Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 98 II 365



98 II 365

53. Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. November 1972 i.S. Denner AG
gegen Schweizerischer Bierbrauerverein und Mitbeteiligte. Regeste

    Art. 43 Abs. 1 OG. Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte kann mit
der Berufung nicht gerügt werden (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2).

    Kartellgesetz.

    Art. 8 KG. Zulässigkeit der Berufung (Erw. 1).

    Art. 4 KG. Vorkehr: Liefersperre und Marktausschluss (Verdeutlichung
der Rechtsprechung; Erw. 3 b und c).

    Erheblichkeit der Behinderung (Verdeutlichung der Rechtsprechung;
Erw. 3 d).

    Art. 5 Abs. 2 KG. Rechtfertigung der Kartellvorkehr.  Überwiegende
schutzwürdige Interessen (Verdeutlichung der Rechtsprechung; Erw. 4 a).

    Art. 5 Abs. 2 lit. e KG. Angemessene Preisbindung:
Kundendienst. Zulässigkeit der Preisspaltung. Frage offen gelassen
(Erw. 4 b-e).

Sachverhalt

    A.- Die Denner AG (bis 31. Dezember 1969 Import & Grosshandels AG,
IGA) betreibt an verschiedenen Orten in der Schweiz Discount-Geschäfte
für Lebensmittel. In früher geführten und seither aufgehobenen oder
umgewandelten herkömmlichen Geschäften hatte sie schweizerisches Lager-
und Spezialbier, namentlich auch das Lagerbier in 6 dl Mehrwegflaschen
vertrieben. Ihre Lieferanten waren damals die Löwenbräu Zürich und
die Brauerei A. Hürlimann AG. Diese Brauereien sind Mitglieder des
Schweizerischen Bierbrauervereins, dem mit drei Ausnahmen alle Schweizer
Bierbrauereien angehören. Seine Mitglieder haben durch eine Konvention
eine Marktordnung geschaffen, durch die u.a. für die Zwischen- und
Letztverteilerstellen bestimmte Mindestverkaufspreise für Lagerbier in 6
dl Mehrwegflaschen festgesetzt wurden. Jede Vertragsbrauerei hat dafür
zu sorgen, dass diese Verkaufspreise eingehalten werden. Kunden, die
sie trotz Aufforderung nicht beachten, sind mit einer Liefersperre zu
belegen (vgl.: "Die Wettbewerbsverhältnisse am Bier- sowie am Mineral-
und Süssgetränkemarkt", im folgenden kurz Bericht über den Biermarkt
genannt; Veröffentlichungen der Schweizerischen Kartellkommission [kurz
VKK] 1966 S. 99).

    Bei der Bierpreiserhöhung auf 1. Juli 1967 wurde der
Detailverkaufspreis der 6 dl Mehrwegflasche auf 70 Rp., der Engrospreis
auf 50 Rp. mit 2% Skonto (= 1 Rp.) bei Bezahlung innert 14 Tagen
festgelegt. Auf Grund einer besondern Abmachung erhielt die Denner
AG ferner eine Rückvergütung von 3 Rp. je 6 dl Flasche, so dass sich
der Ankaufspreis (für ihre damaligen herkömmlichen Geschäfte) auf 46
Rp. belief.

    In ihren herkömmlichen Geschäften hatte die Denner AG Bier zu den
festgelegten Mindestverkaufspreisen abgegeben. In den Discountgeschäften
führte sie kein Lagerbier der Verbandsbrauereien, da ihr nicht gestattet
wurde, den gebundenen Mindestpreis zu unterschreiten, sondern nur
Importbiere, Spezialbiere der Schweizer Brauereien und - unter der
Eigenmarke "Denner" - Lagerbiere der Lupo-Brauerei in Hochdorf, die dem
Schweizerischen Bierbrauerverein nicht angehört.

    Im Herbst 1969 kündigte die Rechtsvorgängerin der Denner AG in der
Presse an, sie werde künftig in den Discountgeschäften, die Flasche
Lagerbier zu 50 Rp. verkaufen. Alle Schweizer Brauereien, die dem
Bierbrauerverein angehörten, weigerten sich jedoch, ihre Bestellungen für
Flaschen in Lagerbier auszuführen. Die Brauereien Löwenbräu Zürich und
A. Hürlimann AG teilten ihr zudem mit, die bisher gewährte Rückvergütung
werde ab 1. Oktober 1969 nicht mehr ausgerichtet.

    B.- Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich befahl am 10. Dezember
1969 dem Schweizerischen Bierbrauerverein, die Liefersperre zu widerrufen
und die ihm angeschlossenen Brauereien anzuweisen, der Rechtsvorgängerin
der Denner AG das bestellte Lagerbier zu liefern, sofern deren
Endverkaufspreis den bisherigen Endverkaufspreis der Discountgeschäfte
nicht unterschreite. Unter den gleichen Bedingungen befahl er der Löwenbräu
Zürich AG und der Brauerei A. Hürlimann AG, die Gesuchstellerin mit
Lagerbier zu beliefern. Die II. Zivilkammer des Obergerichts hiess einen
Rekurs der Gesuchsgegner am 21. April 1970 teilweise gut, indem sie die
Brauereien anwies, der Gesuchstellerin Lagerbier in 6 dl Mehrwegflaschen
zu liefern, sofern der Endverkaufspreis in Discountgeschäften 60 Rp. nicht
unterschreite. Ferner setzte sie der Gesuchstellerin eine Frist von 30
Tagen, um beim zuständigen Gericht Klage einzureichen. Eine gegen diesen
Entscheid eingereichte staatsrechtliche Beschwerde der Gesuchstellerin
wies das Bundesgericht am 16. September 1970 ab (BGE 96 I 297 ff.).

    C.- Mittlerweile hatte die Denner AG am 11. Mai 1970 beim
Handelsgericht des Kantons Zürich gegen den Schweizerischen
Bierbrauerverein, die Löwenbräu Zürich AG und die Brauerei A. Hürlimann
AG Klage eingereicht. Sie beantragte insbesondere, festzustellen,
dass der über sie verhängte Lieferboykott und die Preisdiskriminierung
widerrechtlich seien (Rechtsbegehren 1 und 2 sowie 8 und 9), den Beklagten
zu befehlen, den Lieferboykott und die Preisdiskriminierung aufzuheben
bezw. sie mit Lager- und Spezialbier in Mehrwegflaschen zu gleichen
Bedingungen wie alle übrigen Grossabnehmer des Lebensmittelhandels
und unabhängig vom Endverkaufspreis zu beliefern, eventuell bei einem
Endverkaufspreis von 50 Rp. für die 6 dl Mehrwegflasche Normalbier
(Rechtsbegehren 3, 4 und 10); ferner festzustellen, dass die
Beklagten verpflichtet seien, ihr den durch den Lieferboykott und die
Preisdiskriminierung entstandenen Schaden zu ersetzen (Rechtsbegehren 5,
6 11 und 12).

    Am 1. Oktober 1970 erhöhten die Brauereien den Endverkaufspreis
für Lagerbier in 6 dl Mehrwegflaschen von 70 auf 75 Rp., auf den
1. Dezember 1971 sodann um weitere 20 Rp. auf 95 Rp. als Richtpreis,
wobei der gebundene Mindestpreis 80 Rp. für die Einzelflasche und 75
Rp. bei harassenweisem Verkauf beträgt. Der Engrospreis beläuft sich auf
66 Rp., abzüglich 2% Skonto bei Zahlung innert 14 Tagen und allfälliger
Rückvergütung. Den Preisaufschlägen wurde durch Änderung der vorsorglichen
Massnahmen Rechnung getragen, zuletzt durch Verfügung des Vizepräsidenten
des Handelsgerichtes vom 30. November 1971, welche die Beklagten zur
Lieferung verpflichtete, falls die Klägerin beim Verkauf von Lagerbier
in 6 dl Mehrwegflaschen den Preis von 75 Rp. für Einzelflaschen und von
70 Rp. bei harassenweisem Verkauf nicht unterschreite.

    D.- Am 7. März 1972 hiess das Handelsgericht die Klage, soweit
sie sich gegen die Preisdiskriminierung richtete, teilweise gut. Es
stellte fest, dass die Preisdiskriminierung mit Bezug auf Spezialbier
(Streichung der Rückvergütung von 1,5 Rp. für die 3,3 dl Flasche oder Dose)
widerrechtlich sei und befahl dem Schweizerischen Bierbrauerverein, die
Preisdiskriminierung zu widerrufen und die ihm angeschlossenen Brauereien
anzuweisen, der Klägerin alle Brauereiprodukte zu den gleichen Bedingungen
wie allen übrigen Grossabnehmern des Lebensmittelhandels zu liefern,
insbesondere unter Gewährung der gleichen Rückvergütung. Ausgenommen
hievon sei die 6 dl Mehrwegflasche Lagerbier, solange die Liefersperre
aufrechterhalten werden dürfe. Das Handelsgericht stellte auch
gegenüber der Löwenbräu Zürich AG und der Brauerei A. Hürlimann AG die
Widerrechtlichkeit der Preisdiskriminierung fest und befahl ihnen, der
Klägerin alle Brauereiprodukte zu den gleichen Bedingungen wie allen
andern Grossbezügern des Lebensmittelhandels zu liefern, insbesondere
unter Gewährung der gleichen Rückvergütung. Ausgenommen hievon sei die
6 dl Mehrwegflasche Lagerbier, solange die Liefersperre aufrechterhalten
werden dürfe.

    Im übrigen wies das Handelsgericht die Klage ab.

    Es führte dazu im wesentlichen aus: Die Liefersperre stelle eine
Vorkehr im Sinne des Art. 4 Abs. 1 KG dar, durch welche die Klägerin
im Wettbewerb erheblich behindert werde. Nach Art. 5 Abs. 1 KG sei
indessen eine solche Massnahme ausnahmsweise zulässig, wenn sie durch
überwiegend schutzwürdige Interessen gerechtfertigt ist und die Freiheit
des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel sowie nach Art und Durchführung
nicht übermässig beeinträchtigt. Das treffe nach Art. 5 Abs. 2 lit. e
KG insbesondere zu für die Durchsetzung angemessener Preisbindungen
der zweiten Hand, namentlich soweit sie nötig sind, um die Qualität der
Ware oder den Kundendienst zu gewährleisten. Im vorliegenden Fall sei es
möglich, dass bei Wegfall der Preisbindung die Qualität des Bieres nicht
gehalten werden könne, doch brauche diese Frage nicht abschliessend geklärt
zu werden, da die Preisbindung vor allem nötig sei, um den Kundendienst
zu gewährleisten. Die Bierbrauer seien auf ein dichtes, weitverzweigtes
Verteilnetz angewiesen. Der Verzicht auf die Preisbindung, die auch den
herkömmlichen Geschäften eine angemessene Verdienstspanne gewährleiste,
werde zu einem Preiskampf auf der Stufe der Detaillisten und als Folge
davon zu einem Rückgang der Verkaufsstellen führen. Das bedeutete eine
empfindliche Einbusse an Kundendienst. Die Preisbindung sei im übrigen
angemessen, wenn die Kostenstruktur des durchschnittlichen Detaillisten
gelte. Darauf sei bei der Beurteilung der Angemessenheit im Sinne des
Art. 5 Abs. 2 lit. e KG abzustellen, nicht auf die Kalkulationsgrundlagen
der Grossverteiler und Discountgeschäfte.

    F.- Die Beklagten haben sich mit der teilweisen Gutheissung
der Klage abgefunden. Die Klägerin hingegen reichte neben einer
Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich (die
am 5. Juli 1972 abgewiesen wurde, soweit darauf eingetreten werden konnte)
Berufung an das Bundesgericht ein. Sie hielt an ihren Klagebegehren, soweit
sie das Handelsgericht abgewiesen hatte, fest. Eventualiter verlangte
sie, dass der Endverkaufspreis pro 6 dl Mehrwegflasche Normalbier mit
Rücksicht auf die Bierpreiserhöhung vom 1. Dezember 1971 auf Fr. 0,70
angesetzt werde. Zudem begehrte sie allenfalls die Rückweisung der Sache
an die Vorinstanz. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.

Auszug aus den Erwägungen:

              Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Erwägung 1

    1.- Die Klägerin hat in der Berufungsschrift im Hinblick auf "die
Zuständigkeit des Bundesgerichts" (gemeint ist: auf die Zulässigkeit
der Berufung) Ausführungen zum Streitwert gemacht, die überflüssig sind,
weil das Bundesgericht gemäss Art. 8 KG ohne Rücksicht auf den Streitwert
angerufen werden kann. Bei der Kostenbestimmung wird auf die Bedeutung der
Streitsache abzustellen sein, namentlich wenn, wie hier, keine Geldsumme
mehr gefordert wird.

Erwägung 2

    2.- Mit der Berufung rügt die Klägerin auch, das angefochtene Urteil
verletze ihr zustehende verfassungsmässige Rechte, nämlich den Grundsatz
der Handels- und Gewerbefreiheit und den aus Art. 4 BV fliessenden
Anspruch auf Rechtsgleichheit und auf rechtliches Gehör. Sie behauptet,
Art. 43 Abs. 1, zweiter Satz OG, der die staatsrechtliche Beschwerde
wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger vorbehält, habe
nicht den Sinn, den ihr die Rechtsprechung beilegt, sondern besage nur,
dass neben der Berufung oder an ihrer Stelle auch die staatsrechtliche
Beschwerde zulässig sei, schliesse aber nicht aus, dass diese Rüge mit der
Berufung geltend gemacht werden könne; andernfalls hätte der Gesetzgeber
nicht den Ausdruck "vorbehalten" verwendet, sondern die Berufung in diesem
Punkte als unzulässig erklärt.

    Das ist unzutreffend. Aus den Vorarbeiten zum OG von 1943 ergibt sich,
dass nach der Meinung des Gesetzgebers die Verletzung verfassungsmässiger
Rechte der Bürger nicht mit der Berufung gerügt werden kann. Bundesrichter
Ziegler, Verfasser des Vorentwurfs zum OG vom 21. Mai 1940, führt zu
Art. 49 Vorentw. (= Art. 43 OG) aus:

    "Wenn nach Art. 49 des Vorentw ... die Berufung nur auf Verletzung
von Bundesrecht gestützt werden kann, so ist darunter doch nicht
alles Bundesrecht verstanden. Vielmehr kann wegen der Verletzung
bundesverfassungsmässiger Rechte der Bürger durch ein der Berufung ...
unterliegendes Zivilurteil, insbesondere des Art. 4 BV ... nicht dieses
Rechtsmittel benützt werden, sondern muss staatsrechtliche Beschwerde
geführt werden ...".

    In gleicher Weise wird in der Botschaft des Bundesrates vom 9. Februar
1943 (BBl 1943 S. 118) erklärt:

    "Zu den Verletzungen von Bundesrecht, die in Zivilsachen mit
der Berufung geltend zu machen sind, gehört nicht die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte der Bürger. Diese schon bisher bestehende
Ausnahme zugunsten des staatsrechtlichen Rekurses wird im 2. Satz von
Abs. 1 ausdrücklich vorbehalten."

    Bei der Beratung im Parlament wurde diese Auffassung nie in Frage
gestellt (StenBull NR 1943 S. 92; StenBull StR S. 110, 227).

    Lehre (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege S. 85; MARTI, Die
staatsrechtliche Beschwerde, S. 77) und Rechtsprechung standen seit jeher
auf diesem Boden (siehe z.B. BGE 94 II 156 E. 5, 95 II 40 E. 3). Zudem
ist es sogar unzulässig, eine staatsrechtliche Beschwerde mit einer
Berufung in gemeinsamer Eingabe einzureichen (BGE 85 I 196). Verhielte
es sich anders und könnte mit der Berufung z.B. eine Beweiswürdigung
als willkürlich gerügt werden, so wäre nicht verständlich, dass nach
Art. 43 Abs. 3 und 63 Abs. 2 OG Bundesrecht durch Feststellungen über
tatsächliche Verhältnisse nicht verletzt ist und dass das Bundesgericht
diese Feststellungen seinem Urteil in Berufungssachen zugrunde zu legen
hat, wenn sie nicht unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften
zustande gekommen sind oder aufeinem offensichtlichen Versehen beruhen.

    Übrigens hat das Bundesgericht bei der Beurteilung der
staatsrechtlichen Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des
Obergerichts des Kantons Zürich über vorsorgliche Massnahmen vom 21. April
1970 schon dargelegt, die Rüge betreffend Verletzung der Handels-
und Gewerbefreiheit falle mit jener der Willkür zusammen; denn dass die
Bestimmungen des KG, mit denen das Obergericht seinen Entscheid begründet
habe (und auch das Handelsgericht begründet hat), selber gegen die Handels-
und Gewerbefreiheit verstossen, behaupte die Klägerin nicht. Ein solcher
Vorwurf stiesse übrigens ins Leere, da das Bundesgericht gemäss Art. 113
BV die Verfassungsmässigkeit der Bundesgesetze nicht überprüfen darf
(BGE 96 I 300 E. 2).

    Auf die Berufung der Klägerin ist demzufolge insoweit nicht
einzutreten, als sie damit die Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügt.

Erwägung 3

    3.- Nach Art. 4 Abs. 1 KG sind die Vorkehren eines Kartells, mit
denen Dritte vom Wettbewerb ausgeschlossen oder in dessen Ausübung
erheblich behindert werden, unter Vorbehalt der Ausnahmen gemäss Art. 5
KG unzulässig. Preisbindungen der zweiten Hand sind den Kartellen
gleichgestellt, sofern sie auf Grund einer Kartellabrede auferlegt oder
durchgesetzt werden (Art. 2 Abs. 2 KG).

    a) Die Klägerin hält in der Berufung daran fest, dass die Preisbindung
volkswirtschaftlich schädlich sei, ihre Aufhebung daher im öffentlichen
Interesse liege. Sie verkennt damit, dass der Gesetzgeber mit der
Anerkennung der Preisbindung ein wirtschaftspolitisches Werturteil gefällt
hat, das der Richter nicht überprüfen darf. Die Rüge ist somit unbegründet.

    b) Die Beklagten wenden unter Berufung auf BGE 94 II 334 E. 2
b ein, die Liefersperre sei keine Vorkehr nach Art. 4 Abs. 1 KG, da
das Discountgeschäft der Klägerin sich nach ihrer eigenen Darstellung
grundlegend von einem herkömmlichen Lebensmittelgeschäft unterscheide.

    Das Handelsgericht hat diese Auffassung mit Recht verworfen. Zwar
führt das Bundesgericht im erwähnten Entscheid aus, es stehe
einem Hersteller-Kartell frei, nur eine bestimmte Kategorie von
Abnehmern, z.B. die Grossverteiler, zu beliefern; darin liege unter
dem Gesichtspunkt des Art. 4 KG keine Benachteiligung der anderen
Vertriebsstufen, z.B. der Detaillisten. Die Klägerin betätigt sich
auf der gleichen Handelsstufe wie die übrigen Abnehmer der Brauereien
und verkauft wie sie ihre Waren, insbesondere auch das Bier, den
Konsumenten als Letztabnehmern. Dass ihre Geschäfte anders organisiert
sind als die herkömmlichen Lebensmittelgeschäfte und sich auch von den
üblichen Selbstbedienungsläden und Verkaufsstellen der Grossverteiler
unterscheiden, ändert nichts. Die Klägerin hat daher nach Art. 4 Abs. 1
KG gegenüber den Bierbrauern grundsätzlich Anspruch, hinsichtlich
Preisen und Bezugsbedingungen gleich behandelt zu werden wie die übrigen
Detailgeschäfte des Lebensmittelhandels.

    c) Das Handelsgericht hat die Vorkehr unter dem Gesichtspunkt
der Erheblichkeit der Wettbewerbsbehinderung geprüft und damit die
Voraussetzungen eines Wettbewerbsausschlusses der Klägerin sinngemäss
verneint. Im Entscheid 91 II 37/38 sagte zwar das Bundesgericht,
der auf Anpassung eines Aussenseiters gerichtete Boykott komme
einem Marktausschluss gleich. DESCHENAUX, A propos de l'ouvrage "Das
Schweizerische Kartellgesetz" du professeur Hans Merz (im folgenden
ouvrage), ZSR 1968/87 I S. 91, N 31, erblickt darin mit Recht eine
zu starke Vereinfachung. Das Kartell will mit dem Anpassungs- oder
Unterwerfungsboykott den Dritten nicht vom Markt ausschliessen,
sondern mit ihm Geschäftsbeziehungen aufnehmen oder fortsetzen, wenn
er seine Bedingungen anerkennt (vgl. HOMBURGER, Rechtsgrundlagen der
Interessenabwägung bei Anwendung des Kartellgesetzes, ZSR 1970/89 II
S. 121).

    Dieser Gesichtspunkt fällt bei der Rechtfertigung einer Vorkehr
nach Art. 5 KG ins Gewicht.

    Im vorliegenden Fall sind die Beklagten bereit, die Klägerin
weiterhin mit Lagerbier in 6 dl Mehrwegflaschen zu beliefern, wenn sie
die Endverkaufspreise einhält. Es liegt somit nicht ein Marktausschluss,
sondern eine bedingte Liefersperre vor.

    d) Zu prüfen ist, ob die Klägerin durch die Vorkehr im Wettbewerb
erheblich behindert werde.

    In den Entscheiden 90 II 512 E. 8 und 91 II 318 E. 3 hat das
Bundesgericht die Auffassung vertreten, dass die Behinderung des
Aussenseiters in der freien wirtschaftlichen Tätigkeit erheblich sei,
wenn sie eine gewisse Intensität aufweise; eine Behinderung, die bloss
vorübergehend oder so leicht ist, dass sie nur geringe Unzukömmlichkeiten
bewirke, falle ausser Betracht. Im Entscheid 91 II 319 E. 4 hat das
Bundesgericht die Erheblichkeit der Wettbewerbsbehinderung mit Bezug
auf eine Rabattverkürzung um ein halbes Prozent, die bei der damaligen
Klägerin zu einer Schmälerung des Bruttogewinnes um drei Promille
geführt hat, vernemnt. MERZ (Das Schweizerische Kartellgesetz, S. 44
ff.) kritisierte diesen Entscheid, der zu sehr auf einen quantitativen
Gesichtspunkt abstelle und daher erlaube, dass jedes Geschäft mit grösserem
Warensortiment für einzelne Artikel straflos boykottiert werden könne. Im
Entscheid 94 II 336 hielt das Bundesgericht am quantitativen Erfordernis,
das sich aus dem Gesetz ergebe, fest und fügte bei, dass das Kartellgesetz
nach seinem Grundgedanken das Persönlichkeitsrecht auf freien Wettbewerb
schütze. Es müsse daher grundsätzlich ("en principe") jede Behinderung
dieser Freiheit als erheblich gewertet werden, wenn sie nicht bloss
geringfügige Unzukömmlichkeiten zur Folge hat, die ohne jede praktische
Tragweite für die Entscheidungsfreiheit des Betroffenen sind. Diese
Auffassung ist richtigzustellen.

    Nach Art. 31bis Abs. 3 lit. d BV wurde das Kartellgesetz gegen
"volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und
ähnlichen Organisationen" erlassen. Es muss also Kartelle und ähnliche
Organisationen grundsätzlich anerkennen und sich darauf beschränken,
Missbräuche in der Ausübung kollektiver Wirtschaftsmacht zu bekämpfen
(vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1961 II S. 562). Daraus folgt,
dass das Gesetz nach der Ordnungsvorstellung der Bundesverfassung das
Recht des Aussenseiters auf ungestörte Ausübung des Wettbewerbes
und das Recht der Kartellmitglieder an der Durchsetzung einer
Wettbewerbsordnung grundsätzlich als gleichwertig anerkennen muss
(SCHÜRMANN, Textausgabe des Kartellgesetzes mit Erläuterungen, S. 81/82;
HOMBURGER, aaO, S. 74, 98 und 107, vgl. auch BGE 86 II 376/77). Ist aber
grundsätzlich Gleichwertigkeit der sich gegenüber stehenden Privatrechte
anzunehmen, so kann es kein absolut geschütztes Recht auf ungehinderte
Teilnahme am freien Wettbewerb geben (HOMBURGER, aaO, S. 90). Gemeinsame
gleichgerichtete Wettbewerbsbehinderungen sind nach dem Gesetz erst dann
widerrechtlich, wenn sie den Aussenseiter in seiner Betätigungsfreiheit
erheblich behindern und nicht durch überwiegende schutzwürdige Interessen
gerechtfertigt werden können (Art. 4 und 5 KG). Der Gesetzgeber hat
das Erfordernis der Erheblichkeit bewusst aufgestellt in der Meinung,
"dass eine bloss geringfügige Beeinträchtigung, die den Aussenseiter in
seiner Geschäftstätigkeit nicht wesentlich beeinflusst", nach Art. 4 KG
ausser Betracht falle (Botschaft des Bundesrates, BBl 1961 II S. 580,
BGE 94 II 336 mit Hinweisen). Er wollte also den Kartellen und ähnlichen
Organisationen im Wirtschaftskampf eine gewisse Bewegungsfreiheit einräumen
(DESCHENAUX, ouvrage, S. 85; GUTERSOHN, Kartellpolitik und Gewerbe, in
Festschrift für Walther Hug, S. 575). Die in Anlehnung an MERZ (aaO, S. 44
ff.) vertretene Auffassung, jede Wettbewerbsbehinderung sei grundsätzlich
unzulässig, kann daher nicht aufrechterhalten werden.

    Die Behinderung muss, um erheblich zu sein, wettbewerbspolitisch
relevante Gesichtspunkte des geschäftlichen Handelns berühren, wie Preise,
Konditionen, Nebenleistungen usw. (vgl. SCHÜRMANN, aaO, S. 70) und fühlbare
Auswirkungen auf die wirtschaftliche Gesamtsituation des betroffenen
Unternehmens haben (vgl. DESCHENAUX, aaO, S. 85). Der Richter hat daher
zu untersuchen, worin die Vorkehr besteht und welche Auswirkungen sie auf
die Handlungsfreiheit des Betroffenen, auf die Struktur und die Entwicklung
seines Betriebes haben kann. Dabei ist nicht massgebend, dass das Geschäft
des Aussenseiters trotz der Benachteiligung nicht zugrunde gerichtet worden
ist, sondern sich günstig hat entwickeln können (BGE 94 II 336/37 E. 3).

    aa) Wie das Handelsgericht verbindlich feststellt, entfallen 78%
des Gesamtverbrauches an Bier in der Schweiz auf die 6 dl Flasche
Lagerbier. Bei dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, dass nur
rund 2% des Gesamtumsatzes der Klägerin auf Bier entfalle und dass der
darauf erzielte Reingewinn nicht mehr als 1,5% betrage. Dieser Umsatz,
den die Klägerin übrigens nur durch den Verkauf von inländischen und
ausländischen Spezialbieren erzielt, stiege zweifellos entscheidend, wenn
die Liefersperre dahinfiele. Es liegt somit eine erhebliche Behinderung
vor, wobei auch ins Gewicht fällt, dass Bier volkswirtschaftlich ein
stark gefragter Artikel ist.

    bb) Die Beklagten machen in der Berufungsantwort geltend, seit dem
handelsgerichtlichen Urteil habe sich die Lage insofern verändert, als
die Klägerin nun auch Lagerbier in Mehrwegflaschen verkaufe. Darin zeige
sich, dass es für sie offenkundig kein Problem sei, mit diesem Artikel
beliefert zu werden.

    Es fragt sich, ob es sich um ein neues Vorbringen handelt, das
nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG unzulässig ist. Die Klägerin führte in
der Klagebegründung selber aus, dass sie seit der Liefersperre durch
die Beklagten Bier einer Eigenmarke und Importbiere in Einwegflaschen
und Dosen verkaufe. In der Duplik machten die Beklagten geltend,
die Klägerin habe in ihren Discountgeschäften während eines gewissen
Zeitraumes Lagerbier der Lupo-Brauerei in Mehrwegflaschen geführt, den
Verkauf inzwischen jedoch eingestellt. Das Handelsgericht hat aus den
Parteidarstellungen gefolgert, die Beklagten hätten - im Gegensatz zum
Massnahmeverfahren - die Erheblichkeit der Behinderung nicht mehr mit dem
Hinweis bestritten, die Klägerin habe die Möglichkeit, sich das Lagerbier
in 6 dl Pfandflaschen von der Lupo-Brauerei in Hochdorf oder einem andern
Aussenseiter oder aus dem Ausland zu beschaffen. Ob die Vorinstanz aus den
prozessualen Erklärungen der Parteien die richtigen Schlüsse gezogen hat,
ist eine Frage des kantonalen Verfahrensrechtes, dessen Auslegung die
Berufungsinstanz nicht überprüfen darf (Art. 43 OG, BGE 95 II 629). Die
Behauptung der Beklagten gilt daher als neu. Aber selbst wenn sie zu
berücksichtigen wäre, müsste die Erheblichkeit der Behinderung bejaht
werden. Nach den Feststellungen der Schweizerischen Kartellkommission im
Bericht über den Biermarkt (VKK 1966, S. 95) gibt es in der Schweiz neben
der Lupo-Brauerei in Hochdorf nur noch zwei Aussenseiter, die Boxer SA in
Romanelsur-Lausanne und die Kronenbrauerei AG in Herisau. Der Marktanteil
dieser Aussenseiter-Brauereien beträgt 1%, jener der Importbiere etwas
mehr als 1% des Gesamtausstosses der Mitglieder des Schweizerischen
Bierbrauervereins. Dieser Vergleich zeigt, dass der schweizerische
Konsument das Markenbier der Verbandsbrauereien eindeutig bevorzugt. Unter
diesen Umständen können das Bier der Aussenseiter-Brauereien und das
Importbier nicht als echte Substitutionskonkurrenz der Kartellbrauereien
betrachtet werden. Freilich mag dazu der Umstand beitragen, dass der
Schweizerische Bierbrauerverein durch seine Billigpreispolitik dafür
sorgt, dass das Preisgefälle zum Importbier gross bleibt und dass die
Konkurrenz der Aussenseiter-Brauereien nicht wirksam wird (VKK 1966,
S. 140). Es bleibt somit dabei, dass die Liefersperre der Beklagten für
die Klägerin eine erhebliche Behinderung bildet.

Erwägung 4

    4.- Nach Art. 5 KG ist die Wettbewerbsbehinderung im Sinne von
Art. 4 KG zulässig, sofern die Vorkehren durch überwiegende schutzwürdige
Interessen gerechtfertigt sind und sie die Freiheit des Wettbewerbes im
Verhältnis zum angestrebten Ziel sowie nach Art und Durchführung nicht
übermässig beeinträchtigen (Grundsatz der Verhältnismässigkeit und der
Subsidiarität). Art. 5 Abs. 2 lit. a-e KG erwähnt Beispiele, die als
überwiegende schutzwürdige Interessen "insbesondere in Betracht" fallen.

    a) Im vorliegenden Fall stellt sich in erster Linie die Frage, ob
die Liefersperre der Klägerin durch überwiegende schutzwürdige Interessen
gerechtfertigt werden kann. Ist sie zu bejahen, so braucht nicht untersucht
zu werden, ob die Beklagten den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und
der Subsidiarität verletzt haben; denn bei der gegebenen Sachlage kann
die Preisbindung der zweiten Hand nur durch eine Liefersperre durchgesetzt
werden.

    Es geht somit darum, die im Spiele stehenden Interessen
gegeneinander abzuwägen. Ob das Interesse des Kartells an der
Wettbewerbsbehinderung als schutzwürdiger zu betrachten sei, hängt, wie
aus den Rechtfertigungsbeispielen des Art. 5 Abs. 2 KG zu entnehmen ist,
von den Umständen des Einzelfalles ab (Botschaft des Bundesrates, BBl
1961 II S. 583, SCHÜRMANN, aaO, S. 83, HOMBURGER, aaO, S. 69, 125 und 134
ff.). Die Rechtsprechung vor Erlass des Gesetzes (BGE 86 II 378) verlangte
zur Rechtfertigung des Boykottes, dass er "offensichtlich überwiegende
berechtigte Interessen" verfolgen müsse, die "auf keine andere Weise
wahrgenommen werden können". Diese erschwerenden Voraussetzungen sind aber
nicht Gesetz geworden. Indem der Gesetzgeber das Wort "offensichtlich"
in Art. 5 KG nicht aufnahm, räumte er dem richterlichen Ermessen einen
breiteren Spielraum ein, ermöglichte er also unter Umständen auch die
Berücksichtigung "leicht überwiegender Interessen" (vgl. HOMBURGER, aaO,
S. 124, SCHÜRMANN, aaO, S. 83 und 85). Im Entscheid 94 II 339 führte
anderseits das Bundesgericht unter Hinweis auf DESCHENAUX (L'esprit de
la loi sur les cartels, Etudes de droit commercial en l'honneur de Paul
Carry, Genève 1964, S. 218) aus, dass nur solche Interessen als überwiegend
schutzwürdig zu betrachten seien, die positiv im Gesamtinteresse liegen;
diese Auslegung dränge sich durch die Analyse der in Art. 5 Abs. 2 KG
erwähnten Beispiele auf. Daran kann nicht festgehalten werden. Nach dem
Entwurf des Bundesrates (BBl 1961 II S. 614) müssen die Kartellinteressen
an der Wettbewerbsbehinderung mit dem "Gesamtinteresse" vereinbar sein. In
der Gesetzesberatung wurde diese Umschreibung aus redaktionellen Gründen
gestrichen, weil im Begriff "schutzwürdige Interessen" zweifellos
das Gesamtinteresse bereits enthalten und es nicht vorstellbar sei,
dass es überwiegende schutzwürdige Interessen gebe, die nicht mit dem
Gesamtinteresse übereinstimmten (so Votum Schürmann, StenBull NR 1962
S. 649; Erklärung von Bundesrat Schaffner im Ständerat, StenBull StR 1962
S. 201). Indessen fallen nicht nur solche Interessen zur Rechtfertigung
einer Vorkehr in Betracht, die das Gesamtinteresse fordert. Vielmehr
können bereits solche Interessen genügen, die dem Gesamtinteresse nicht
zuwiderlaufen, mit ihm also vereinbar sind; denn sonst wären die Kartelle
gemeinnützige Einrichtungen (SCHÜRMANN, aaO, S. 84). Auch aus den in
Art. 5 Abs. 2 KG erwähnten Beispielen ist nicht ersichtlich, dass für
die Rechtfertigung einer Vorkehr nur Kartellinteressen in Frage kommen,
die positiv im Gesamtinteresse liegen; andernfalls wäre unverständlich,
weshalb der Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 2 lit. c KG den Zusatz "im
Gesamtinteresse erwünscht" noch eigens aufgenommen hat.

    b) Als überwiegendes schutzwürdiges Interesse anerkennt Art. 5 Abs. 2
lit. e KG die Durchsetzung angemessener Preisbindungen der zweiten Hand,
namentlich soweit sie nötig sind, um die Qualität der Ware oder den
Kundendienst zu gewährleisten. Die Beklagten berufen sich auf diesen
Rechtfertigungsgrund.

    Der Begriff der Angemessenheit ist umstritten. SCHÜRMANN (aaO. S. 96)
will nur "extreme, offensichtlich unangemessene und unbillige
Preisbindungen" nicht geschützt wissen, weil das Kartellgesetz eine
behördliche oder richterliche Preiskontrolle nicht zum Gegenstand haben
könne. Der Wortlaut des Gesetzes gestattet eine solche Einschränkung nicht,
sondern er verlangt ausdrücklich Überprüfung auf die Angemessenheit. Zu
diesem Zwecke hat der Richter die Kalkulations- und Margenverhältnisse
zu prüfen, wie es das Handelsgericht getan hat, und gestützt darauf die
konkreten Verhältnisse der Branche zu würdigen (MERZ, a.a.O, S. 67,
DESCHENAUX, ouvrage S. 86, N. 25, VKK (Spirituosengutachten), 1971,
S. 35). Freilich spielt dabei das Ermessen eine wesentliche Rolle, und
der Richter wird sich daher eine gewisse Zurückhaltung auferlegen und den
gebundenen Preis nur dann als übersetzt betrachten, wenn darüber kein
Zweifel besteht (vgl. MATILE, Problèmes du droit suisse des cartels,
ZSR 1970/89 II 236). Der Zusatz ("namentlich.... zu gewährleisten")
hat nicht den Sinn einer weiteren Einschränkung, die zum Erfordernis der
Angemessenheit hinzutritt, wie in BGE 96 I 303 unter Hinweis auf MERZ (aaO,
S. 67) dargetan wird. Es handelt sich vielmehr um einen Hinweis auf den
hauptsächlichen Anwendungsbereich der Preisbindung, ohne dass sie darauf
beschränkt wird (SCHÜRMANN, aaO, S. 97, VKK (Spirituosenguatchten) 1971,
S. 34). Die Erhaltung der Qualität der Ware oder des Kundendienstes ist
daher neben andern Gründen im Rahmen der Angemessenheit zu würdigen.

    c) Die Klägerin bestreitet auch im Berufungsverfahren, dass die
Beklagten ein überwiegendes schützenswertes Interesse an der Preisbindung
haben.

    Nach Auffassung des Handelsgerichtes ist die Preisbindung der Beklagten
in erster Linie deshalb gerechtfertigt, weil sie zur Gewährleistung
des Kundendienstes beitrage. Was unter Kundendienst zu verstehen ist,
ergibt sich aus dem Gesetz nicht ausdrücklich, und in den Kreisen der
Wirtschaft scheinen darüber keine einhelligen Meinungen zu bestehen. In
erster Linie versteht man darunter die Bedienung und Beratung durch
gelerntes Personal, die Verpackung der Waren, die Wartung und den
Reparaturdienst bei technischen Geräten und dgl. (BGE 96 I 304, MATTMANN,
Die Preisbindung der zweiten Hand nach schweizerischem Kartellgesetz,
Diss. Freiburg 1970, S. 64/65). In einem weiteren Sinne gehört zum
Kundendienst auch ein weitverzweigtes Netz von Verkaufsstellen, wenn ein
solches nötig ist (vgl. MATILE, aaO, S. 247). Ob diese Voraussetzung
erfüllt sei, ist daher für jede Ware gesondert zu beurteilen. So hat
die Kartellkommission im Bericht über die Wettbewerbsverhältnisse
auf den Märkten für pharmazeutische und kosmetische Produkte (VKK
1966 S. 286, 289 und 292) die Auffassung vertreten, die Preisbindung
könne für pharmazeutische Produkte mit gesundheitspolitischen Gründen
gerechtfertigt werden, weil beim Verschwinden von Grenzbetrieben, vor allem
in abgelegenen Gegenden und gewissen Vororten der Städte, die Versorgung
mit Heilmitteln beeinträchtigt würde. Freilich mag der Klägerin darin
beigepflichtet werden, dass der dichten Streuung von Apotheken unter dem
Gesichtspunkt des Gesamtinteresses die grössere Bedeutung zukommt als der
Aufrechterhaltung von Bierverkaufsstellen. Doch ist nicht zu übersehen,
dass die Bierverkaufsstellen zur Erhaltung von Detailgeschäften und damit
zur Versorgung der Bevölkerung mit Lebens- und Genussmitteln beitragen,
ihr Schutz daher ebenfalls im Gesamtinteresse liegt. Die Klägerin anerkennt
denn auch selber, dass die Möglichkeit, in der Nähe des Wohnortes Bier
einzukaufen, einen Kundendienst darstelle. Unter diesen Umständen kann
mit dem Handelsgericht offen bleiben, ob die Preisbindung auch mit der
Sorge um die Erhaltung der Qualität gerechtfertigt werden kann.

    d) Das Handelsgericht stellt fest, dass mit der Aufhebung
der Preisbindung für andere Markenartikel ein Preiskampf auf der
Detailhandelsstufe eingesetzt habe und dass die Klägerin mit ihren
Rechtsbegehren die Freiheit erlangen wolle, einen solchen Kampf zu
führen und damit zur Senkung einer ihrer Ansicht nach übersetzten
Detailhandelsmarge beizutragen.

    Soweit das Handelsgericht daraus den Schluss zieht, mit der Aufhebung
der Preisbindung auf dem Lagerbier sei ein Preiskampf zu erwarten, liegt
nach zutreffender Auffassung des Kassationsgerichts eine Feststellung
tatsächlicher Art vor, die das Bundesgericht bindet (Art. 63 Abs. 2 OG).
Hingegen fragt es sich, ob der weitere Schluss des Handelsgerichts, der
Preiskampf werde zu einem Rückgang der Bierverkaufsstellen und damit
zu einer Beeinträchtigung des Kundendienstes führen, als verbindliche
Feststellung tatsächlicher Art (so die Beklagten) oder als blosse Annahme
(so die Klägerin) zu werten sei, die das Bundesgericht nicht bindet
(vgl. BGE 92 II 144 E. 2 und dort erwähnte Entscheide, BIRCHMEIER,
aaO, S. 89, DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les
procédures de recours au Tribunal fédéral, S. 24). Es geht dabei nicht
etwa um die Frage, ob zwischen bestimmten Tatsachen oder Ereignissen
ein Verhältnis von Ursache und Wirkung bestehe, die vom Bundesgericht in
ständiger Rechtsprechung dem Gebiet der tatbeständlichen Feststellungen
zugewiesen wird (BGE 92 II 140 E. 2, 93 II 29 E. 6, 337 E. 4, 96 II 37
E. 3, 395 E. 1). Auch handelt es sich nicht um die sog. hypothetische
Kausalität, nämlich um die Frage, welche Wirkungen eine Tatsache in der
Vergangenheit gehabt hätte, wenn sie eingetreten wäre (vgl. BGE 86 II
187 E. 3 lit. b). In Frage steht vielmehr eine vom Bundesgericht frei zu
überprüfende Vermutung über die künftige Entwicklung. Diese lässt sich
allerdings nicht beweisen, sondern nur mutmassen. Der Richter darf daher
von den Beklagten nur den Nachweis solcher Umstände verlangen, die ihm
Mutmassungen erlauben über eine Entwicklung, welche unter dem streitigen
Rechtfertigungsgrund erheblich ist.

    Dass der mit dem Wegfall der Preisbindung festgestelltermassen
verbundene Preiskampf zu einer Senkung der Detailhandelsspanne auf dem
Biermarkt führen würde, entspricht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge. Nichts
deutet darauf hin, dass die Entwicklung auf dem Biermarkt anders verliefe
als die Erfahrung seit der Aufhebung der Preisbindung für die andern
Markenartikel gezeigt hat. Insbesondere müssten die kleineren Detaillisten
wegen ihrer ungünstigen Kostenstruktur das Lagerbier wesentlich teurer
verkaufen als die Discountgeschäfte. Sie hätten kaum Aussicht, dass ihnen
der Bierverkauf durch den Kundendienst gesichert wäre; dieser bezieht
sich ja vor allem auf die problematischen Artikel, hilft ihnen somit
für den Absatz der problemlosen Artikel nicht. Es kann daher nicht im
Ernst bestritten werden, dass das durch den Wegfall der Preisbindung
verursachte Preisgefälle zu einer nicht unbedeutenden Abwanderung der
Kundschaft von den Detailhandelsgeschäften zu den Discountgeschäften
führen würde. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang die Ansicht der
Klägerin, mit der Preisbindung würden "übersetzt dotierte Branchen und
Branchenstrukturen" erhalten. Das kann doch nur bedeuten, dass auch
die Klägerin mit der Aufhebung der Preisbindung einen Rückgang der
Bierverkaufsstellen und damit eine Zunahme ihres Absatzes erwartet. Die
Vorteile, die mit der Aufhebung der Preisbindung verbunden wären, kämen
nur solchen Leuten zugut, welche mit dem eigenen Wagen zu den abgelegenen
Einkaufszentren fahren, während die andern in den herkömmlichen
Detailhandelsgeschäften teurer einkaufen müssten. Es liegt aber im
Gesamtinteresse, dass die ganze Bevölkerung dank einem dichten Netz von
Verkaufsstellen gleichmässig und grundsätzlich zu gleichen Bedingungen
mit Bier versorgt werden kann.

    Gewiss trifft zu, dass auf dem Lebensmittelmarkt seit einigen Jahren
ein Schrumpfungsprozess im Gange ist. Aber diese Entwicklung hängt
u.a. mit der Aufgabe der Preisbindung auf den Markenartikeln zusammen
und würde mit dem Wegfall der Preisbindung für Bier verschärft, wie
das Handelsgericht zutreffend bemerkt. Die Beklagten haben Anspruch auf
Durchsetzung ihrer Preisbindung, wenn sie die gesetzlichen Voraussetzungen
erfüllen, unbeschadet des Umstandes, dass die Preisbindung für die anderen
Markenartikel gefallen ist.

    e) Das Handelsgericht stellt fest, dass zu Beginn des Prozesses
der Engrospreis für Bier in 6 dl Mehrwegflaschen 50 Rp., abzüglich 2%
Kassenskonto (= 1 Rp.) sowie 3 Rp. Rückvergütung für Grossisten, und der
vorgeschriebene Detailverkaufspreis 70 Rp. betrug, abzüglich Rabatte
bis höchstens 8%. Nach der Bierpreiserhöhung auf den 1. Dezember 1971
belief sich der Ankaufspreis (Engrospreis) auf 66 Rp., der Richtpreis
auf 95 Rp. und der gebundene Mindestpreis auf 80 Rp. pro Einzelflasche
bzw. 75 Rp. bei harassenweisem Verkauf. Unter Berücksichtigung von 2%
Skonto und der erwähnten Rückvergütung vermindert sich der Einstandspreis
für Grossbezüger auf 61, 68 Rp.

    Nach der Betriebsstatistik des Veledes für das Jahr 1969 schwankt
der durchschnittliche Bruttogewinn (der nicht mit der Marge identisch
ist, sondern tiefer liegt) in den Bedienungsläden der Branche zwischen
17,63% und 16,41%, in den Selbstbedienungsläden zwischen 18,37% und
16,81%. Etwas besser gestellt sind die herkömmlichen Grossverteiler, die
nach der unbestrittenen Darstellung der Klägerin mit einer Kostenbelastung
(direkten Kosten des Verkaufsgeschäftes) von 14-18% rechnen. Nach Abzug von
2% Skonto und der üblichen Rückvergütung beläuft sich ihr Einstandspreis
auf 61,68%, so dass sich eine Marge von 22,9% ergibt. Anders liegen
die Verhältnisse bei der Klägerin. Nach ihren Kalkulationsgrundlagen,
die das Handelsgericht ohne Stellungnahme widergibt, beträgt ihre
Marge unter der neuen Bierpreisregelung bei einem Engrosverkaufspreis
von 61,68 Rp. und einem Verkaufspreis von 70 Rp. 11,88% (8,32 Rp.) und
der Nettogewinn 4,89%. Die Klägerin behauptete sogar unwidersprochen,
für einen Discounter sei ein Nettogewinn von 1,30% durchaus normal. Sie
hatte deshalb beabsichtigt, im Herbst 1969 die Flasche Lagerbier bei
einem Einstandspreis von 46 Rp. zum Preise von 50 Rp. zu verkaufen.

    Die Klägerin wirft dem Handelsgericht Verletzung von Bundesrecht vor,
weil es die Angemessenheit des gebundenen Preises nach den Verhältnissen
der Selbstbedienungsläden und Supermärkte, statt nach der Eigenart der
Discountgeschäfte beurteile.

    aa) Es entspricht dem Wesen der Preisbindung, dass der Lieferant
allen Endverkäufern den gleichen Preis vorschreibt (MATILE, aaO,
S. 241, MATTMANN, aaO, S. 74/75). Die Discountgeschäfte betätigen sich,
wie erwähnt, auf der gleichen Handelsstufe wie die Grossverteiler und
Detaillisten. Sie stehen also mit ihnen im Wettbewerb. Dabei haben sie
den Vorteil, dass sie nach Darstellung der Klägerin nur eine stark
bedchränkte Auswahl problemloser Waren führen, keinen Kunsendienst
anbieten und daher wesentlich billiger verkaufen als die andern
Detailhandelsgeschäfte. Die Preisgestaltung ist aber das Wesensmerkmal
der Konkurrenz. Die Discountgeschäfte konzentrieren denn auch ihre
Werbung auf den (tieferen) Preis und rechnen damit, dass Kunden,
die besonders günstig einkaufen wollen, ihre Angebote gerade deswegen
für vorteilhafter halten als solche anderer Geschäfte (vgl. BGE 94 IV
37). Die Discountgeschäfte haben sowenig wie die unwirtschaftlichsten
Betriebe Anspruch darauf, dass sich die Angemessenheit der Preisbindung
nach ihren Verhältnissen richte. Würde auf die Kostenbelastung der unter
günstigsten Bedingungen arbeitenden Discountgeschäfte abgestellt, so ergäbe
sich der Endverkaufspreis ohne Vorschrift des Lieferanten und wäre daher
die Preisbindung sinnlos (vgl. BGE 96 I 306). Das Handelsgericht weist
daher zutreffend darauf hin, dass die Preisbindung die Verhältnisse der
Durchschnittsdetaillisten zu berücksichtigen hat, wenn sie ihren Zweck
- Erhaltung eines dichten Absatzstellennetzes - erreichen will. Daraus
folgt, dass der gebundene Mindestpreis erheblich über dem von der Klägerin
errechneten Detailverkaufspreis von 50 Rp. nach der alten und von 70
Rp. nach der neuen Bierpreisordnung liegen muss.

    bb) Fragen kann sich, ob und gegebenenfalls inwiefern die
Endverkaufspreise für die 6 dl Flasche Lagerbier mit Rücksicht auf
die besondere Kostenstruktur der Discountgeschäfte unterschiedlich
festgelegt werden dürfen (Preisspaltung). Das Gesetz spricht sich
über die Zulässigkeit der Preisspaltung nicht aus. Sie wird in der
Lehre (MATTMANN, aaO, S. 74/75, MATILE, aaO, S. 241) unter der
Voraussetzung anerkannt, dass sie sachlich begründet ist, also mit
dem Grundsatz der Gleichbehandlung übereinstimmt. Ebenso hält die
Kartellkommission die Preisspaltung unter Umständen für zulässig. So
führt sie im Spirituosengutachten (VKK, 1971 S. 37/38) aus, dass
bei problemlosen Artikeln mit dem Aufkommen des Discountsystems eine
Preisbindung mit Margen, die auf die Bedürfnisse der kostenintensivsten
Betriebsart abstellen, unangemessen geworden sei. Damit sagt freilich die
Kartellkommission nicht, die Preisbindung habe sich nach den Verhältnissen
der rationellsten Betriebe zu richten.

    Ob die Preisspaltung grundsätzlich zuzulassen sei, kann offen
bleiben. Jedenfalls kann sie hier nur insoweit in Frage kommen,
als sie mit dem Zweck der Preisbindung - Erhaltung des dichten
Verteilernetzes und damit Schutz der kostenintensiveren Betriebe -
vereinbar ist. Dieses Ziel kann nur dann erreicht werden, wenn das
Gefälle zwischen dem höheren und niedrigeren Preis nicht allzu gross
ist. Das bedeutet nach zutreffender Auffassung des Handelsgerichts, dass
in erster Linie die Kostenstruktur der Durchschnittsdetaillisten, nicht
jene der Grossverteiler und Discounter massgebend ist. Die beiden (oder
mehreren) Preise müssen also so gestaffelt sein, dass die Abwanderung
der Kundschaft von den herkömmlichen Detailhandelsgeschäften zu den
Discountern und damit ein Rückgang der Bierverkaufsstellen vermieden oder
wenigstens nicht gefördert wird. Wollte man die Klägerin wegen ihrer
besonderen Vertriebsform anders behandeln, so hätte unter der alten
Bierpreisregelung der niedrigere gebundene Preis wesentlich über dem
von der Klägerin errechneten Detailpreis von 50 Rp. pro Flasche liegen
müssen. Es wäre einer Aufhebung der Preisbindung gleichgekommen, wenn die
Beklagten im Herbst 1969 den gebundenen Endverkaufspreis für die Klägerin
auf 50 Rp., also bloss um 1 Rp. höher als den für den Kleindetaillisten
geltenden Einstandspreis festgesetzt hätten. Nach der heute geltenden
Preisregelung vom 1. Dezember 1971 läge der von der Klägerin eventualiter
angestrebte Endverkaufspreis der 6 dl Mehrwegflasche Lagerbier von 70
Rp. etwa 5 Rp. über dem Einstandspreis der Kleindetaillisten von 66 Rp.,
abzüglich 2% Skonto, jedoch 25 Rp. unter dem Richtpreis von 95 Rp. und
10 Rp. unter dem gebundenen Mindestpreis von 80 Rp. Dieser Mindestpreis
würde indessen nach verbindlicher Feststellung des Handelsgerichts selbst
einem herkömmlichen Grossverteiler praktisch keinen Gewinn mehr abwerfen,
folglich erst recht einem Kleindetaillisten nichts mehr eintragen. Ist
aber der Unterschied zwischen dem gebundenen Preis von 80 Rp. und dem
höheren Preis, den der Detaillist wegen der ungünstigen Kostenstruktur und
des Kundendienstes verlangen darf, nicht zu gross, so wird der Detaillist
immer noch geschützt und kann der Zweck der Preisbindung noch erreicht
werden. Die Herabsetzung des Preises auf 70 Rp. fällt ausser Betracht,
käme sie doch einer Aufhebung der Preisbindung gleich. Diese ist daher
noch angemessen, wenn sie 80 Rp., mindestens aber 75 Rp. beträgt, da im
Handel nur noch mit ganzen Fünfern gerechnet wird.

Entscheid:

Demnach erkennt das Bundesgericht:

    Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 7. März 1972 bestätigt.