Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5P.128/2003
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5P.128/2003 /min

Urteil vom 23. April 2003
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Escher, Hohl,
Gerichtsschreiberin Scholl.

F. ________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Advokat Reto Gantner, Haus Thurgauerhof,
Postfach 552, 4410 Liestal,

gegen

G.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Stefano Cocchi, Pilatusstrasse
55, Postfach,
6000 Luzern 7,
Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, Postfach, 6002 Luzern.

HEntfÜ (Kindesrückführung),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons
Luzern, II. Kammer, vom

14. Februar 2003.

Sachverhalt:

A.
Aus der Ehe zwischen F.________ (Ehefrau) und G.________ (Ehemann) ging 1999
der Sohn S.________ hervor. Die Ehegatten hatten ihren gemeinsamen Haushalt
in Italien. In den Jahren 2001 und 2002 hielt sich F.________ mit ihrem Sohn
mehrmals in der Schweiz auf. Am 25. Juni 2002 reisten die beiden wiederum in
die Schweiz, wo sie sich seither aufhalten.

B.
Mit Gesuch vom 30. September 2002 verlangte G.________ gestützt auf das
Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler
Kindesentführung die Rückführung von S.________ nach Italien. Mit Entscheid
vom 4. Dezember 2002 ordnete die Amtsgerichtspräsidentin I von Willisau an,
dass F.________ ihren Sohn bis zum 10. Januar 2003 nach Italien
zurückzuführen habe. Dagegen erhob diese kantonale Nichtigkeitsbeschwerde,
welche das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 14. Februar 2003
abwies, soweit es darauf eintrat. Es verlängerte gleichzeitig die Frist für
die Rückführung von S.________ bis zum 15. März 2003.

C.
F.________ gelangt mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie
beantragt die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts des Kantons Luzern.
Zudem stellt sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung.

Mit Verfügung vom 4. April 2003 des Präsidenten der II. Zivilabteilung wurde
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Vernehmlassungen wurden nur zur Frage der aufschiebenden Wirkung eingeholt.

Mit Eingabe vom 16. April 2003 ersuchte G.________ um die Neuregelung des
Besuchsrechts ab dem 26. April 2003 für die Dauer des bundesgerichtlichen
Verfahrens.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und in
welchem Umfang auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (BGE 128
I 46 E. 1a S. 48).

1.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich beim Verfahren
betreffend Rückführung eines Kindes im Sinne des Haager Übereinkommens über
die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (SR
0.211.230.02; Haager Übereinkommen; HEntfÜ) nicht um eine
Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 ff. OG; vielmehr stellt das
Übereinkommen eine Art administrative Rechtshilfe für den Fall von
Kindesentführungen zur Verfügung. Damit kann ein letztinstanzlicher
kantonaler Entscheid weder mit Berufung noch mit Nichtigkeitsbeschwerde,
sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten
werden (BGE 120 II 222 E. 2b S. 224; 123 II 419 E. 1a S. 421).

1.2 Gemäss neuerer bundesgerichtlicher Praxis (BGE 128 I 354 E. 6c S. 357)
dürfen auch im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung
von Staatsverträgen (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG) keine Noven vorgebracht
werden. Soweit die Beschwerdeführerin daher auf Eingaben verweist, die
bereits das Obergericht als unzulässige Noven aus dem Recht gewiesen hat, ist
auf die Beschwerde nicht einzutreten.

1.3 Da sodann zwischen der Zulassung neuer tatsächlicher Vorbringen bzw. dem
Novenverbot und der (freien) Überprüfung des Sachverhalts ein Zusammenhang
besteht, hat das Bundesgericht in einer weiteren Praxisänderung erkannt, dass
der Sachverhalt bei einer Staatsvertragsbeschwerde lediglich auf Willkür zu
überprüfen ist, wenn eine gerichtliche Vorinstanz den Sachverhalt
festgestellt hat (BGE 129 I 110 E. 1.3 S. 111 f.). Im Übrigen unterliegt,
soweit gehörig gerügt (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), die Anwendung des
betreffenden Staatsvertrages der freien Überprüfung durch das Bundesgericht.

2.
Die Beschwerdeführerin rügt als erstes eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1
EMRK, da das Obergericht keine mündliche Verhandlung durchgeführt habe. Eine
solche wäre jedoch erheblich gewesen, um die Glaubwürdigkeit und den
Wahrheitsgehalt der Parteivorbringen sowie der angebotenen Beweismittel zu
ermitteln. Zudem habe der Entscheid über die Rückführung eine präjudizielle
Wirkung auf das nachfolgende Sorgerechtsverfahren hinsichtlich Gerichtsstand
und anwendbares Recht, so dass der gleiche Rechtsschutz zu gewähren sei wie
in der Zivilsache selbst.

2.1 Die Europäische Kommission für Menschenrechte hat in einem
Nichtzulassungsentscheid Art. 6 Abs. 1 EMRK in Verbindung mit dem  Haager
Übereinkommen angewendet (EKMR, W. P. gegen Schweiz, No. 25860/94 vom 11.
April 1996). Somit ist davon auszugehen, dass es sich bei Streitigkeiten
bezüglich Rückführung von Kindern um zivilrechtliche Ansprüche und
Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK handelt, so dass die
Verfahrensgarantien dieser Bestimmung im vorliegenden Fall grundsätzlich
anwendbar sind.

2.2 Im Gegensatz zu Strafverfahren gewährt Art. 6 Abs. 1 EMRK in
Zivilverfahren bzw. zivilrechtlichen Verwaltungsverfahren grundsätzlich kein
eigentliches Recht auf ein mündliches Verfahren und eine damit verbundene
persönliche Anhörung (Ruth Herzog, Art. 6 EMRK und kantonale
Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 328 und 331; Frowein/Peukert,
Europäische Menschenrechtskonvention,1996, N. 97 zu Art. 6 EMRK). Inwiefern
das Öffentlichkeitsprinzip von Art. 6 Abs. 1 EMRK eine mündliche Verhandlung
bedingt (Wolfgang Roth, Der Anspruch auf öffentliche Verhandlung nach Art. 6
Abs. 1 EMRK im verwaltungsgerichtlichen Rechtsmittelverfahren, EuGRZ 1998 S.
496 f.; Ruth Herzog, a.a.O., S. 332 f.), kann offen bleiben, da sich aus den
Rügen der Beschwerdeführerin ergibt, dass es ihr ausschliesslich um die
mündliche Ausübung ihres rechtlichen Gehörs geht und nicht um die
Öffentlichkeit des Verfahrens.

Wie das Obergericht zutreffend ausgeführt hat, können ausnahmsweise die Art
der Streitigkeit oder die konkreten Umstände des Falles eine persönliche
Anhörung auch in einem Verfahren über zivilrechtliche Ansprüche erforderlich
machen, wenn dies der Fairnessgrundsatz gebietet (Ruth Herzog, a.a.O., S.
328). Dies gilt insbesondere, wenn der persönliche Eindruck der Partei von
wesentlicher Bedeutung ist, so beispielsweise bei Entscheidungen über die
Zuteilung der elterlichen Sorge oder die Regelung des Besuchsrechts
(Frowein/Peukert, a.a.O., N. 97 zu Art. 6 EMRK, mit Hinweisen). Dies ist
vorliegend jedoch nicht der Fall: In einem Verfahren betreffend Rückführung
eines Kindes gemäss Haager Übereinkommen wird gerade nicht über die
elterliche Sorge und Obhut entschieden oder ein solcher Entscheid
präjudiziert. Es wird nicht abgeklärt, welcher Elternteil besser befähigt
ist, für das Kind zu sorgen (vgl. nachfolgend E. 4.1), so dass es auch nicht
wesentlich auf den persönlichen Eindruck der Parteien ankommt. Somit liegt im
Verzicht auf eine mündliche Verhandlung vor Obergericht keine Verletzung von
Art. 6 Abs. 1 EMRK.

3.
In Bezug auf die Festlegung des gewöhnlichen Aufenthalts von S.________ rügt
die Beschwerdeführerin, das Obergericht habe in willkürlicher, aktenwidriger
Weise und unter Verletzung des Haager Übereinkommens den Lebensmittelpunkt
des Kindes in Italien angesiedelt.

3.1 Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, die Ansicht des Obergerichts,
es gebe keine Hinweise, dass sich S.________ bereits vor dem 25. April 2002
(recte: 25. April 2001) regelmässig in der Schweiz aufgehalten habe, sei
aktenwidrig. Sie begründet dieses Vorbringen einzig mit einem Hinweis auf
eine ihrer im kantonalen Verfahren eingebrachten Rechtsschrift, ohne genau
aufzuzeigen, inwiefern die darin aufgestellten Behauptungen offenkundig der
Annahme des Obergerichts widersprechen oder sich überhaupt auf die hier
strittige Zeitperiode beziehen. Das Bundesgericht prüft jedoch im Verfahren
der staatsrechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert erhobene Rügen
(Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 125 I 492 E. 1b S. 495; 127 I 38 E. 3c S. 43).
Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde in diesem Punkt nicht, so dass
darauf nicht einzutreten ist.

3.2 Das Haager Übereinkommen enthält keine Definition des "gewöhnlichen
Aufenthaltes". Der Begriff muss vertragsautonom ausgelegt werden,
insbesondere ist die Legaldefinition von Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG nicht
massgeblich (Carla Schmid, Neuere Entwicklungen im Bereich der
internationalen Kindesentführungen, AJP 2002 S. 1326; Hans Kuhn, "Ihr
Kinderlein bleibet, so bleibet doch all", AJP 1997 S. 1095). Dabei ist er
grundsätzlich gleich zu bestimmen wie der nämliche Anknüpfungspunkt des
Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das
anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (SR
0.211.231.01; Siehr, IPRG Kommentar, 1993, N. 59 zu Art. 85 IPRG;
Staudinger/Pirrung, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit
Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Berlin 1994, N. 647 der Vorbem. zu Art.
19 EGBGB). Von Bedeutung ist somit der tatsächliche, eigene Lebensmittelpunkt
des Kindes. Neben einer physischen Präsenz von einer gewissen Dauer und
Regelmässigkeit kommt es auf den Ort der engsten familiären Beziehung
zwischen Kind und Umwelt an (Hans Kuhn, a.a.O., S. 1095; Staudinger/Pirrung,
a.a.O., N. 647 der Vorbem. zu Art. 19 EGBGB). Insbesondere wird der
gewöhnliche Aufenthalt des Kindes nicht von einem Elternteil rechtlich
abgeleitet (BGE 110 II 119 E. 3 S. 122; Siehr, a.a.O., N. 15 zu Art. 85
IPRG).

3.3 Im vorliegenden Fall handelt es sich um ein dreijähriges Kleinkind. Wie
das Obergericht zutreffend ausführt, spielen daher soziale
Integrationsfaktoren wie Kindergarten oder Jugendverbände keine Rolle. Von
Bedeutung ist vielmehr die Beziehung zu den sorgeberechtigten Eltern (Monique
Jametti Greiner, Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, N. 95 zu Anh. IPR).
Wie das Obergericht festgestellt hat, befand sich der Lebensmittelpunkt und
damit auch der gewöhnliche Aufenthalt von S.________ zumindest bis April 2001
am ehelichen Wohnsitz der - gemeinsam sorgeberechtigten - Eltern in Italien.

Zeitweilige Unterbrechungen der Anwesenheit, auch wenn sie von längerer Dauer
sind, schliessen das (Weiter-) Bestehen eines gewöhnlichen Aufenthalts nicht
aus, solange der Lebensmittelpunkt erhalten bleibt (Staudinger/Kropholler,
a.a.O., N. 140 der Vorbem. zu Art. 19 EGBGB). So führten insbesondere die
Ferien von S.________ bei seinen Grosseltern in der Schweiz zu keiner
Veränderung des Lebensmittelpunkts. Die weiteren Aufenthalte in der Schweiz
erfolgten gemäss Obergericht, wenn sich die Parteien auf Grund ihrer
jeweiligen beruflichen Tätigkeiten nicht selber um ihn kümmern konnten. In
dieser Zeit wurde S.________ denn offenbar auch vorwiegend von seinen
Grosseltern betreut und nicht von seiner Mutter. Zudem ist zu
berücksichtigen, dass S.________, auch wenn er sich teilweise länger in der
Schweiz als in Italien aufhielt, zwischendurch immer wieder an den ehelichen
Wohnsitz der Eltern zurückgekehrt ist. Es ergibt sich aus den
obergerichtlichen Feststellungen im Übrigen nicht, dass praktisch nur
zwischen S.________ und seiner Mutter eine Beziehung bestehe und der Vater
keine Zeit für sein Kind gehabt habe, wie die Beschwerdeführerin behauptet.

Damit kann auch nicht von gleichwertigen, alternierenden gewöhnlichen
Aufenthalten in Italien und der Schweiz ausgegangen werden. Vielmehr befindet
sich der gewöhnliche Aufenthalt von S.________ - wie das Obergericht korrekt
erkannt hat - ausschliesslich in Italien. Kein Platz besteht zudem für eine
(subsidiäre) Anknüpfung an den Geburtsort von S.________ in der Schweiz, wie
die Beschwerdeführerin verlangt.

4.
Weiter macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 13 Abs. 1 lit. b
HEntfÜ geltend. Der Beschwerdegegner habe aus beruflichen Gründen keine Zeit
für das Kind und eine Betreuung durch Tante und Grossmutter, die S.________
nicht besonders gut kenne, sei nicht zumutbar. Eine Verpflanzung in eine
weitgehend fremde Umgebung und in eine fremde Betreuungssituation gefährde
das Kindeswohl offensichtlich. Es sei eine schwere Belastung für S.________,
wenn er zum Vater zurück müsse, ohne dass die Mutter mitkomme, was dieser
nicht zumutbar sei.

4.1 Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ besteht keine Pflicht zur
Rückführung, wenn nachgewiesen ist, dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden
Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist
oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage gebracht wird. Ziel
des Haager Übereinkommens ist, die sofortige Rückführung widerrechtlich in
einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückbehaltener Kinder
sicherzustellen und zu gewährleisten (Art. 1 HEntfÜ); die Ausschlussgründe
nach Art. 13 HEntfÜ sind daher eng auszulegen, damit der Entführer keinen
Vorteil aus seinem Rechtsbruch ziehen kann. Zu berücksichtigen sind daher nur
wirklich schwere Gefahren, nicht aber irgendwelche erzieherischen Nachteile.
Insbesondere will das Übereinkommen das Kind nicht dem zur Ausübung der
elterlichen Sorge besser befähigten Elternteil zusprechen; vielmehr sollen
die mit der Entführung geschaffenen Gegebenheiten rückgängig gemacht werden
und der Entscheid über die Kinderzuteilung dem Richter am Ort des bisherigen
Aufenthalts anheimgestellt werden (BGE 123 II 419 E. 2b S. 424).

4.2 Im hier strittigen Fall sind keine schwerwiegenden Gefahren für das
Kindeswohl ersichtlich; insbesondere stellt der Umstand, dass S.________ in
Italien nicht ausschliesslich von seinem Vater betreut werden soll, sondern
auch durch Verwandte, keine solchen dar. Zudem nimmt das Haager Übereinkommen
gewisse Unannehmlichkeiten, die für das Kind mit der Rückführung fast
zwangsläufig verbunden sind, in Kauf. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass
eine Rückführung im Sinne des Haager Übereinkommens nicht zwingend eine
Rückgabe an den Antragsteller bedeutet (Carla Schmid, a.a.O., S. 1333; Hans
Kuhn, a.a.O., S. 1099). Selbst wenn für die Beschwerdeführerin eine Rückkehr
mit dem Kind zum Beschwerdegegner unzumutbar sein sollte, bedeutet dies
nicht, dass ihr eine Rückkehr nach Italien an sich nicht zuzumuten wäre.

5.
Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin für die Rückführung von S.________
eine Frist bis zum 15. März 2003 gewährt. Infolge der Gewährung der
aufschiebenden Wirkung für die staatsrechtliche Beschwerde durch das
Bundesgericht, ist dieser Termin neu festzulegen.

Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Neuregelung des
Besuchsrechts vom 16. April 2003 des Beschwerdegegners gegenstandslos. Es
kann daher offen bleiben, ob das Bundesgericht angesichts der diesbezüglich
bestehenden Anordnungen der kantonalen Instanzen dafür überhaupt angerufen
werden kann.

6.
Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang hat die
Beschwerdeführerin grundsätzlich die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 156
Abs. 1 OG). Da der Beschwerdegegner mit seiner Vernehmlassung zum Gesuch um
aufschiebende Wirkung nicht durchdringen konnte, ist ihm keine
Parteientschädigung zuzusprechen.

Die Beschwerdeführerin hat für das bundesgerichtliche Verfahren ein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt. Die unentgeltliche
Rechtspflege ist einer Partei zu bewilligen, die bedürftig und deren Sache
nicht aussichtslos ist (Art. 152 Abs. 1 OG). Als aussichtslos sind nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die
deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein
Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und
Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind
als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen
Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess
entschliessen würde (BGE 125 II 265 E. 4b S. 275; 127 I 202 E. 3a und b S.
204, je mit Hinweisen).

Angesichts des einlässlich begründeten Entscheids des Obergerichts und der
wenig begründeten Rügen der Beschwerdeführerin haben sich im vorliegenden
Fall die Gewinnaussichten als deutlich geringer als die Verlustgefahren
dargestellt. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist daher wegen
Aussichtslosigkeit abzuweisen, womit die Frage der Bedürftigkeit nicht zu
prüfen ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.

2.
Die Frist für die Rückführung von S.________ nach Italien wird auf den 15.
Mai 2003 angesetzt.

3.
Das Gesuch um Neuregelung des Besuchsrechts während des bundesgerichtlichen
Verfahrens wird gegenstandslos.

4.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

5.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.

6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II.
Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 23. April 2003

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Die Gerichtsschreiberin: