Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Öffentlich-rechtliche Abteilung 1P.459/2002
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1P.459/2002 /dxc

Urteil vom 25. Februar 2003

I. Öffentlichrechtliche Abteilung

Bundesrichter Féraud, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Aeschlimann, Ersatzrichter Rohner,
Gerichtsschreiber Pfäffli.

1. AX.________ und BX.________,
2.Y.________,
Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwältin
Dr.iur. Isabelle Häner, Bratschi Emch & Partner, Bahnhofstrasse 106, Postfach
7689, 8023 Zürich,

gegen

Gemeinde Herrliberg, 8704 Herrliberg, vertreten durch den Gemeinderat, dieser
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Müller, Mühlebachstrasse 65, 8008
Zürich,
Baurekurskommission II des Kantons Zürich,
Neue Börse, Selnaustrasse 32, 8001 Zürich,
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer,
Militärstrasse 36, Postfach, 8021 Zürich.

Aussichtsschutz,

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, vom 20. Juni 2002.
Sachverhalt:

A.
Die Gemeindeversammlung von Herrliberg beschloss auf Antrag des Gemeinderates
am 26. Juni 1968, verschiedene im Gemeindegebiet - im "C.________" und im
"D.________" - gelegene Wies- und Ackerlandgrundstücke, insgesamt rund 1,9
ha, zu erwerben. Beabsichtigt wurde damit, die Aussicht in den betroffenen
Lagen zu schützen, möglichst günstig Land in der Grünzone zu erwerben und
jedenfalls teilweise als Bauland zu erschliessen. Ende 1970 wurde der
Bevölkerung ein Projekt für einen Aussichtsweg und eine Grünzone als
Augustfeierplatz vorgestellt.

Die Gemeinde verkaufte anfangs der 70er Jahre verschiedene Parzellen an
Private, so u.a. an AX.________ und BX.________ sowie an die Rechtsvorgänger
von Y.________.  In den Kaufverträgen für die insbesondere in den unteren und
mittleren Lagen befindlichen Grundstücke vereinbarten die Parteien die
Errichtung von Personaldienstbarkeiten zugunsten der Gemeinde, welche u.a.
die Bau- und Pflanzhöhe beschränkten.

B.
Nachdem es verschiedentlich zu Auseinandersetzungen zwischen ober- und
unterliegenden Grundeigentümern bezüglich dieser Pflanzbeschränkungen
gekommen war, fasste der Gemeinderat Herrliberg am 21. August 2001 folgenden
Beschluss:
"...
1.Die auf den belasteten Liegenschaften bestehenden Personaldienstbarkeiten

- Kat.Nr. 4811 (Dienstbarkeit SP 2668)
- Kat.Nr. 4812 (Dienstbarkeit SP 2640)
- Kat.Nr. 4813 (Dienstbarkeit SP 2646)
- Kat.Nr. 4814 (Dienstbarkeit SP 2651)
- Kat.Nr. 6281 (Dienstbarkeit SP 2652)

werden wie folgt geändert:

- Streichung in Absatz 1 der vier Worte "sowie Bäume und Sträucher"
- Streichung des Satzes: "Ausgenommen von dieser Beschränkung sind Bäume, die
vom Gemeinderat Herrliberg gemäss SP 2630 bewilligt worden sind."
Der übrige Wortlaut der Dienstbarkeit bleibt unverändert.

2.Die beiden Dienstbarkeiten

- SP 2633 auf Kat.Nr. 5960
- SP 2639 auf Kat.Nr. 5961

betreffen nur den später von der Gemeinde Herrliberg hinzugekauften
Landstreifen und sind demzufolge wie folgt nachzuführen:
a)SP 2633:
Auf der Liegenschaft, d.h. auf 174 m2 von alt Kat.Nr. 4794 sub neu Kat.Nr.
5960 dürfen Gebäude, Gebäudeteile .......(übriger Text unverändert)
a)SP 2639:
Auf der Liegenschaft, d.h. auf 174 m2 von alt Kat.Nr. 4794 sub neu Kat.Nr.
5961 dürfen Gebäude, Gebäudeteile ........(übriger Text unverändert)
3.Das Notariat wird ersucht, nach Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses
die entsprechenden Änderungen vorzubereiten und dem Gemeinderat und den
jeweiligen Grundeigentümern zur Unterzeichnung zuzustellen.
..."
Gemäss Rechtsmittelbelehrung konnte gegen diesen Beschluss innert 30 Tagen
beim Bezirksrat Meilen schriftlich Rekurs erhoben werden.

C.
Am 3. Oktober 2001 erhoben AX.________ und BX.________ sowie die
Rechtsvorgänger von Y.________, beides Eigentümer von Grundstücken, deren
Aussicht durch Pflanzen unterliegender Grundstücke beeinträchtigt wird, gegen
den Beschluss des Gemeinderates Herrliberg einerseits Rekurs beim Bezirksrat
Meilen und anderseits auch bei der Baurekurskommission II des Kantons Zürich.
Sie beantragten die Aufhebung des Beschlusses vom 21. August 2001. Das
Verfahren vor Bezirksrat wurde sistiert. Die Baurekurskommission II des
Kantons Zürich trat mit Entscheid vom 29. Januar 2002 auf den Rekurs nicht
ein.

D.
AX.________ und BX.________ sowie die Rechtsvorgänger von Y.________ führten
gegen den Entscheid der Baurekurskommission II Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Wegen Erwerbs der Liegenschaft trat
Y.________ im Verfahren an die Stelle ihrer Rechtsvorgänger. Mit Entscheid
vom 20. Juni 2002 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.

E.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 9. September 2002 beantragen AX.________
und BX.________ sowie Y.________ die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen
Entscheides wegen Verletzung von Art. 9 und Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie von
Art. 6 EMRK.

F.
Die Gemeinde Herrliberg und die Baurekurskommission II des Kantons Zürich
schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich stellt den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist.

G.
Der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat
der Beschwerde mit Verfügung vom 8. Oktober 2002 aufschiebende Wirkung
zuerkannt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde machen die Beschwerdeführer namentlich
geltend, Baurekurskommission und Verwaltungsgericht hätten in unzutreffender
Weise erwogen, die Dienstbarkeiten seien privatrechtlicher Natur und der
Beschluss des Gemeinderates wende deshalb keine öffentlichrechtliche Normen
an. Sie hätten deshalb in willkürlicher und gegen das
Rechtsverweigerungsverbot (Art. 29 Abs. 1 BV) verstossender Weise angenommen,
es liege kein taugliches Anfechtungsobjekt im Sinne der nur auf
Streitigkeiten über die Anwendung öffentlichen Rechts zugeschnittenen §§ 329
ff. des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)
vor. Die Rüge, das den Nichteintretensentscheid der Baurekurskommission
bestätigende Urteil des Verwaltungsgerichts verweigere ihnen den ihnen nach
kantonalem Verfahrensrecht zustehenden verwaltungsgerichtlichen Rechtsweg,
betrifft das Recht der Beschwerdeführer, ihre Sache der gesetzlich
zuständigen Behörde vorzutragen (vgl. Art. 30 Abs. 1 BV), und somit rechtlich
geschützte Interessen nach Art. 88 OG. Insoweit ist auf die staatsrechtliche
Beschwerde ohne weiteres und unabhängig von der durch die Beschwerdeführer
ebenfalls behaupteten Berechtigung in der Sache einzutreten. Ob und inwieweit
auch auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer eingegangen werden
kann, ist - soweit erforderlich - im Sachzusammenhang zu prüfen.

2.
Die strittige Hauptfrage nach dem kantonalrechtlich massgebenden Rechtsweg
hängt wesentlich davon ab, ob die durch den Gemeinderatsbeschluss vom 21.
August 2001 bewirkte Teilaufhebung der Dienstbarkeiten (im Sinne eines
teilweisen Verzichts der Gemeinde auf ihre daraus folgenden Rechte) als
öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Akt angesehen werden durfte.

2.1 Vorliegend hatte das Verwaltungsgericht nicht primär abstrakte
Rechtsnormen, sondern konkrete Rechtsanwendungsakte als öffentlich- oder
privatrechtlich zu qualifizieren. Auszugehen ist davon, dass die teilweise
Aufhebung der bestehenden Personaldienstbarkeiten als (partieller) contrarius
actus rechtlich gleich zu qualifizieren ist wie die bestehende
Personaldienstbarkeit selber. Diese ist ein sachenrechtliches Institut und
gehört demnach an sich dem Privatrecht an. Sie würde indes selbst dann in
privatrechtlichem Kleid auftreten, wenn ihr öffentlichrechtlicher Charakter
beizumessen wäre, da das schweizerische Recht kein besonderes öffentliches
Sachenrecht kennt (vgl. Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4.
Aufl., Zürich 2002, S. 57 ff. N 272 ff.). Die fraglichen
Personaldienstbarkeiten sind vertraglich begründet worden. Käme ihnen
öffentlichrechtlicher Charakter zu, so wäre klarerweise auch der vertragliche
Begründungsakt insoweit als öffentlichrechtlicher Vertrag anzusehen.

Verwaltungsrechtlicher und privatrechtlicher Vertrag unterscheiden sich
primär durch ihren Gegenstand. Wenn die Materie vom öffentlichen Recht
geregelt wird, das öffentliche Interesse direkt betroffen ist oder
unmittelbar eine öffentliche Aufgabe erfüllt wird, ist eine vertragliche
Regelung regelmässig als verwaltungsrechtlich zu qualifizieren
(Häfelin/Müller, a.a.O., S. 219 N 1057 ff.).
2.2 Ob die kantonalen Instanzen zu Recht den öffentlichrechtlichen Charakter
des strittigen Gemeinderatsbeschlusses verneint haben, ist eine Frage der
(vorab kantonalen) Rechtsanwendung unterhalb der Verfassungsstufe und kann
deshalb vom Bundesgericht nur auf Willkür überprüft werden. Willkürlich ist
ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar
oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar
ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder
einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise
dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 127 I 60 E. 5a S. 70 mit
Hinweisen). Die Aufhebung eines Entscheides rechtfertigt sich dabei nur, wenn
der Entscheid im Ergebnis willkürlich ist, nicht schon deshalb, weil seine
Begründung mangelhaft ist (BGE 127 I 38 E. 2a S. 41).

3.
3.1 Die Beschwerdeführer legen nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich,
dass es dem Gemeinderat in der um 1970 bestehenden Rechtslage aufgrund klaren
Rechts und zum vornherein verwehrt gewesen wäre, gewisse im Zusammenhang mit
dem ab 1968 entwickelten Besiedlungs- und Nutzungskonzept vorgesehene
Eigentumsbeschränkungen privatrechtlich festzusetzen. Die Möglichkeit, dass
die strittigen Dienstbarkeiten privatrechtlich zu verstehen waren, ist daher
nicht ohne weiteres ausgeschlossen. Damit ist aber nicht gesagt, dass es sich
auch so verhielt.

3.2
3.2.1Die Beschwerdeführer erachten den öffentlichrechtlichen Charakter der
Dienstbarkeiten und der sie begründenden Vertragsklauseln zunächst deshalb
als offenkundig gegeben, weil sie auf öffentlichrechtlicher Grundlage -
nämlich der "Richtlinien für Neubauten auf Gemeindegrundstücken" und der vor
Inkrafttreten des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes von 1975 (PBG)
geltenden Natur- und Heimatschutzverordnung (NHV) - errichtet worden seien.
Die Richtlinien, auch wenn sie als Verwaltungsverordnung anzusehen seien,
dienten öffentlichen Interessen, seien in imperativer Form gefasst und
schränkten die behördliche Ermessensausübung ein. Der die Beschwerdeführer 1
betreffende baurechtliche Vorentscheid vom 27. Juni 1972, der in Ziff. 2 auf
die Richtlinien Bezug nimmt, belege ihre unmittelbare Anwendbarkeit als
öffentliches Recht. Was die damalige NHV betreffe, leite das
Verwaltungsgericht aus dem - von den Beschwerdeführern anerkannten - Umstand,
dass Pflanzhöhenbeschränkungen sich aufgrund dieser Verordnung nicht
einseitig-hoheitlich hätten durchsetzen lassen, in unhaltbarer Weise ab, dass
sie deshalb nur privatrechtlich hätten vereinbart werden können. Dies sei
klar nicht der Fall, da diese Verordnung offenkundig eine Grundlage für
öffentlichrechtliche Verträge über solche im öffentlichen Interesse stehende
Schutzmassnahmen gebildet habe. Es sei klar falsch, wenn das
Verwaltungsgericht das Fehlen eines öffentlichrechtlichen Rechtsverhältnisses
mit der Subordinationstheorie begründe, da auch öffentlichrechtliche Verträge
stets unter gleichgeordneten Vertragsparteien gälten.

3.2.2 Es ist nicht willkürlich, aus den undatierten, keine erlassende Behörde
nennenden Richtlinien nicht ohne weiteres auf öffentlichrechtlichen Charakter
der Dienstbarkeiten zu schliessen. Die Beschwerdeführer selber erachten diese
Richtlinien als Verwaltungsverordnung, worunter nach üblicher Terminologie
dienstliche Anweisungen ohne bürgerverbindliche Aussenwirkung verstanden
werden (vgl. BGE 128 I 167 E. 4.2 und 4.3 S. 170 ff. mit Hinweisen). Der
Umstand, dass in einem Einzelfall diese Richtlinien direkt als Auflagen in
einen baurechtlichen Vorbescheid aufgenommen wurden, beweist nicht das
Gegenteil, zumal dann in der nachfolgenden Baubewilligung selber ein
entsprechender Hinweis fehlt. Den betroffenen Grundeigentümern sind diese
Richtlinien gegenteils im Rahmen der Grundstückkaufverträge konsensual
überbunden worden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer brauchte das
Verwaltungsgericht aufgrund dieser Richtlinien nicht zwingend auf
öffentlichrechtlichen Charakter der fraglichen Dienstbarkeiten zu schliessen.

Ebenso wenig musste das Verwaltungsgericht aus den massgebenden Bestimmungen
der damals geltenden Zürcher Natur- und Heimatschutzverordnung zwingend
folgern, dass die vertraglich begründeten Dienstbarkeiten
öffentlichrechtliche Anwendungsakte dieser Verordnung sind.
Pflanzbeschränkungen gehören nicht zu den darin ausdrücklich genannten
Massnahmen; die Beschwerdeführer räumen denn auch ein, dass eine
Pflanzbeschränkung gestützt auf diese Verordnung nicht einseitig-autoritativ
hätte verfügt werden können. Wohl schliesst dies nicht aus, dass es nach
damaligem Recht allenfalls möglich gewesen wäre, eine solche Massnahme im
Rahmen einer öffentlichrechtlichen Vereinbarung zu begründen; umgekehrt ist
diese Annahme jedoch auch nicht zwingend.

Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Dienstbarkeiten - und damit
ihre teilweise Aufhebung - sich von den in Frage kommenden kantonalen
Rechtsgrundlagen her nicht als öffentlichrechtlich erwiesen, verstösst daher
nicht gegen Art. 9 BV.

3.3
3.3.1Aus der Entstehungsgeschichte der Dienstbarkeiten, insbesondere aus den
damaligen Verlautbarungen der Gemeinde und den dokumentierten politischen
Diskussionen jener Zeit folgt nach Auffassung der Beschwerdeführer, dass die
Gemeinde die Gewährleistung der Aussicht im Rahmen eines Gesamtkonzepts als
öffentliche Aufgabe verstanden habe. Diese dokumentierten Äusserungen
sprächen eindeutig gegen die Annahme, dass die Dienstbarkeiten rein private
Interessen verfolgten. Die Pflanzbeschränkungen bildeten Teil eines
öffentlichrechtlich-planerischen Gesamtkonzepts zur Wahrung der Aussicht im
fraglichen Gebiet. Dass die strittigen Personaldienstbarkeiten klarerweise
öffentliche Interessen verfolgt hätten, zeige auch die Tatsache, dass die
belasteten Grundstücke aus den Verträgen und den Dienstbarkeiten in erster
Linie verpflichtet und nicht berechtigt würden. Wäre es nur um den
Nachbarschutz gegangen, hätte die Gemeinde nicht sich selber, sondern direkt
die Nachbargrundstücke gegenseitig berechtigen und verpflichten können und
auch nicht den für die Gemeinde ansonsten unnützen Landstreifen unterhalb des
Aussichtsweges als Eigentümerin behalten müssen. Der Umstand, dass die
Dienstbarkeiten in privatrechtlicher Gestalt aufträten und in
privatrechtlichen Kaufverträgen statuiert worden seien, vermöge gegen diese
eindeutig öffentliche Zwecksetzung nicht aufzukommen. Daher seien die
betreffenden Klauseln der an sich privatrechtlichen Kaufverträge als
öffentlichrechtlich zu qualifizieren. Zudem habe das Gemeinwesen auch bei der
Verwaltung von Finanzvermögen öffentliche Interessen mitzuberücksichtigen und
übergeordnetes Recht - wie die damalige Verordnung über den Natur- und
Heimatschutz - zu berücksichtigen.

3.3.2 Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts wurden die wesentlichen
öffentlichen Interessen durch die Errichtung der Freihaltezone zwischen
Aussichts- und Bergstrasse gewahrt; soweit auch die Personaldienstbarkeiten
öffentliche Interessen verfolgt hätten, seien diese bescheiden. Aus der
Interessentheorie könne daher nicht auf öffentliches Recht geschlossen
werden. Diese Erwägungen sind nicht unhaltbar. Die fraglichen
Pflanzbeschränkungen wurden im Rahmen der Umsetzung des damaligen Konzepts,
das primär die Aussicht im Bereich von Aussichtstrasse und Aussichtsweg und
auf dem geplanten Festplatz zugunsten der Öffentlichkeit wahren wollte und
eine mit dem Konzept der Grünzone vereinbare Überbauung anstrebte, errichtet.
Die Gemeinde hat sich im Zuge der Umsetzung dieses Gesamtkonzepts durch die
Begründung von Personaldienstbarkeiten gleichsam auch zur Treuhänderin der
interessierten Eigentümer der im mittleren und oberen Bereich gelegenen
Grundstücke gemacht. Aber selbst wenn diese Massnahme Teil einer Art
Gesamtpaket gebildet haben mag, musste das Verwaltungsgericht entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführer unter dem Willkürgesichtspunkt den
Aussichtsschutz zugunsten der privaten Eigentümer im mittleren und oberen
Teil des Baugebietes nicht als mit den genannten öffentlichen Zielen ohne
weiteres gleichwertiges Interesse und dessen Wahrung nicht zwingend als
öffentliche Aufgabe ansehen. Der Willkürvorwurf ist deshalb unbegründet.

3.4 Da das Verwaltungsgericht die öffentlichrechtliche Natur des strittigen
Hoheitsakts ohne Willkür verneinen durfte, kann die Frage, ob eine
Streitigkeit zivilrechtlicher Natur nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegt, offen
bleiben. Allfällige mit dieser Sache verbundene Rechtsstreitigkeiten fallen
ohne weiteres - sofern die übrigen prozessualen und materiellrechtlichen
Voraussetzungen dafür gegeben sind - in die Zuständigkeit des Zivilrichters.

4.
4.1 Die Beschwerdeführer befürchten, dass es zu einem negativen
Kompetenzkonflikt kommen könnte, falls ein allenfalls anzurufender
Zivilrichter seine Zuständigkeit seinerseits verneinen würde, weil er die
Sache - im Gegensatz zum Verwaltungsgericht - für öffentlichrechtlich halte.
Dieser negative Kompetenzkonflikt hat sich jedoch noch nicht aktualisiert, da
der Zivilrichter noch nicht angerufen worden ist; er wird lediglich von den
Beschwerdeführern befürchtet.

4.1.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88 OG muss der
Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des
angefochtenen Entscheides bzw. an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen
haben, damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann (BGE 118 Ia 488 E. 1a
S. 490). Auf Beschwerden, die rein theoretische Rechtsfragen aufwerfen, tritt
das Bundesgericht nicht ein (BGE 125 II 86 E. 5b S. 97 mit Hinweisen).

4.1.2 Die blosse Befürchtung, dass sich ein negativer Kompetenzkonflikt
aktualisieren könnte, kann nicht ohne weiteres zur Annahme eines aktuellen
praktischen Interesses führen. Die von den Beschwerdeführern behauptete
"beträchtliche Gefahr", dass der Zivilrichter von einem öffentlichrechtlichen
Rechtsverhältnis ausgehen werde, wird nicht näher begründet. Im
schweizerischen Gerichtswesen kann in der Regel die Fähigkeit vorausgesetzt
werden, auch heiklere oder auf den ersten Blick nicht ohne weiteres klare
Fragen - denen das Bundesgericht in der Sache selbst nicht vorzugreifen hat -
befriedigend zu entscheiden. Dies spricht dagegen, vorliegend ein aktuelles
praktisches Interesse der Beschwerdeführer anzunehmen.

4.2 Die Beschwerdeführer befürchten weiter, dass mit Rechtskraft des
Beschlusses vom 21. August 2001 die Änderung der Dienstbarkeit im Grundbuch
erfolgen könne und ihnen somit ein nicht wieder gutzumachender Nachteil
drohe. Sie legen indes nicht dar, dass sich mit dem noch hängigen
(sistierten) Rekurs beim Bezirksrat in Verbindung mit allfälligen
vorsorglichen Massnahmen die Rechtskraft der strittigen Teilaufhebung der
Dienstbarkeiten im Falle einer zivilrechtlichen Anfechtung nicht bis zum
Entscheid des Zivilrichters hemmen liesse. Demzufolge ist auf die Rüge der
Beschwerdeführer, der Nichteintretensentscheid stehe schon aus diesem Grund
in keinem vernünftigen Verhältnis mehr zum Zweck, die Zuständigkeiten
zwischen Zivilgericht und Verwaltungsgericht abzugrenzen, nicht einzutreten.
Im Übrigen könnte dem sinngemäss erhobenen Vorbringen, ein
Nichteintretensentscheid sei unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten nur
dann gerechtfertigt, wenn klarerweise ein zivilrechtliches Rechtsverhältnis
gegeben sei, in dieser allgemeinen Form nicht gefolgt werden. Es kann nicht
richtig sein, eine Zuständigkeit im Zweifel stets zu bejahen, wenn sie nicht
eindeutig zu verneinen ist. Auch eine nicht zum vornherein klare Situation
vermag nicht Rechtswege zu schaffen, die bei vertiefter Prüfung nicht
bestehen. Die gegenteilige Auffassung liefe darauf hinaus, jegliche
Zuständigkeitsordnung zu unterlaufen.

4.3 Soweit die Beschwerdeführer der Gemeinde vorwerfen, durch die Schaffung
von Dienstbarkeiten, an welchen sie allein berechtigt sei, und durch deren
nun strittige Teilaufhebung den öffentlichrechtlichen Rechtsschutz zu
vereiteln, sind ihre Vorbringen weitgehend appellatorisch. Der Verzicht der
Gemeinde auf die Durchsetzung der zweifellos mindestens im mittelbarem
Interesse der oberliegenden Grundeigentümer erstellten Pflanzbeschränkungen
ist zwar in der Tat fragwürdig. Gleichwohl verstösst es nicht gegen das
Willkürverbot, wenn diese in einem Grenzbereich zwischen Privatrecht und
öffentlichem Recht angesiedelten, aber in privatrechtlichem Kleid
auftretenden und in privaten Schuldverträgen begründeten
Personaldienstbarkeiten und deren teilweise Aufhebung noch als
privatrechtlich und somit nicht als tauglicher Gegenstand
verwaltungsgerichtlicher Überprüfung gewürdigt wurden. Verhielt es sich aber
so und erscheint die Annahme auch nicht als unhaltbar, dass es dem
Gemeinderat in der um 1970 bestehenden Rechtslage offenstand, einzelne im
Zusammenhang mit dem ab 1968 entwickelten Besiedlungs- und Nutzungskonzept
vorgesehene Eigentumsbeschränkungen privatrechtlich zu statuieren, so erweist
sich auch die Rüge einer unzulässigen "Flucht des Gemeinwesens in das
Privatrecht" als unbegründet.

5.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit
auf sie eingetreten werden kann.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten den
Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Ausserdem haben sie die
anwaltlich vertretene Gemeinde Herrliberg für das bundesgerichtliche
Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten
werden kann.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführer haben die Gemeinde Herrliberg für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen. Sie haften hierfür solidarisch.

4.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Gemeinde Herrliberg sowie der
Baurekurskommission II und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3.
Abteilung, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 25. Februar 2003

Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied:  Der Gerichtsschreiber: