Rechtsverletzung sowie des Umstands, dass sich diese in
vergleichbaren Fällen zu
BGE 136 II 457 S. 469
wiederholen droht, rechtfertigt sich ein aufsichtsrechtliches Eingreifen. Dazu
ist ergänzend in Betracht zu ziehen, dass sich die analogen neuen
Gesetzesbestimmungen, die auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar sind,
von denjenigen des Transportgesetzes nicht wesentlich unterscheiden (vgl. insb.
Art. 15 Abs. 2 und Art. 17 PBG [SR 745.1; 1.1.10]).

7.3 Wie dargelegt, befand das Bundesamt nicht darüber, wie die Bundesbahnen
künftig vorzugehen haben. Es ist hier daher nicht wesentlich, ob in Zukunft ein
abgestufter Zuschlag Anwendung finden, der Zuschlag einzig zusätzlich zum
Fahrpreis zu erheben sein oder eine kombinierte Massnahme ergriffen werden
soll. Insofern hat sich auch das Bundesgericht nicht zu äussern und sind die
entsprechenden Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts obsolet, auf die in
dessen Dispositiv verwiesen wird und die ohnehin aufzuheben sind (vgl. E. 4).
Es ist aber davon auszugehen, das Bundesamt habe wenigstens die Bundesbahnen
anhalten wollen, ihre bundesrechtswidrige Anordnung im fraglichen Einzelfall zu
berichtigen. In diesem Sinne sind die Bundesbahnen in Anpassung bzw.
Klarstellung der Verfügung des Bundesamtes aufsichtsrechtlich anzuweisen, auf
die von ihnen geltend gemachte und als bundesrechtswidrig erkannte Forderung
zurückzukommen, wobei es ihnen freisteht, diese durch eine solche zu ersetzen,
die dem höherrangigen Recht entspricht. Eine Abänderung des privatrechtlichen
Vertrags ist hingegen nicht nötig.

7.4 Da davon auszugehen ist, dass die Bundesbahnen diese Anweisung befolgen
werden, rechtfertigt es sich zurzeit nicht, weitere aufsichtsrechtliche
Massnahmen für den Unterlassungsfall anzudrohen. Es bliebe dem Bundesamt als
Aufsichtsbehörde sowieso unbenommen, dies bei Bedarf nachzuholen.