Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5P.127/2003
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5P.127/2003 /bnm

Urteil vom 4. Juli 2003
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber von Roten.

Z. ________ (Ehemann),
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Hans W. Stössel, Wylenstrasse
8, Postfach 556, 6440 Brunnen,

gegen

Y.________ (Ehefrau),
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Alois Kessler, Oberer
Steisteg 18, Postfach 148, 6431 Schwyz,
Kantonsgericht des Kantons Schwyz, 1. Rekurs-kammer, Kollegiumstrasse 28,
Postfach 2265,
6431 Schwyz.

Art. 8 f. BV (Abänderung vorsorglicher Massnahmen),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Kantonsgerichts des
Kantons Schwyz, 1. Rekurskammer, vom 12. Februar 2003.

Sachverhalt:

A.
Z. ________ und Y.________ heirateten am 8. August 1986 und wurden in den
Jahren 1991 und 1993 Eltern zweier Söhne. Am 19. Juli 1999 erhob Y.________
Klage auf Scheidung der Ehe.

Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungs-verfahrens wies der
Einzelrichter des Bezirkes Schwyz die eheliche Liegenschaft der Ehefrau und
den beiden Kindern zur alleinigen Benützung zu. Die Liegenschaftskosten
(Hypothekarzinsen, Amortisationen und Nebenkosten) im Betrag von rund Fr.
4'068.-- pro Monat auferlegte er dem Ehemann. Der Einzelrichter verpflichtete
den Ehemann ferner zu monatlichen Unterhaltszahlungen von Fr. 1'306.-- an die
Ehefrau und von je Fr. 600.-- an die Kinder (zuzüglich Kinderzulagen).
Berechnungsgrundlage bildete ein Monatseinkommen des Ehemannes von Fr.
14'151.70 (einschliesslich Fr. 1'300.-- Spesen und Fr. 320.-- Kinderzulagen).
Davon wurden Fr. 6'235.10 als Verpflichtungen aus einem Kredit anerkannt, den
der Ehemann bei der Übernahme der Firma X.________ AG aufgenommen hatte
(Verfügung vom 3. Januar 2001). Einen Rekurs der Ehefrau wies das
Kantonsgericht Schwyz ab (Beschluss vom 26. November 2001).

Ende Februar 2002 verliess die Ehefrau mit den beiden Kindern die eheliche
Liegenschaft und bezog eine Wohnung in A.________.

B.
Auf Gesuch der Ehefrau setzte der Einzelrichter des Bezirkes Höfe die
monatlichen Unterhaltsbeiträge mit Wirkung ab 1. Juni 2002 neu fest auf Fr.
2'730.-- für die Ehefrau und auf je Fr. 1'000.-- für die Kinder (inklusive
Kinderzulagen). Er wies die Firma X.________ AG an, vom Lohnguthaben des
Ehemannes jeweils Fr. 4'730.-- pro Monat an die Ehefrau zu bezahlen
(Verfügung vom 24. Juli 2002). Den dagegen erhobenen Rekurs des Ehemannes
wies das Kantonsgericht  Schwyz (1. Rekurskammer) ab und bestätigte die
angefochtene Verfügung (Beschluss vom 12. Februar 2003). Bei der Festsetzung
des Grundbedarfs wurde berücksichtigt, dass der Ehemann mit seiner neuen
Lebenspartnerin zusammenlebt. Der Unterhaltsberechnung legten die kantonalen
Instanzen ein unverändertes Einkommen des Ehemannes zugrunde, obwohl dieser
die Aktienmehrheit der Firma X.________ AG an seine Lebenspartnerin verkauft
haben wollte und als Geschäftsführer einen Monatslohn von Fr. 5'599.50.--
behauptete.

C.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 8 f. BV beantragt
der Ehemann dem Bundesgericht, den Rekursentscheid aufzuheben und seiner
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Das Kantonsgericht
schliesst auf Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung. Die Ehefrau
stellt denselben Antrag und ersucht, ihr für das bundesgerichtliche Verfahren
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Der Präsident der II.
Zivilabteilung hat das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen (Verfügung
vom 9. April 2003). In der Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt
worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Der kantonal letztinstanzliche Entscheid über vorsorgliche Massnahmen während
des Scheidungsverfahrens kann mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten
werden (BGE 100 Ia 12 E. 1 S. 14 und die seitherige Rechtsprechung). Die
Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste
Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche
Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt
worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht prüft nur klar und
detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Der Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen gilt im Bereich der Verfassungsbeschwerde
nicht. Namentlich bei Willkürbeschwerden genügt eine blosse Kritik des
angefochtenen Entscheids, wie sie in einem appellatorischen Verfahren mit
freier Rechtsprüfung ausreichend wäre, von vornherein nicht. Soweit er - wie
hier - die Rechtsanwendung als willkürlich rügen will, hat der
Beschwerdeführer vielmehr die Rechtsnorm, die qualifiziert unrichtig
angewendet bzw. nicht angewendet worden sein soll, zu bezeichnen und anhand
der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der Entscheid
offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem und
offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen
Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 110 Ia 1 E. 2a S. 3 f.; zuletzt: BGE
129 I 113 E. 2 S. 120; 127 I 38 E. 3c und 4 S. 43). Die Eingabe des
Beschwerdeführers erfüllt die formellen Anforderungen an die
Beschwerdebegründung über weite Strecken nicht, worauf im Sachzusammenhang
hinzuweisen sein wird.

2.
Ein erster Streitpunkt betrifft die Höhe des Einkommens auf Seiten des
Beschwerdeführers. Beide kantonalen Instanzen sind von einem - gegenüber dem
ersten Massnahmenentscheid unveränderten - Einkommen in der Höhe von Fr.
14'151.70 ausgegangen. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er damals
- im Jahr 2000 - dieses Einkommen erzielt habe. Er macht geltend, dass er
heute nur mehr einen Monatslohn von Fr. 5'599.95 erziele. Es werde ihm eine
missbräuchliche Reduktion des Einkommens vorgeworfen. Die kantonalen
Instanzen begründeten diesen unzutreffenden Vorwurf jedoch nicht näher. Die
Lohneinbusse habe wirtschaftlichen Gegebenheiten/Erfordernissen entsprochen
und sei insbesondere auf Spesenkürzungen zurückzuführen.

2.1 Im kantonalen Verfahren hatte der Beschwerdeführer die veränderte
Einkommenssituation damit begründet, dass er die Aktien seiner Firma
X.________ AG anfangs 2001 mehr oder weniger zum Nulltarif an seine
Lebenspartnerin übertragen habe; die Firma X.________ AG repräsentiere keinen
Wert mehr. Auf Grund der im Recht liegenden Akten hat der Einzelrichter den
Verkauf von 92 % der Aktien für Fr. 100.-- als ein reines Scheingeschäft
qualifiziert, inszeniert in der Absicht, die realen wirtschaftlichen
Verhältnisse im Hinblick auf die anstehende Familienunterhalts- und
Güterrechtsregelung möglichst zu verschleiern. Diese Absicht ergebe sich
bereits aus dem sogenannten Arbeitsvertrag. Obwohl der Beschwerdeführer 92 %
der Aktien an seine Lebenspartnerin verkauft haben wolle, habe er sich als
Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident nicht nur die
Einzelzeichnungsberechtigung gesichert, sondern auch "sämtliche Vollmachten
wie bisher", und zwar unabänderlich für die gesamte Dauer der Anstellung und
einschliesslich einer Vollmacht "für die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte".
Im Arbeitsvertrag sei zudem vorgesehen, dass die Firma X.________ AG die
monatlichen Schuldzinsen von Fr. 6'000.-- bezahle, die der Beschwerdeführer
zuvor persönlich geleistet habe. Allein diese Schuldzinspflicht belege, dass
der angebliche Verkaufspreis von Fr. 100.-- nicht dem wirklichen Wert der
Aktien entsprechen könne. Schliesslich sei die Käuferin nicht bei der Firma
X.________ AG tätig, sondern arbeite als Serviceangestellte im Restaurant
B.________ in C.________. Auf Grund all dieser Umstände hat der Einzelrichter
keinen Zweifel daran gehabt, dass der Beschwerdeführer zumindest
wirtschaftlich der einzige Berechtigte an der Firma X.________ AG sei (E. 2
S. 7 f.). Das Kantonsgericht hat in diesem Punkt auf die erstinstanzliche
Verfügung verwiesen (E. 3a/bb S. 10 f.).
2.2 Die kantonalen Instanzen haben einen Durchgriffstatbestand angenommen und
sind davon ausgegangen, die formalrechtliche Trennung zwischen der Firma
X.________ AG als juristischer Person und dem Beschwerdeführer als der sie
beherrschenden Person entspreche den realen Gegebenheiten in keiner Weise und
werde vom Beschwerdeführer lediglich zum Nachteil der Beschwerdegegnerin und
deren Kinder vorgeschoben, d.h. zur Umgehung familienrechtlicher Pflichten
ausgenützt (vgl. zum Begrifflichen: BGE 128 II 329 E. 2.4 S. 333; 121 III 319
E. 5a/aa S. 321). Die beherrschende Stellung muss nicht zwingend auf
Aktienbesitz beruhen. Sie kann ihren Grund - wie hier angenommen - auch in
vertraglichen Bindungen oder in familiären, verwandtschaftlichen und
freundschaftlichen Beziehungen haben (Urteil des Bundesgerichts 5C.279/2002
vom 14. März 2003, E. 4.2.1, unter Verweis auf Forstmoser, Schweizerisches
Aktienrecht, Bd. I/1, Zürich 1981, § 1 N. 115 S. 31, und Wick, Der Durchgriff
und das auf ihn anwendbare Recht gemäss IPRG, Diss. Basel 1994, Zürich 1996,
S. 8 ff.). Sollten die Durchgriffsvoraussetzungen erfüllt sein, kann es sich
rechtfertigen, im familienrechtlichen Prozess die Leistungsfähigkeit der
beherrschenden Person so zu bestimmen, wie wenn sie Selbstständigerwerbende
wäre, und auf die Gesamtheit der Bezüge abzustellen, die sie bisher getätigt
hat und weiterhin tätigen kann (Urteil des Bundesgerichts 5P.235/2001 vom 20.
November 2001, E. 4c, unter Verweis auf Bräm, Zürcher Kommentar, 1998, N. 78
zu Art. 163 ZGB).

2.3 Der Beschwerdeführer hat ein Einkommen von Fr. 14'151.70 im Jahre 2000
anerkannt und dessen Herabsetzung auf rund Fr. 5'600.-- nach dem ersten
Massnahmenentscheid bzw. nach dem Aktienverkauf bestätigt. Hingegen macht der
Beschwerdeführer weder geltend, dass die von den kantonalen Instanzen
festgestellten Umstände die Bejahung des Durchgriffstatbestandes als
willkürlich erscheinen liessen, noch rügt er rechtsgenüglich, dass die Firma
X.________ AG heute ausserstande wäre, ihm ein Gehalt in der Höhe von rund
Fr. 15'000.-- auszurichten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Was der
Beschwerdeführer zum Arbeitsvertrag und zur Spesenentschädigung ausführt, ist
unerheblich, wenn unwidersprochen von der wirtschaftlichen Identität zwischen
der Firma X.________ AG und dem Beschwerdeführer ausgegangen werden muss.
Unter Willkürgesichtspunkten ist es deshalb nicht zu beanstanden, dass die
kantonalen Gerichte an die Einkommensverhältnisse angeknüpft haben, wie sie
vor der Übertragung der Aktienmehrheit an die neue Lebenspartnerin des
Beschwerdeführers bestanden haben.

3.
Der zweite Streitpunkt hat die Frage betroffen, wie der Grundbetrag und die
Miete des Beschwerdeführers zu berechnen sind. Die kantonalen Gerichte haben
im familienrechtlichen Notbedarf des Beschwerdeführers nur die Hälfte der
Mietkosten und die Hälfte des Grundbetrags für ein Ehepaar bzw. für zwei
andere eine dauernde Hausgemeinschaft bildende erwachsene Personen
berücksichtigt, weil der Beschwerdeführer mit seiner Lebenspartnerin
zusammenlebe.

Wohl stellen die von der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der
Schweiz erarbeiteten Richtlinien für die Berechnung des
betreibungsrechtlichen Existenzminimums gemäss Art. 93 SchKG kein objektives
Recht dar, indessen ist in Rechtsprechung und Lehre anerkannt, dass sie im
Regelfall im Interesse einer einheitlichen Rechtsanwendung zur Ermittlung des
familienrechtlichen Grundbedarfes heranzuziehen sind (Urteil des
Bundesgerichts 5P.141/2001 vom 17. August 2001, E. 3b, unter Verweis
insbesondere auf Hausheer/ Spycher, in: Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern
1997, N. 02.28). Das Kantonsgericht hat seiner Unterhaltsberechnung die
erwähnten Richtlinien zugrunde gelegt, von den Gesamteinkommen der Ehegatten
den jeweiligen Notbedarf abgezogen und den so ermittelten Überschuss
verteilt. Darin liegt eine zulässige Methode (Urteil des Bundesgerichts
5P.343/2002 vom 29. Oktober 2002, E. 3.2, in: FamPra.ch 2003 S. 132). Es
erscheint deshalb nicht als willkürlich, dass die kantonalen Gerichte dem
Beschwerdeführer, der mit seiner neuen Lebenspartnerin in Wohngemeinschaft
lebt, nur die Hälfte der gesamten Mietkosten in Rechnung gestellt und beim
Grundbetrag nur die Hälfte des Ehegattenbetrags berücksichtigt haben (BGE 128
III 159 E. 3b; Urteil des Bundesgerichts 5P.90/2002 vom 1. Juli 2002, E. 2b,
zusammengefasst in: FamPra.ch 2002 S. 813 und S. 838/839).

Der Beschwerdeführer wendet sich nicht gegen die kantonsgerichtlichen
Tatsachenfeststellungen, sondern rügt Willkür in der Rechtsanwendung. Davon
kann indessen keine Rede sein, wenn sich das Kantonsgericht an die
veröffentlichte und noch geltende Praxis des Bundesgerichts hält (Art. 9 BV;
BGE 118 Ia 8 E. 2c S. 13; 119 II 426 E. 2b S. 429).

4.
Schliesslich wendet der Beschwerdeführer in mehreren Nebenpunkten Willkür
ein. Seine Rügen betreffen die Kinderzulagen, unversicherte Gesundheitskosten
und die Höhe der anrechenbaren Mietkosten.

4.1 Eine aktenwidrige und damit willkürliche Annahme erblickt der
Beschwerdeführer darin, dass die kantonalen Gerichte ihm Kinderzulagen als
Einkommensbestandteil angerechnet hätten. Er habe geltend gemacht, dass die
Kinderzulagen seit dem 1. Juni 2002 direkt der Beschwerdegegnerin ausbezahlt
würden. Das Kantonsgericht hat diesen Einwand nicht übersehen und den
Beschwerdeführer für berechtigt erklärt, einen entsprechenden Abzug an den
Kinderunterhaltsbeiträgen vorzunehmen, solange die Beschwerdegegnerin die
Kinderzulagen bzw. einen Teil davon direkt beziehe (E. 3a/cc S. 11). In
tatsächlicher Hinsicht hat das Kantonsgericht damit die Vorbringen des
Beschwerdeführers berücksichtigt. Inwiefern die kantonsgerichtliche
Rechtsanwendung willkürlich sein könnte, legt der Beschwerdeführer nicht dar
(Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).

4.2 Es ist grundsätzlich anerkannt, dass zusätzliche spezielle
Gesundheitsauslagen, die nicht von einer Versicherung gedeckt werden, bei der
Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen sind (Urteil des Bundesgerichts
5C.296/2001 vom 12. März 2002, E. 2c/cc, unter Verweis auf Freivogel, in:
Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, Anhang Unterhaltsberechnungen,
N. 54 S. 767). Dazu gehören unter anderem Selbstbehalte und Kosten für den
Zahnarzt oder für den Optiker bzw. den Augenarzt. Dass das Kantonsgericht im
Rahmen vorsorglicher Massnahmen gegenteilig entschieden hat, lässt seinen
Entscheid für sich allein nicht schon als willkürlich erscheinen. Willkür
könnte erst bejaht werden, wenn sich das Abweichen von der
bundesgerichtlichen Praxis nicht auf haltbare Gründe stützen könnte (Art. 9
BV; BGE 112 II 318 E. 2a S. 320; 113 III 94 E. 10c S. 101/102). Das
Kantonsgericht hat ausgeführt, die Berücksichtigung unversicherter
Gesundheitskosten auf Seiten des Beschwerdeführers rechtfertige sich um so
weniger als der Beschwerdegegnerin ebenfalls Zusatzkosten für Brillen und
Zahnkorrekturen für die Söhne anfielen. Beide Parteien müssten diese Kosten
aus ihrem Überschussanteil bezahlen (E. 2b/bb S. 8). Mit dieser auf dem
Gedanken der Gleichbehandlung beruhenden Begründung setzt sich der
Beschwerdeführer nicht ansatzweise auseinander, so dass nicht beurteilt
werden kann, inwiefern das Kantonsgericht bei der Behandlung der
unversicherten Gesundheitskosten in Willkür verfallen sein könnte (Art. 90
Abs. 1 lit. b OG).

4.3 Was die Wohnverhältnisse angeht, hat es das Kantonsgericht als angemessen
betrachtet, dass die Beschwerdegegnerin mit ihren zehn und zwölf Jahre alten
Buben für eine 5 ½-Zimmer-Wohnung Fr. 2'000.-- und der Beschwerdeführer mit
seiner neuen Lebenspartnerin für eine 3 ½-Zimmer-Wohnung Fr. 1'786.--
aufwenden darf. Inwiefern diese Beurteilung gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz verstossen könnte, ist nicht ersichtlich. Sie
lässt sich vielmehr auf sachliche Gründe stützen wie die Anzahl im Haushalt
lebender Personen und die gesteigerten Wohnraumbedürfnisse von Kindern im
Gegensatz zu Erwachsenen. Gleiches aber ist nur nach Massgabe seiner
Gleichheit gleich zu behandeln (Art. 8 BV; BGE 129 I 113 E. 5.1 S. 125; 128 I
295 E. 7b S. 312). Die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers unter
Willkürgesichtspunkten gehen an der Sache vorbei (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
Auf die Entscheidbegründungen des Einzelrichters (E. 4 und 5 S. 10 ff.) und
des Kantonsgerichts (E. 2b/cc S. 8 f.) kann deshalb verwiesen werden. Dass im
Notbedarf des Beschwerdeführers nur die Hälfte der Wohnkosten angerechnet
worden sind, hat seinen Grund in der Kostenbeteiligung seiner neuen
Lebenspartnerin, mit der er zusammenlebt (E. 3 hiervor). Wenn das
Kantonsgericht Zweifel an den behaupteten Mietzinszahlungen geäussert hat,
kann das nicht beanstandet werden, weil es hier um Mietverträge zwischen dem
Beschwerdeführer bzw. seiner Lebenspartnerin und der Firma X.________ AG
geht, die willkürfrei als vom Beschwerdeführer wirtschaftlich beherrscht
angesehen werden durfte (E. 2 hiervor).

5.
Aus den dargelegten Gründen muss die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen
werden, soweit darauf eingetreten werden kann. Der unterliegende
Beschwerdeführer wird kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG) und hat die
Beschwerdegegnerin für die Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung
zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Das Gesuch der Beschwerdegegnerin
um unentgeltliche Rechtspflege wird damit gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für die Stellungnahme zum
Gesuch um aufschiebende Wirkung mit Fr. 500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, 1.
Rekurskammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. Juli 2003

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: