Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Öffentlich-rechtliche Abteilung 1P.52/2002
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1P.52/2002 /sta

Urteil vom 4. April 2002

I. Öffentlichrechtliche Abteilung

Bundesgerichtsvizepräsident Aemisegger, Präsident,
Bundesrichter Nay, Aeschlimann,
Gerichtsschreiber Störi.

X. ________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Robert
Hadorn, Stockerstrasse 39, Postfach, 8027 Zürich,

gegen

Statthalteramt des Bezirkes Bülach, Postfach 121, 8180 Bülach,
Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer,
Postfach, 8023 Zürich.

Art. 9 und 29 Abs. 2 BV (Widerhandlung gegen das Planungs- und Baugesetz)

(Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons
Zürich, III. Strafkammer, vom 5. Dezember 2001)
Sachverhalt:

A.
Das Statthalteramt des Bezirkes Bülach verurteilte X.________ am 25. Januar
1999 zu einer Baubusse von 20'000 Franken, da er als Architekt bei der
Erstellung von zwei Mehrfamilienhäusern an der Strasse Y.________ in
Oberembrach von den bewilligten Plänen abgewichen sei.

Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Bülach verurteilte
X.________ am 29. Dezember 1999 auf dessen Einsprache hin wegen vorsätzlicher
Zuwiderhandlung gegen § 340 Abs. 1 PBG in Verbindung mit § 309 lit. a und b
PBG sowie § 326 PBG und wegen fahrlässiger Zuwiderhandlung gegen § 340 Abs. 2
PBG in Verbindung mit § 250 PBG sowie Art. 14 BZO der Gemeinde Oberembrach zu
einer Busse von 11'000 Franken.

X. ________ focht dieses Urteil mit Nichtigkeitsbeschwerde an; darin wehrte
er sich gegen seine Verurteilung wegen fahrlässiger Zuwiderhandlung gegen das
Planungs- und Baugesetz und beanstandete die Strafzumessung. In Bezug auf die
ihm vom bezirksgerichtlichen Einzelrichter vorgeworfene fahrlässige
Zuwiderhandlung gegen § 340 Abs. 1 PBG wegen Überschreitung der zulässigen
Ausnützung um 1,91 m2 machte er insbesondere geltend, das Zürcher
Verwaltungsgericht toleriere Abweichungen der Baumasse gegenüber den
genehmigten Plänen von bis zu einem Prozent, da solche Ungenauigkeiten in der
Natur der Sache lägen. Die ihm vorgeworfene Überschreitung der Ausnützung
liege weit unter einem Prozent und sei daher nicht tatbestandsmässig.

Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von X.________ gegen seine
Verurteilung erhobene Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 5. Dezember
2001 ab, soweit es darauf eintrat, und auferlegte ihm die Verfahrenskosten
(Dispositiv-Ziffern 1 und 4). Das von X.________ ergänzend gestellte Gesuch
um Wiederaufnahme des Verfahrens wies es ab (Dispositiv-Ziffer 2).

B.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 31. Januar 2001 wegen Verletzung des
Willkürverbots und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 9 und Art. 29
Abs. 2 BV) beantragt X.________, die Dispositiv-Ziffern 1 und 4 dieses
obergerichtlichen Beschlusses aufzuheben.

C.
Das Statthalteramt und das Obergericht verzichten auf Vernehmlassung.
Letzteres teilt mit, sein Entscheid sei auch mit kantonaler
Nichtigkeitsbeschwerde angefochten worden; es werde die Verfahrensakten dem
Bundesgericht zukommen lassen, sobald die kantonalrechtliche Beschwerde
erledigt sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Beim angefochtenen Entscheid des Obergerichts handelt es sich um einen
letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid (Art. 86 Abs. 1 OG). Der
Beschwerdeführer ist durch die verwaltungsstrafrechtliche Verurteilung in
seinen rechtlich geschützten Interessen berührt (Art. 88 OG), weshalb er
befugt ist, die Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu rügen. Da diese und
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.

2.
2.1Gemäss § 340 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom
7. September 1975 (PBG) wird mit Haft oder Busse bis zu 50'000 Franken
bestraft, wer vorsätzlich gegen dieses Gesetz oder ausführende Verfügungen
verstösst. Handelt der Täter fahrlässig, wird er mit Busse bis zu 5'000
Franken bestraft § 340 Abs. 2 PBG).

Der Beschwerdeführer wurde in 4 Punkten wegen vorsätzlicher Verstösse und in
einem Punkt wegen eines fahrlässigen Verstosses gegen die Baugesetzgebung
bzw. die Baubewilligung verurteilt. Umstritten ist einzig noch dieser letzte
Punkt, zu welchem der Beschwerdeführer vorbringt, es sei willkürlich, dass
das Obergericht davon ausgegangen sei, die ihm vorgeworfene Überschreitung
der zulässigen Ausnützung von 1,91 m2 stelle eine Gesetzesverletzung dar und
er-fülle damit den Tatbestand von § 340 PBG.

2.2 Willkürlich ist ein Entscheid, der mit der tatsächlichen Situation in
klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz
krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken
zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, dass die Begründung unhaltbar ist, der
Entscheid muss sich vielmehr im Ergebnis als willkürlich erweisen (BGE 125 I
166 E. 2a; 125 II 10 E. 3a; 129 E. 5b; 122 I 61 E. 3a, je mit Hinweisen).

3.
3.1Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat im Entscheid vom 24. Oktober
1995 (RB 1995 Nr. 81), auf den sich der Beschwerdeführer beruft, ausgeführt,
dass Ausnützungsflächenberechnungen im Baubewilligungsverfahren aufgrund der
Grundrisspläne 1:100 vorgenommen würden. "Derartigen Berechnungen wohnt
bereits systembedingt ein gewisser Unsicherheitsfaktor inne, indem nämlich
die für die exakte Flächenberechnung notwendige Vermassung aller relevanten
Bauteile sowie die definitive Materialisierung wie auch allfällige
Detaillösungen vom Architekten regelmässig erst im Rahmen der
Ausführungsphase erbracht werden (vgl. SIA-Norm 102 Art. 4.3.2 und 4.4.2).
Hinzu kommt, dass bei der Bauausführung selber übliche Bautoleranzen gelten,
welche etwa dem Baumeister erlauben, in den Fertigmassen bei einer
Messdistanz von 20 m bis zu 2 cm von den Planmassen abzuweichen (vgl.
SIA-Norm V 414/10. Masstoleranzen im Hochbau. Tabelle 30), welche
Ungenauigkeit sich durch die zugunsten weiterer Unternehmer bestehenden
Toleranzen noch erhöht. Aus diesen Umständen ergibt sich, dass minuziöse
Korrekturen der Flächenberechnungen aufgrund der Baubewilligungspläne keinen
Sinn machen, jedenfalls soweit die festgestellten Abweichungen weniger als 1
% betragen. Dies kann zwar bei grösseren Überbauungen in absoluten Zahlen
durchaus gewichtige Flächendifferenzen ausmachen, ist jedoch im Interesse der
Rechtsgleichheit als zwangsläufige Folge der Addition vermehrter
Kleinstmassabweichungen hinzunehmen".

3.2 Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid den Einwand des
Beschwerdeführers, Abweichungen von weniger als 1 % seien nach dieser Praxis
des Verwaltungsgerichts nicht zu korrigieren und daher strafrechtlich nicht
relevant, mit folgender Begründung zurückgewiesen: "Er (der Beschwerdeführer)
übersieht, dass es sich bei dem von ihm angerufenen Entscheid um
Messungenauigkeiten geht, die im Baubewilligungsverfahren toleriert werden.
Diese Regel mag im Verwaltungsverfahren, welches vom Opportunitätsprinzip
beherrscht wird, ihre Gültigkeit haben, ist für den Strafrichter jedoch nicht
präjudizierend. Abgesehen davon sind aber Unzulänglichkeiten, die keine Folge
von Massungenauigkeiten sind, sondern daher rühren, dass ganze Räume oder -
wie hier - Raumteile in Abweichung zu den Vorschriften nicht in die
Berechnung miteinbezogen worden sind, von dieser Regel ausgenommen und nach
wie vor zu korrigieren (Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs-
und Baurecht, 2. Aufl. Zürich 2000, S. 275, Ziff. 12.2.3.2), mithin
strafrechtlich relevant."
3.3Bei der Erstellung von Bauten können, wie das Verwaltungsgericht im
angeführten Entscheid nachweist, systembedingt immer geringfügige
Abweichungen von den in den Bauplänen festgelegten Massen auftreten. Das
heisst, dass auch ein sorgfältiger Bauherr, der sein Bauprojekt nach den
anerkannten Regeln der Baukunde ausführen lässt, nicht verhindern kann, dass
die Baute die geplanten und bewilligten Masse geringfügig überschreitet. Es
ist somit nur folge-richtig, dass das Zürcher Verwaltungsgericht für diese
systembedingten Ungenauigkeiten eine geringfügige Überschreitung der
bewilligten Baumasse zulässt. Diese Marge erscheint mit 1 % auch durchaus
sachgerecht.

Ist somit eine geringfügige Überschreitung der zulässigen Ausnützung von
weniger als einem Prozent nach der zutreffenden Auffassung des
Verwaltungs-gerichts baurechtlich nicht zu beanstanden, kann darin schon
objektiv kein strafrechtlich relevanter Verstoss gegen das Planungs- und
Baurecht vorliegen. Das Obergericht führt dagegen zwar an, diese Marge könne
nur für Messungenauigkeiten in Anspruch genommen werden und gelte nicht,
wenn, wie im vorliegenden Fall, ganze Räume oder Raumteile irrtümlich nicht
in die Be-rechnung der Ausnützungsziffer miteinbezogen worden seien.
Abgesehen davon, dass diese Marge nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts
nicht ausschliesslich für Messungenauigkeiten, sondern auch für
"Detaillösungen", die vom Architekten in der Ausführungsphase getroffen
werden müssen, bestimmt sind, kann schon angesichts der Geringfügigkeit der
dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Übernutzungen - für die beiden
Vollgeschosse 0,87 m2 bezogen auf eine zulässige Fläche von 541,2 m2 und für
die Dachgeschosse 1,04 m2 bezogen auf eine zulässige Fläche von 270,6 m2 -
nicht im Ernst die Rede sein, es handle sich dabei um "Räume oder Raumteile".

Schlechterdings nicht nachvollziehbar ist schliesslich die Auffassung des
Obergerichts, dass die Verurteilung wegen des im Strafrecht geltenden
Gesetzmässigkeitsprinzips selbst dann rechtens sei, wenn die umstrittene
Überschreitung der Ausnützung baurechtlich wegen des im Verwaltungsrecht
geltenden Opportunitätsprinzips nicht zu beanstanden sei. Einmal trifft diese
Auffassung schon im Ansatz nicht zu, wird doch das Verwaltungsrecht im
Allgemeinen und das Baupolizeirecht im Besonderen weitgehend vom
Gesetzmässigkeitsgrundsatz beherrscht, während anderseits im Zürcher
Strafprozess ein gemässigtes Opportunitätsprinzip gilt (§ 39a der Zürcher
Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919; Robert Hauser/Erhard Schweri,
Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. A., Basel/Genf/München 1999, S. 193 Rz.
10). Zudem beruht die oben in E. 3.1 angeführte Auffassung des
Verwaltungsgerichts keineswegs auf Opportunitätsüberlegungen, sondern trägt
den Ungenauigkeiten Rechnung, die bei der Umsetzung von Bauplänen in die
Wirklichkeit systembedingt nicht ausgeschlossen werden können und daher in
Kauf zu nehmen sind.

Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fahrlässiger Zuwiderhandlung
gegen das PBG im Sinne von dessen § 340 Abs. 2 in Verbindung mit § 250 sowie
Art. 14 der BZO der Gemeinde Oberembrach ist daher sachlich offensichtlich
nicht haltbar. Die Willkürrüge ist begründet.

4.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die Dispositiv-Ziffern 1 und 4 des
angefochtenen Entscheids aufzuheben, ohne dass die weiteren Rügen geprüft
werden müssen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 156 Abs. 2 OG). Hingegen hat der Kantons Zürich dem Beschwerdeführer
für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu
bezahlen (Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Dispositiv-Ziffern 1 und 4 des
angefochtenen Entscheids des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Dezember
2001 werden aufgehoben.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.

3.
Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Statthalteramt des Bezirkes
Bülach und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich
mitgeteilt.

Lausanne, 4. April 2002

Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: