Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Öffentlich-rechtliche Abteilung 1P.562/2002
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1P.562/2002 /zga

Urteil vom 16. Juni 2003

I. Öffentlichrechtliche Abteilung

Bundesgerichtspräsident Aemisegger, Präsident,
Bundesgerichtsvizepräsident Nay, Bundesrichter Féraud,
Gerichtsschreiber Störi.

Gemeinde Kilchberg, 8802 Kilchberg ZH,
Beschwerdeführerin,
handelnd durch die Baukommission Kilchberg, 8802 Kilchberg ZH, und diese
vertreten durch Rechtsanwältin Nadja Herz, Schanzeneggstrasse 1, Postfach,
8039 Zürich,

gegen

Allgemeine Plakatgesellschaft, Zugerstrasse 58, 8810 Horgen,
Beschwerdegegnerin,
handelnd durch Herrn Rechtsanwalt Dr. iur. Michael Huber und Frau
Rechtsanwältin Dr. Kristina Tenchio-Kuzmic, Mühlebachstrasse 38, Postfach
1285, 8034 Zürich,
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, Postfach
1226, 8021 Zürich.

Art. 50 BV (Gemeindeautonomie; Baubewilligung),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich vom 24. September 2002.
Sachverhalt:

A.
Mit Eingabe vom 7. Mai 2001 ersuchte die Allgemeine Plakatgesellschaft (APG)
die Gemeinde Kilchberg um die baurechtliche Bewilligung für eine
freistehende, einseitige, unbeleuchtete Reklametafel von 120 x 170 cm für
wechselnde Fremdwerbung an der Seestrasse 234. Die Baukommission der Gemeinde
Kilchberg wies das Gesuch am 18. Juni 2001 ab.

Die Baurekurskommission II des Kantons Zürich hiess am 29. Januar 2002 den
Rekurs der APG gut, hob den Bauabschlag auf und lud die Baukommission
Kilchberg ein, die nachgesuchte Baubewilligung im Sinne der Erwägungen und
allenfalls unter den erforderlichen Auflagen zu erteilen.

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies die von der Gemeinde Kilchberg
dagegen erhobene Beschwerde am 24. September 2002 ab.

B.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 4. November 2002 wegen Verletzung der
Gemeindeautonomie von Art. 50 BV beantragt die Gemeinde Kilchberg, diesen
Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben, die vorinstanzlichen Akten
beizuziehen und einen Augenschein durchzuführen. Ausserdem ersucht sie, der
Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Das Verwaltungsgericht verzichtete auf Vernehmlassung. Die APG beantragt, die
Beschwerde abzuweisen.

C.
Mit Verfügung vom 28. November 2002 wies der Präsident der I.
öffentlichrechtlichen Abteilung das Gesuch der Gemeinde Kilchberg um
aufschiebende Wirkung ab.

D.
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels beharren die Gemeinde Kilchberg und
die APG auf ihren Standpunkten. Das Verwaltungsgericht verzichtete auf
Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich trifft die
Gemeinde Kilchberg als Trägerin öffentlicher Gewalt. Sie ist deshalb
legitimiert, sich mit staatsrechtlicher Beschwerde über eine Verletzung der
von Art. 50 BV garantierten Gemeindeautonomie zu beklagen (BGE 124 I 223 E.
1b; 120 Ia 95 E. 1a; 119 Ia 214 E. 1a). Ob Autonomie besteht und verletzt
worden ist, bildet Gegenstand der materiellen Prüfung (BGE 128 I 136 E. 1.2;
124 I 223 E. 1b; 120 Ia 203 E. 2a). Da diese und die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde, unter den
nachfolgenden Einschränkungen und dem Vorbehalt gehörig begründeter Rügen
(Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 127 I 38 E. 3c; 125 I 492 E. 1b), einzutreten.

Neue tatsächliche Vorbringen sind im Verfahren der staatsrechtlichen
Beschwerde, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, nicht zulässig
(BGE 129 I 74 E. 4.6 und insbesondere 6.6; 119 II 6 E. 4a; 118 Ia 20 E. 5a).
Die Beschwerdeführerin kann somit aus dem Umstand, dass sie ihr
Plakatierungskonzept nach dem Ergehen des angefochtenen Entscheides geändert
und dabei offenbar auch den in der Nähe des umstrittenen Bauvorhabens an der
Seestrasse 237 vorgesehenen Plakat-Standort aufgehoben hat, nichts zu ihren
Gunsten ableiten.

1.2 Soweit eine Gemeinde in einem Sachbereich autonom ist, kann sie sich mit
staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass die kantonalen
Behörden im Rechtsmittel- oder Genehmigungsverfahren ihre Prüfungsbefugnis
überschreiten oder dass sie bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen und
bundesrechtlichen Normen, die den betreffenden Sachbereich ordnen, gegen das
Willkürverbot verstossen oder, soweit kantonales oder eidgenössisches
Verfassungsrecht in Frage steht, dieses unrichtig auslegen oder anwenden (BGE
126 I 133 E. 2; 120 Ia 203 E. 2a; 118 Ia 218 E. 3a; 117 Ia 352 E. 4b).

Die Beschwerdeführerin beanstandet im Wesentlichen die Auslegung und
Anwendung von § 238 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September
1975 (PBG), also von kantonalem Gesetzesrecht. Eine Verletzung der
Gemeindeautonomie liegt nach den erwähnten Grundsätzen nur vor, wenn das
Verwaltungsgericht diese Bestimmung willkürlich angewendet und dadurch die
Autonomie der Beschwerdeführerin unzulässig beschnitten hat. Diese kann daher
eine Verletzung ihrer Autonomie nur dann mit Erfolg geltend machen, wenn sich
der angefochtene Entscheid mit vernünftigen, sachlichen Gründen nicht
vertreten lässt.

1.3 Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, für den das kantonale
Recht keine abschliessende Ordnung trifft, sondern diesen ganz oder teilweise
der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine erhebliche
Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 126 I 133 E. 2; 118 Ia 319 E. 3a; 116 Ia
287 E. 3a). Bei der vorliegend umstrittenen Anwendung des so genannten
Ästhetikparagraphen 238 PBG kommt den Gemeinden nach der Rechtsprechung ein
Gestaltungsspielraum zu, weshalb die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme
des Autonomieschutzes erfüllt sind (Entscheid des Bundesgerichts 1P.26/1995
vom 8. Mai 1995, in: ZBl 98/1997 S. 260 E. 3c).

1.4 Auf die Durchführung eines Augenscheins ist zu verzichten, da sich der
rechtserhebliche Sachverhalt mit genügender Klarheit aus den Akten ergibt.

2.
Die Beschwerdeführerin wirft die Frage auf, ob das Verwaltungsgericht nicht
ihr rechtliches Gehör verletzt habe, indem es ihr trotz eines
Editionsbegehrens keinen Einblick in zwei Ende des letzten Jahres ergangene
Entscheide der Baurekurskommission II gewährt habe, mit welchen diese die
Verweigerung von zwei Plakatstellen durch die Nachbargemeinde Rüschlikon
geschützt habe. Diese befänden sich ebenfalls an der Seestrasse und dürften
daher nicht allzu weit vom hier umstrittenen Standort entfernt sein. Auch
wenn sich aus dem Grundsatz der Rechtsgleichheit kein uneingeschränkter
Anspruch auf Gleichbehandlung ableiten lasse, zeigten die Rüschlikoner
Rechtsmittelentscheide doch, dass die Baukommission Kilchberg im Rahmen ihres
Ermessens gehandelt habe.

Das Verwaltungsgericht legt im angefochtenen Entscheid dar, weshalb die
Beschwerdeführerin aus den Rüschlikoner Entscheiden nichts zu ihren Gunsten
ableiten könne und weshalb sich ein Beizug der entsprechenden Akten erübrige
(angefochtener Entscheid E. 3e S. 10). Damit setzt sich die
Beschwerdeführerin nicht auseinander. Diese Rügen genügen damit den
gesetzlichen Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (BGE 127 I
38 E. 3c; 125 I 492 E. 1b) nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist.

3.
Nach § 238 Abs. 1 PBG sind Bauten und Anlagen für sich und in ihrem
Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung so zu gestalten,
dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird. Auf Objekte des Natur-
und Heimatschutzes ist nach Abs. 2 dieser Bestimmung besondere Rücksicht zu
nehmen.

3.1 Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt (E. 2a
S. 3 f.), nach § 238 PBG könnten Reklameanlagen grundsätzlich nur dort
verhindert werden, wo sie sich nicht befriedigend in die bauliche und
landschaftliche Umgebung einordnen würden. Eine Bauverweigerung gestützt auf
diese Bestimmung setze damit einen konkreten Einordnungsmangel voraus,
weshalb es nicht angehe, Reklameanlagen generell, ohne Prüfung der konkreten
Einordnungssituation, auszuschliessen. Dementsprechend habe es entschieden,
der Bau einer Reklameanlage dürfe nicht allein mit dem Argument der (zu
hohen) Werbedichte verweigert werden, da die zuständige Baubehörde diesfalls
zu Unrecht auf den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum verzichte, was einer
rechtsverletzenden Ermessensunterschreitung gleichkäme. Das heisse aber
nicht, dass diesem Aspekt nicht Rechnung getragen werden dürfe; für das
Anbringen von Reklameanlagen in Kernzonen könne das Aufstellen von
allgemeinen Regeln sogar erforderlich sein. Deren Anwendung führe
zwangsläufig zu Bauverweigerungen für Reklameanlagen, die, für sich allein
betrachtet, toleriert werden müssten. Voraussetzung dafür, dass Gesuche für
Plakatstellen im Rahmen einer derartigen "Gesamtbetrachtung" willkürfrei
überprüft werden könnten, sei indessen, dass die Gemeinde ihre Vorstellungen
in der Form von Richtlinien - oder zumindest in einer solche Richtlinien
widerspiegelnden Praxis - konkretisiert habe.

Wie die Gemeinde selber nicht bestreite, handle es sich bei ihrem
Plakatierungskonzept, in welchem zwölf Standorte für Reklameanlagen an der
Seestrasse festgelegt seien, nicht um Richtlinien mit generellen
Beurteilungkriterien (Abstände, Anzahl, Strassentypen etc.) und damit nach
der Rechtsprechung nicht um Richtlinien im Sinne von § 238 Abs. 1 PBG. Aus
den Akten ergebe sich, dass von den geplanten 12 Standorten bis jetzt
lediglich zwei realisiert worden seien, welche beide nicht in der näheren
Umgebung des umstrittenen Vorhabens lägen. Nach dem Konzept kämen allerdings
auf der seeseitigen Strassenseite, etwas versetzt davon, drei Plakatwände zu
stehen, wofür allerdings weder ein Baugesuch noch gar eine Baubewilligung
vorlägen. Versuche man, die dem Konzept zu Grunde liegenden Kriterien zu
eruieren, gelange man zum Schluss, dass eine gleichmässige Verteilung der
Plakatstellen angestrebt und eine zu hohe Werbedichte vermieden werden soll.
Inwiefern das umstrittene Projekt, in dessen Nähe sich bisher kein
Werbeträger befinde, diese Kriterien nicht erfülle, lege die Gemeinde nicht
dar; sie verweise vielmehr darauf, dass mit dieser zusätzlichen Plakatwand
die Werbedichte nach der Realisierung aller vorgesehener Werbeträger zu gross
würde. Da indessen praxisgemäss jede Plakatwerbestelle auf ihre konkrete
Einordnung hin überprüft werden müsse, sprächen in der gegenwärtigen
Situation die Kriterien, die aus dem Plakatierungskonzept der Gemeinde
abgeleitet werden könnten, nicht gegen die Bewilligung des umstrittenen
Werbeträgers. Die Baurekurskommission habe zu Recht darauf hingewiesen, dass
die strikte Handhabung des Plakatierungskonzeptes mit den darin festgelegten
zwölf Werbestandorten auf eine Vorwegnahme von Baubewilligungen für Bauten
hinauslaufe, für die noch gar keine Baugesuche vorlägen. Ein
Plakatierungskonzept dürfe mithin keine absolute Standortbestimmung
vornehmen. Dessen zu Grunde liegenden Kriterien könne dadurch Rechnung
getragen werden, dass nach der Bewilligung des zur Beurteilungen anstehenden
Projektes ein anderes in dessen Umgebung nicht bewilligt würde. Zwar stehe
der örtlichen Baubehörde bei der Anwendung des Ästhetikparagraphen ein
besonderer Ermessensspielraum zu. Durch die strikte Anwendung ihres
Plakatierungskonzeptes, wonach für Werbeträger an der Seestrasse von vorne
herein bloss die darin vorgesehenen 12 und keine weiteren Standorte in
Betracht kämen, habe sie bei der Prüfung des umstrittenen Projektes den ihr
zustehenden Gestaltungsspielraum derart eingeschränkt und damit ihr Ermessen
in einer Weise unterschritten, welche eine Rechtsverletzung darstelle. Die
Baurekurskommission habe daher den abschlägigen Bauentscheid der Gemeinde zu
Recht aufgehoben und keineswegs ohne Not den dieser zustehenden
Gestaltungsspielraum verletzt.

3.2 Was die Beschwerdeführerin in der staatsrechtlichen Beschwerde vorbringt,
erschöpft sich weitgehend in appellatorischer Kritik und ist nicht geeignet,
diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Anwendung von § 238 Abs. 1 PBG
als unhaltbar erscheinen zu lassen. Insbesondere vermag sie die
verwaltungsgerichtliche Folgerung nicht zu entkräften, wonach sie ihr
Plakatierungskonzept in dem Sinne strikt anwandte, dass sie an der Seestrasse
nur die darin vorgesehenen Standorte für Werbeträger in Betracht zog und das
umstrittene Projekt schon deshalb ablehnte, weil es sich nicht an einem
solchen Standort befindet. Sie führt dazu aus, zusätzliche Plakatstellen
seien "nicht erwünscht" und sollten höchstens vereinzelt zugelassen werden.
Damit argumentiert sie an der Sache vorbei, denn das Verwaltungsgericht hat
nicht eine "zusätzliche" Plakatstelle bewilligt: es steht der Gemeinde frei,
eine der vorgesehenen Standorte aufzugeben, um die Werbedichte tief zu
halten. Sie widerlegt damit jedenfalls die zentrale Überlegung des
Verwaltungsgerichts nicht, wonach der Standort des umstrittenen Vorhabens den
dem Plakatierungskonzept zu Grunde liegenden Kriterien der gleichmässigen
Verteilung der Werbeträger und der Verhinderung einer lokal zu grossen Dichte
derselben ebenso gut entspricht wie der in dessen unmittelbarer Nähe
vorbestimmte Standort. Sie wirft dem Verwaltungsgericht zwar vor, es verfahre
nach dem Grundsatz "wer zuerst kommt", was sie dazu zwingen würde, konzeptlos
Plakatstellen zu bewilligen, solange eine bestimmte Dichte noch nicht
erreicht sei; es müsse ihr erlaubt sein, die Plakatstellen von Anfang an nach
einem Gesamtkonzept auf ihre Bewilligungsfähigkeit hin zu überprüfen. Dies
könnte der Gemeinde zwar kaum verwehrt werden und das Verwaltungsgericht hat
dies im Übrigen auch nicht getan. Nur legt sie in der staatsrechtlichen
Beschwerde nicht dar, inwiefern die vom Verwaltungsgericht bewilligte
Plakatstelle den Kriterien, wie sie dem kommunalen Plakatierungskonzept zu
Grunde liegen, konkret widersprechen soll, und das ist auch nicht
ersichtlich. Die Rüge ist offensichtlich unbegründet.

4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, sie habe das umstrittene Baugesuch nicht
allein auf Grund ihres Plakatierungskonzeptes abgelehnt, sondern weil das
Projekt keine "befriedigende Gesamtwirkung" im Sinne von § 238 PBG erreiche.
Sie sei der Meinung, sie habe das Bauvorhaben mit vernünftigen und sachlichen
Gründen abgelehnt, welche sie sowohl im Rahmen des Baubewilligungs- als auch
des Rechtsmittelverfahrens dargelegt habe. Auf der dem strittigen Standort
gegenüberliegenden Strassenseite befinde sich ein öffentlicher Park mit
wunderschöner Anlage und grossartigem Baumbestand. Dieser stehe nur deshalb
nicht unter Schutz, weil sie Eigentümerin desselben sei und als solche nach §
204 PBG ohnehin verpflichtet sei, ihn auch ohne förmliche Unterschutzstellung
zu schonen (sogenannte Selbstbindung öffentlichrechtlicher Körperschaften
nach § 204 PBG). Die umstrittene Plakatanlage müsse daher unter dem
Gesichtspunkt von § 238 Abs. 2 PBG beurteilt werden, wonach auf Schutzobjekte
besondere Rücksicht zu nehmen sei. Die Plakatstelle wirke in diesem Umfeld
stark störend und beeinträchtige die Parkanlage massiv. Das
Verwaltungsgericht habe unter dem Hinweis, dass einer der von der Gemeinde in
ihrem Konzept vorgesehenen Standorte an der Seestrasse 237 näher beim Park
liege, die geltend gemachten Beeinträchtigungen unzulässigerweise gar nicht
geprüft. Zudem sei zu bemerken, dass die Gemeinde bereits vor Monaten
beschlossen habe, auf die Realisierung der Plakatstelle an der Seestrasse 237
zu verzichten.

4.2 Das Verwaltungsgericht hat sich mit der konkreten Einordnung des
Bauprojektes auseinandergesetzt und dargelegt, weshalb es die Einschätzung
der Baurekurskommission teilt, dass sich das Bauvorhaben "gestalterisch nicht
unbefriedigend" in die Umgebung einordnet (angefochtener Entscheid E. 3d S. 9
f.). Diese Einschätzung erweist sich im Übrigen nach der Photomontage auf dem
Baugesuch als ohne weiteres haltbar. Die Beschwerdeführerin behauptet das
Gegenteil, ohne sich in der staatsrechtlichen Beschwerde substanziiert mit
der verwaltungsgerichtlichen Begründung auseinanderzusetzen; darauf ist nicht
einzutreten. Das Gleiche gilt für das Argument, auf die Parkanlage auf der
gegenüberliegenden Strassenseite sei besonders Rücksicht zu nehmen: das
Verwaltungsgericht hat dieses als nicht schlüssig verworfen, weil die
Gemeinde selber einen Plakatstandort noch näher am Park vorsah. Es wäre unter
diesen Umständen nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG an der Beschwerdeführerin
gewesen, darzulegen, weshalb dieser Standort, im Gegensatz zum hier zur
Diskussion stehenden, die Parkanlage nicht beeinträchtigt. Auch diese Rüge
ist nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Weise
substanziiert. Dass sie den Standort Seestrasse 237 in der Zwischenzeit
offenbar aufgegeben hat, ist in diesem Verfahren unerheblich (vorn E. 1.1).

5.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2
OG). Hingegen hat die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin eine
angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 OG). Der von dieser für
das bundesgerichtliche Verfahren, in welchem sie zwei Vernehmlassungen
einreichte, in Rechnung gestellte Aufwand von über 40 Stunden erscheint
indessen völlig übertrieben, weshalb die Parteientschädigung nach Ermessen
festgelegt wird.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.

3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. Juni 2003

Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: