Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Öffentlich-rechtliche Abteilung 1P.396/2002
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1P.396/2002/sch

Sitzung vom 13. November 2002

I. Öffentlichrechtliche Abteilung

Bundesgerichtsvizepräsident Aemisegger, Präsident,
Bundesrichter Nay, Féraud, Catenazzi und Fonjallaz,
Gerichtsschreiber Störi.

X. ________, zzt. STA Pöschwies, 8105 Regensdorf,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Paul Baumgartner,
Seebahnstrasse 85, Postfach, 8036 Zürich,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau,
Frey-Herosé-Strasse 12, 5001 Aarau,
Obergericht des Kantons Aargau, 1. Strafkammer,
Obere Vorstadt 38, 5000 Aarau.

Art. 9 und 29 BV (Strafverfahren),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons
Aargau, 1. Strafkammer, vom 2. Mai 2002.

Sachverhalt:

A.
Das Bezirksgericht Laufenburg verurteilte X.________ am 18. August 2000 wegen
schweren Drogenhandels zu 11 Jahren Zuchthaus und Fr. 8'000.-- Busse und
verwies ihn für 15 Jahre des Landes.

Das Obergericht des Kantons Aargau hiess die Berufung von X.________ und die
Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft am 2. Mai 2002 zwar teilweise gut
und änderte das erstinstanzliche Urteil in einzelnen Punkten leicht ab,
bestätigte es hingegen im Wesentlichen und insbesondere im ausgesprochenen
Strafmass.

B.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 30. Juli 2002 beantragt X.________:

"1. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, I. Strafkammer, vom 2.
Mai 2002 sei bezüglich der Verurteilung von X.________ wegen Verletzung von
Art. 9 sowie Art. 29 Abs. 1 BV aufzuheben und zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.

2.  Die Kosten des Beschwerdeverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen,
und dem Beschwerdeführer sei für das Beschwerdeverfahren eine angemessene
Entschädigung zuzusprechen."

C.
Staatsanwaltschaft und Obergericht verzichten auf Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Beim angefochtenen Entscheid des Obergerichts handelt es sich um einen
letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid (Art. 86 Abs. 1 OG). Der
Beschwerdeführer ist durch die strafrechtliche Verurteilung in seinen
rechtlich geschützten Interessen berührt (Art. 88 OG), weshalb er befugt ist,
die Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu rügen. Die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass.

2.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers stützt sich massgeblich auf die
Protokolle der von der Bundesanwaltschaft angeordneten Überwachung
verschiedener Telefonanschlüsse (z. B. angefochtenes Urteil S. 33 Ziff. 3b,
S. 34 Ziff. 4, S. 35 Ziff. 5 und 6). Der Beschwerdeführer macht - wie schon
vor Bezirks- und vor Obergericht - geltend, die Verwertung dieser
Telefonprotokolle zu seinen Lasten beruhe auf einer willkürlichen Anwendung
des kantonalen Prozessrechts und verletze den Anspruch auf ein faires
Verfahren nach Art. 29 Abs. 1 BV; es sei aus den Akten nicht ersichtlich, wer
wie über die in albanischer Sprache geführten Telefongespräche deutsche
Protokolle verfasst habe. Die Argumentation des Obergerichts, dieser Einwand
sei verspätet, weil er ihn nicht bereits im Untersuchungsverfahren
vorgebracht habe, verstosse gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" in seiner
Funktion als Beweislastregel: es sei nicht seine Sache, bei den
Untersuchungsbehörden die Verbesserung formungültiger Belastungsbeweise zu
verlangen, vielmehr sei es Sache des Staates, ihm seine Schuld nach den
Vorschriften des Prozess- und Verfassungsrechts nachzuweisen.

3.
3.1 Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post-
und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) trat am 1. Januar 2002 in Kraft (AS
2001 S. 3106) und war dementsprechend auf die vorliegenden, 1997/98 erfolgten
Telefonüberwachungen noch nicht anwendbar. Es enthält indessen ebensowenig
wie die Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom
18. Dezember 2001 (VÜPF; SR 780.11) Vorschriften, in welcher Form die in
einer fremden Sprache abgehörten Gespräche dem Gericht zugänglich gemacht
werden müssen; nach Art. 13 Abs. 2 BÜPF kann der neu vom Bund betriebene
Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs auf Ersuchen den
aufgezeichneten Fernmeldeverkehr transkribieren und übersetzen.

3.2 Die Aargauer Strafprozessordnung vom 11. November 1958 (StPO) enthält
keine speziellen Vorschriften darüber, in welcher Form die in einer fremden
Sprache abgehörten Telefongespräche in den Prozess eingeführt werden müssen.
Nach § 104 kann hingegen von einem Beamten, Arzt oder Anwalt, der über eigene
Wahrnehmungen in seiner amtlichen oder beruflichen Stellung Auskunft gegeben
hat, ein schriftlicher Bericht einverlangt werden. Hat eine solche Person
einen Bericht erstattet oder rapportiert, ist sie nur dann als Zeuge
einzuvernehmen, "wenn ihrer Aussage für die Feststellung einer bestrittenen
erheblichen Tatsache wesentliche Bedeutung zukommt". Nach § 108 StPO sind
Sachverständige beizuziehen, wenn "die Feststellung oder die tatsächliche
Würdigung des Sachverhaltes besondere Fachkenntnisse oder Fertigkeiten
erfordert". Die Ernennung von Sachverständigen ist den Parteien bekannt zu
machen und es ist ihnen Gelegenheit zu geben, sachliche oder persönliche
Einwände zu erheben (§ 109 Abs. 1 StPO). Die ernennende Amtsstelle hat die
Sachverständigen zu instruieren und sie insbesondere auf die Straffolgen
eines bewusst falschen Befundes hinzuweisen (§ 111 Abs. 1 StPO). Diese
Bestimmungen über die Wahl, Instruktion und Ausstandspflicht der
Sachverständigen gelten auch für Dolmetscher (§ 115 Abs. 3 StPO).

3.3 Soweit die StPO Regelungen über die Produktion von Beweismitteln enthält,
schreibt sie somit vor, dass alle Personen, die in einem Strafprozess
Beweismittel (z. B. Gutachten) erstellen oder für das Gericht z. B. durch
Übersetzung erfassbar machen, diesem und den Parteien namentlich bekannt sein
müssen, damit nachprüfbar ist, ob sie in persönlicher (Unabhängigkeit,
Hinweis auf Art. 307 StGB) und fachlicher (Ausbildung) Hinsicht Gewähr für
eine einwandfreie Erledigung der ihnen erteilten Aufträge bieten. Es läge
daher an sich nahe, diese Bestimmungen analog auch auf die nicht bzw. nicht
ausdrücklich geregelte Auswertung und die gerichtliche Verwertung von
Telefonabhörungen anzuwenden. Eine solche weite Auslegung der angeführten
einschlägigen Bestimmungen der StPO ist indessen offensichtlich nicht die
einzig mögliche und damit nicht zwingend. Es ist daher nicht offensichtlich
unhaltbar, dass das Obergericht sie nicht analog auf die Aus- und Verwertung
der Telefonabhörungen anwandte. Die Rüge, es habe das kantonale Prozessrecht
willkürlich angewandt, ist unbegründet.

4.
4.1 Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, ergibt sich indessen
unabhängig vom kantonalen Prozessrecht unmittelbar aus den
verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien, dass die Produktion von
Beweismitteln für den Angeklagten (aber auch für das Gericht) nachvollziehbar
sein muss:

Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK verankerten Anspruch
auf rechtliches Gehör, welcher einen wichtigen und deshalb eigens
aufgeführten Teilaspekt des allgemeineren Grundsatzes des fairen Verfahrens
von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellt (so für die EMRK
ausdrücklich Jacques Velu/Rusen Ergec, La convention européenne des droits de
l'homme, Bruxelles 1990, N. 591; Mark Villiger, Handbuch der EMRK, 2. A.
Zürich 1999, N. 470 f.) ergibt sich für den Angeklagten das grundsätzlich
uneingeschränkte Recht, in alle für das Verfahren wesentlichen Akten Einsicht
zu nehmen (BGE 121 I 225 E. 2a mit Hinweisen). Das Akteneinsichtsrecht soll
sicherstellen, dass der Angeklagte als Verfahrenspartei von den
Entscheidgrundlagen Kenntnis nehmen und sich wirksam und sachbezogen
verteidigen kann (BGE 126 I 7 E. 2b; Michel Hottelier, Les garanties de
procédure, N. 10 S. 812, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul
Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001). Die effektive Wahrnehmung
dieses Anspruchs setzt notwendig voraus, dass die Akten vollständig sind
(Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel
suisse, Vol. II, Berne 2000, N. 1293 S. 612). In einem Strafverfahren
bedeutet dies, dass die Beweismittel, jedenfalls soweit sie nicht unmittelbar
an der gerichtlichen Hauptverhandlung erhoben werden, in den
Untersuchungsakten vorhanden sein müssen und dass aktenmässig belegt sein
muss, wie sie produziert wurden, damit der Angeklagte in der Lage ist zu
prüfen, ob sie inhaltliche oder formelle Mängel aufweisen und gegebenenfalls
Einwände gegen deren Verwertbarkeit erheben kann. Dies ist Voraussetzung
dafür, dass er seine Verteidigungsrechte überhaupt wahrnehmen kann, wie dies
Art. 32 Abs. 2 BV verlangt.
Für die Rechtslage unter dem BÜPF hält Thomas Hansjakob (Kommentar zum
BÜPF/VÜPF, St. Gallen 2002, N. 23 zu Art. 13 BÜPF) denn auch fest, dass die
Transkription von Telefonüberwachungen für die anordnende Behörde und das
Gericht nachvollziehbar sein muss und empfiehlt den Gerichten daher, die
Bänder mit den Aufzeichnungen herauszuverlangen. In seiner "Checkliste für
die anordnende Behörde" (a.a.O., Anhang B. Ziff. 3, S. 365 f.) sieht er
überdies den Erlass einer Auswertungsverfügung an die auswertende Behörde
vor, welche u.a. die Bezeichnung der auswertenden Personen und der
Dolmetscher bzw. die Anordnung zur Meldung dieser Personen und deren
Unterrichtung über die einschlägigen Geheimhaltungspflichten und die
Straffolgen nach Art. 307 StGB enthalten soll.

4.2 Zu Recht bringt der Beschwerdeführer daher vor, es sei unhaltbar, die
erwähnten, übersetzten Telefonabhörungsprotokolle zu seinen Lasten zu
verwerten, da den Strafakten nicht zu entnehmen ist, wer sie wie produziert
hat. Diese Protokolle der erfassten, in albanischer Sprache geführten
Gespräche liegen in maschinenschriftlicher Form in deutscher Übersetzung bei
den Akten. Es ist weder ersichtlich, wer sie erstellt hat noch ob diese
Personen Beamte sind oder auf die Straffolgen von Art. 307 StGB für falsches
Gutachten oder falsche Übersetzung hingewiesen wurden. Ebensowenig ist
bekannt, wie sie zustande gekommen sind, ob die Tonkassetten direkt übersetzt
wurden oder ob zunächst Niederschriften in albanischer Sprache erstellt und
diese dann übersetzt wurden. Damit ist die Erhebung dieser Beweismittel weder
für das Gericht noch den Beschwerdeführer nachvollziehbar, weshalb sie nach
dem Gesagten nicht zu seinen Lasten hätten verwertet werden dürfen, die Rüge
ist begründet.

4.3 Daran ändert die Auffassung des Obergerichts nichts, es sei
gerichtsnotorisch, dass die polizeilichen Dolmetscher Art. 307 StGB kennen
würden. Das mag zwar im allgemeinen zutreffen, beweist indessen nicht, dass
dies auch bei dem oder den Sachbearbeitern und Dolmetschern der Fall war, die
im vorliegenden Verfahren im Einsatz standen und über die den Akten nichts zu
entnehmen ist. Insbesondere ist dies für den Angeklagten und das Gericht
nicht überprüfbar, solange nicht in geeigneter Form aktenkundig gemacht ist,
wer gestützt auf welche Instruktion die umstrittenen Protokolle erstellt bzw.
übersetzt hat.

Das Obergericht hätte daher Anlass gehabt, den (begründeten) Einwänden gegen
die Verwertbarkeit der Telefonprotokolle in der Berufung vom 11. Juni 2001
Rechnung zu tragen und vor der Berufungsverhandlung abklären können und
müssen, wer an der Erstellung der umstrittenen Protokolle beteiligt war und
wie diese Personen instruiert waren; da es nicht um Protokolle von
Zeugeneinvernahmen geht, für die die strengen Formvorschriften von § 100 Abs.
2 StPO gelten, hätte es genügt, den Angeklagten über das Ergebnis der
Abklärungen zu informieren, und ihm Gelegenheit zu geben, allfällige Einwände
zu erheben, um die Protokolle (unter dem Vorbehalt begründeter Einwände)
verwertbar zu machen. Es hätte diese entscheidenden Beweise allenfalls auch
nach § 27 StPO durch Anhörung der Tonträger und deren unmittelbare
Übersetzung an der Berufungsverhandlung selber erheben können.

4.4 Unhaltbar ist die Auffassung des Obergerichts, die erstmals vor
Bezirksgericht erhobene Rüge sei verspätet, da der Beschwerdeführer bereits
im Untersuchungsverfahren Gelegenheit gehabt habe, die Bekanntgabe des
polizeilichen Sachbearbeiters und des Übersetzers zu verlangen und deren
richtige Instruktion überprüfen zu lassen. Wie der Beschwerdeführer zu Recht
darlegt, war es Sache der Untersuchungsbehörden, seine Schuld nach den
einschlägigen verfassungs- und strafprozessrechtlichen Regeln nachzuweisen.
Er konnte sich darauf beschränken, die Verwertbarkeit der Beweismittel zu
bestreiten, was er in Bezug auf die Abhörungsprotokolle auch ausdrücklich
tat. Einen solchen Einwand hätte er grundsätzlich auch im Berufungsverfahren
neu vorbringen können, sind doch darin neben rechtlichen nach § 220 StPO auch
tatsächliche Noven zulässig.

5.
Die Beschwerde ist damit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid
aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat der Kanton Aargau dem Beschwerdeführer für
das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Entschädigung zu bezahlen
(Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des
Obergerichts des Kantons Aargau vom 2. Mai 2002 aufgehoben.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.

3.
Der Kanton Aargau hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr.
1'500.-- zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons
Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, schriftlich
mitgeteilt.

Lausanne, 13. November 2002

Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: