Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5P.17/2003
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5P.17/2003 /bmt

Urteil vom 25. Februar 2003
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Nordmann, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiber von Roten.

K.________ (Ehemann),
Beschwerdeführer, vertreten durch Advokatin Susanne Ackermann Fioroni,
Spittelerhof, Kasernenstrasse 22a, Postfach 569, 4410 Liestal,

gegen

D.________ (Ehefrau),
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Advokatin Kathrin Bichsel, Blumenrain 3,
Postfach, 4001 Basel,
Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht,
Gerichtsgebäude, 4410 Liestal.

Art. 9 BV (Eheschutz; Obhutszuteilung),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts
Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, vom 5. November 2002.

Sachverhalt:

A.
Die Parteien stammen aus dem Kosovo, wo sie die Ehe schlossen. Während der
Ehemann K.________ (Jahrgang 1962) nach der Heirat an eine Arbeitsstelle in
die Schweiz zurückkehrte, blieb seine Ehefrau D.________ (Jahrgang 1969)
vorerst in der Heimat. Im Jahre 1999 gelangte sie mit ihren vier Kindern als
Kriegsflüchtling über Albanien in die Schweiz und lebte ab dem 17. Mai 1999
(Einreisedatum) bei ihrem Ehemann in X.________ (BL). Nach einer
Auseinandersetzung mit dem Ehemann verliess sie am 28. Februar 2001 mit ihren
Kindern die eheliche Wohnung und stellte ein Gesuch um Eheschutzmassnahmen.

K. ________ (Ehemann) meldete sich Mitte April 2002 bei der Fremdenpolizei
nach dem Kosovo ab und verliess die Schweiz. Das kantonale Amt für Migration
verweigerte daraufhin die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für die
Ehefrau und widerrief die Niederlassungsbewilligung für die Kinder. Es
ordnete die Ausreise bis 15. Juli 2002 an. Die entsprechende Verfügung vom 8.
Mai 2002 ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.

D. ________ (Ehefrau) stellte für sich und die nunmehr fünf Kinder Mitte Juli
2002 ein Asylgesuch, auf das die zuständigen Behörden eintraten. Zur Zeit
lebt sie mit ihren fünf Kindern im Durchgangsheim in Y.________ (GR) und
wartet den Asylentscheid ab.

B.
Im Eheschutzverfahren bewilligte der Bezirksgerichtspräsident X.________ den
Ehegatten das Getrenntleben (Verfügung vom 4. April 2001) und regelte die
Kinderbelange zunächst nur vorläufig. Gestützt auf das Gutachten des Kinder-
und Jugendpsychiatrischen Dienstes (KJPD) vom 29. April 2002 teilte er die
drei älteren Kinder (geboren 1991, 1993 und 1996) dem Ehemann und die beiden
jüngeren Kinder (geboren 1997 und 2001) der Ehefrau zur Pflege und Erziehung
zu und traf weitere Anordnungen (Verfügung vom 28. Juni 2002). Beide
Ehegatten appellierten gegen den Eheschutzentscheid. Das Kantonsgericht
Basel-Landschaft (Abteilung Zivil- und Strafrecht) hiess die Appellation der
Ehefrau gut. Es teilte ihr alle fünf Kinder zur Pflege und Erziehung zu
(Ziffer 1), regelte die Kinderbelange (Ziffern 2-5: eingeschränktes
Besuchsrecht und Unterhaltspflicht des Ehemannes gegenüber den Kindern sowie
Erziehungsbeistandschaft) und auferlegte der Ehefrau verschiedene Pflichten
bezüglich der Kinderbetreuung (Ziffer 6 des Urteils vom 5. November 2002).

C.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots (Art. 9
BV) beantragt der Ehemann dem Bundesgericht in der Sache, das
kantonsgerichtliche Urteil aufzuheben. Es sind die Akten, aber keine
Vernehmlassungen eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Haben die Ehegatten unmündige Kinder, so trifft das (Eheschutz-) Gericht nach
den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen
Massnahmen (Art. 176 Abs. 3 ZGB; für Kindesschutzmassnahmen: Art. 315a Abs. 1
ZGB). Das kantonal letztinstanzliche Eheschutzurteil unterliegt der
eidgenössischen Berufung nicht (BGE 127 III 474 E. 2 S. 476 ff.). Die
Willkürbeschwerde, die sich gegen die Zuteilung der Obhut über die Kinder an
die Beschwerdegegnerin und die damit verbundenen Folgen richtet, ist hingegen
zulässig. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde kann
eingetreten werden.

2.
Der KJPD hat dem Gericht zwei Vorschläge unterbreitet: Einerseits sollten die
drei älteren Kinder dem Beschwerdeführer und die zwei jüngeren Kinder der
Beschwerdegegnerin zugeteilt werden, andererseits sei dem eventuellen
Entscheid der Migrationsbehörden, die Beschwerdegegnerin mit ihren Kindern in
den Kosovo zurückzuschicken, aus kinder- und jugendpsychiatrischer Sicht zum
Wohle der Kinder kein entscheidendes Argument entgegenzusetzen. Das
Kantonsgericht hat die beiden Empfehlungen wiedergegeben (E. 5 S. 8 ff.), das
Ergebnis des Gutachtens als nicht bindend betrachtet (E. 6 S. 10) und die
Gründe dargelegt, die gegen eine Befolgung der gutachterlichen Empfehlungen
sprächen (E. 7 und 8 S. 10 ff. und E. 10 S. 18). Der Beschwerdeführer
erblickt eine willkürliche Beweiswürdigung darin, dass das Kantonsgericht von
der zweiten Empfehlung ohne triftige Gründe abgewichen sei.

2.1 Das Sachgericht würdigt Gutachten grundsätzlich frei. In Fachfragen darf
es allerdings nicht ohne triftige Gründe vom Gutachten abweichen und muss
Abweichungen begründen können. Umgekehrt kann Willkür aber auch dann
vorliegen, wenn das Sachgericht auf ein Gutachten abstellt, das sich als
nicht schlüssig erweist, weil gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen
oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern. Das
Abstellen oder Abweichen von einem Gerichtsgutachten muss sich im Ergebnis
als willkürlich erweisen (zuletzt: BGE 128 I 81 E. 2 S. 86).

2.2 Die erste Empfehlung des KJPD beruht offensichtlich auf der Annahme, dass
der Beschwerdeführer in der Schweiz bleiben werde (S. 31), wiewohl dieser dem
KJPD am 5. April 2002 mitgeteilt hatte, er werde definitiv am 14. ds. in den
Kosovo abreisen (S. 9 des Gutachtens). Der Beschwerdeführer stellt denn auch
nicht in Abrede, dass das Kantonsgericht triftige Gründe hatte, vom Gutachten
abzuweichen, zumal dessen erste Empfehlung auf unzutreffenden tatsächlichen
Annahmen beruht hat (z.B. BGE 118 Ia 144 E. 1c S. 146/147).

2.3 Das Kantonsgericht hat seine weiteren Gründe dargelegt, weshalb es dem
Gutachten (E. 8 S. 11 ff.) und auch der zweiten Empfehlung nicht folgen
konnte (E. 10 S. 18). Der Beschwerdeführer setzt sich mit den einzelnen
Kritikpunkten ausführlich auseinander und beanstandet, dass sich das
Kantonsgericht an die zweite Empfehlung ohne triftige Gründe nicht gehalten
hat. Der KJPD ist zur sachverständigen Beurteilung der Kinderbelange
beigezogen worden, weil die Eltern der Kinder nicht mehr als Familie
zusammengelebt haben und ihnen das Getrenntleben gerichtlich bewilligt worden
ist. Für diesen Fall der Ehetrennung von vornherein keine Lösung bringt der
"Vorschlag", dass dem Wohl der Kinder am besten gedient wäre, wenn deren
Eltern freiwillig wieder zusammen leben könnten bzw. - nach einem
behördlichen Wegweisungsentscheid der Beschwerdegegnerin und mit Blick auf
die tatsächlichen Verhältnisse im Kosovo - zu einem erneuten Zusammenleben
gezwungen wären. Das Gutachten geht von - im heutigen Zeitpunkt - prozessual
unmassgeblichen Prämissen aus, wie das Kantonsgericht zu Recht hervorgehoben
hat. Ein Abweichen von der zweiten Empfehlung des KJPD kann deshalb im
Ergebnis nicht als willkürlich bezeichnet werden (vgl. dazu Guldener,
Beweiswürdigung und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, Zürich
1955, S. 9 f.; Bühler, Die Beweiswürdigung, in: Der Beweis im Zivilprozess,
Bern 2000, S. 71 ff., S. 81 ff.).

3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Kantonsgericht habe bei seiner
Obhutszuteilung weitere im Gutachten genannte Gründe nicht berücksichtigt.
Der Wunsch der Kinder hätte zudem nur mit Vorsicht gewürdigt werden dürfen.

3.1 Das Bundesgericht gesteht dem Sachgericht in der Beweiswürdigung einen
weiten Spielraum des Ermessens zu (BGE 83 I 7 S. 9; 120 Ia 31 E. 4b S. 40).
Als willkürlich erscheinen kann eine Beweiswürdigung immerhin dann, wenn das
Sachgericht einseitig einzelne Beweise berücksichtigt und andere, aus denen
sich Gegenteiliges ergeben könnte, ausser Acht lässt (BGE 100 Ia 119 E. 4 S.
127 und E. 6 S. 130; 118 Ia 28 E. 1b S. 30).

3.2 Eine Delegation des urteilenden Kantonsgerichts hat die Kinder in
Y.________ besucht und angehört. Das Kantonsgericht ist im angefochtenen
Urteil davon ausgegangen, der ausdrückliche Wunsch der beiden älteren Kinder,
lieber in der Schweiz zu bleiben statt in den Kosovo zu reisen, sei bei der
Obhutszuteilung zu berücksichtigen (E. 9f S. 17 f.). Der Beschwerdeführer
beanstandet zu Recht nicht, dass Kinder vor der Obhutszuteilung auch im
Eheschutzverfahren in geeigneter Weise persönlich anzuhören sind, soweit
nicht ihr Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen (vgl. Art. 144
Abs. 2 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 5P.112/2001 vom 27. August 2001, E. 4).
Zum Alter hat das Bundesgericht festgehalten, es sei nicht willkürlich, ein
normal entwickeltes 9 ½-jähriges Kind im Massnahmenverfahren gemäss Art. 137
ZGB anzuhören und seinen ernst zu nehmenden Wunsch zu berücksichtigen (Urteil
5P.204/2002 vom 6. August 2002, E. 3.4, zusammengefasst in: FamPra 2002 S.
850). Vom Alter her spricht somit nichts dagegen, den Wunsch der Kinder zu
berücksichtigen, die bei der Anhörung knapp 11 bzw. 9 Jahre alt waren. Das
älteste Kind vermag sich zudem noch gut an seine Heimat im Kosovo zu
erinnern, und zwar durchwegs in einem positiven Sinn (S. 16 des Gutachtens).
Die ablehnende Haltung beider Kinder gegenüber einer Rückkehr in den Kosovo
muss seinen Grund nicht zwingend in einer negativen Beeinflussung durch die
Beschwerdegegnerin haben. Unter Willkürgesichtspunkten kann vielmehr
angenommen werden, dass die Kinder auch wegen ihrer guten Integration
(sprachlich, schulisch, u.a.m.) und der Kriegswirren, die sie auf ihrer
Flucht aus dem Kosovo miterlebt hatten, in der Schweiz zu bleiben wünschen.

3.3 Was der Beschwerdeführer gegen die Beweiswürdigung im weiteren anführt,
ist ebenso wenig stichhaltig. Entgegen seiner Darstellung unter Ziffer 6 auf
den Seiten 9 ff. ist das Kantonsgericht auf sämtliche angesprochenen
Sachverhalte eingegangen. Es hat die Belastung der älteren Kinder (E. 9b S.
15), die Diätvorschriften (E. 9c S. 16), die Dämonisierung des Kindsvaters
(E. 9g S. 18), die Integration der Kinder (E. 9c S. 16), die
Kinderbetreuungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin (E. 9d S. 17) sowie die
instabilen Lebensverhältnisse erörtert und berücksichtigt (E. 9a S. 14). Dass
es aus diesen Sachverhaltsmomenten andere Schlüsse gezogen hat als der
Beschwerdeführer, belegt für sich allein keine willkürliche Beweiswürdigung
(BGE 116 Ia 85 E. 2b S. 88). Eine andere Frage ist hingegen, ob die
rechtliche Beurteilung des Beweisergebnisses der Willkürprüfung standhält (E.
4 hiernach).

4.
In rechtlicher Hinsicht wirft der Beschwerdeführer dem Kantonsgericht vor, es
sei von einem natürlichen Vorrang der Beschwerdegegnerin als Mutter bei der
Obhutszuteilung ausgegangen. Sodann habe das Kantonsgericht die prekäre
Situation der Beschwerdegegnerin in einem Durchgangsheim zu wenig gewichtet.
Die Beschwerdegegnerin sei auch gar nicht fähig, die Kinder zu betreuen. Der
Beschwerdeführer schliesst mit einer Liste der Punkte, die für oder gegen
eine Obhutszuteilung an die Beschwerdegegnerin oder an ihn sprechen.

4.1 In rechtlicher Hinsicht hat das Kantonsgericht auf die massgeblichen
Kriterien abgestellt. Entscheidend kommt es wie im Scheidungsfall auf die
bessere (qualitative und quantitative) Möglichkeit der unmittelbaren
persönlichen Betreuung an, wenn damit auch der Wunsch des Kindes angemessen
berücksichtigt werden kann und sich stabile Verhältnisse abzeichnen. Im
Gegensatz zur Scheidung ist beim Eheschutz dem Umstand Rechnung zu tragen,
dass die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts die Bewältigung einer ehelichen
Krise bezweckt und an sich als vorübergehende Massnahme gedacht ist. Diese
Besonderheit legt es einerseits nahe, den bisherigen Verhältnissen und der
bisherigen Aufgabenteilung eine grössere und vorrangige Bedeutung
beizumessen, und andererseits folgt daraus, dass nicht eine definitive und
dauerhafte Lösung der Kinderbelange im Vordergrund steht, sondern in erster
Linie möglichst rasch eine optimale Situation für die Kinder geschaffen
werden muss; langwierige Abklärungen sollten - Ausnahmen (z.B. sexueller
Missbrauch von Kindern) vorbehalten - nicht die Regel sein
(Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, 1999, N. 41 und N. 45, und Bräm,
Zürcher Kommentar, 1998, N. 89 f., je zu Art. 176 ZGB, mit weiteren
Nachweisen). Bei der Beurteilung der für die Kinderzuteilung massgebenden
Kriterien verfügt das Sachgericht über einen grossen Spielraum des Ermessens
(BGE 115 II 317 E. 2 S. 319; 122 III 401 E. 4a, nicht veröffentlicht). Auf
Willkürbeschwerde hin kann das Bundesgericht deshalb nur eingreifen, wenn das
Sachgericht grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen
abgegangen ist, wenn es Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle
hätten spielen dürfen, oder wenn es umgekehrt rechtserhebliche Umstände
ausser Acht gelassen hat. Der Ermessensentscheid muss sich als im Ergebnis
offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 109
Ia 107 E. 2c S. 109; 128 III 4 E. 4b S. 7).

4.2 Dem Gutachten des KJPD lässt sich entnehmen, dass die Geschwister auf
Grund der beeindruckenden Integrität und gegenseitigen Fürsorge innerhalb der
Gruppe nicht ohne Not getrennt werden sollten, dass die älteren Kinder eher
nicht in die Obhut der Beschwerdegegnerin gestellt werden könnten, hingegen
die jüngeren Kinder unbedingt bei der Beschwerdegegnerin bleiben müssten (S.
29 ff.). Indem sich das Kantonsgericht für eine der drei Lösungen entschieden
hat, ist es nicht von einem natürlichen Vorrang der Mutter ausgegangen,
sondern hat den tatsächlich festgestellten Umständen, wie sie aus dem
Gutachten hervorgehen, Rechnung zu tragen versucht. Es hat die Lösung
getroffen, die der bisherigen Teilung der Aufgaben unter den Ehegatten
entsprochen hat. Was den persönlichen Verkehr des nicht obhutsberechtigten
Elternteils mit den Kindern anbetrifft, nimmt der Beschwerdeführer
begründeterweise an, dass es bei einer Zuteilung aller Kinder an ihn für die
Beschwerdegegnerin äusserst schwierig wäre, den Kontakt zu ihren Kindern
überhaupt aufrecht zu erhalten. Umgekehrt wäre es ihm - entgegen seiner
heutigen Darstellung - möglich, die Kinder zumindest in naher Zukunft zu
besuchen. Gegenüber dem KJPD hatte der Beschwerdeführer bestätigt, er könne
in den folgenden zwei Jahren - von der Fremdenpolizei unbehelligt - in die
Schweiz ein- und ausreisen (E. 9e S. 17 des angefochtenen Urteils).

4.3 In Anbetracht der geschilderten Umstände (drohende Wegweisung, Aufenthalt
in einem Durchgangsheim, Elternteil mit Wohnsitz im Ausland, usw.) ist der
zeitliche Horizont für die Regelung der Kinderbelange zwangsläufig begrenzt
gewesen. Infolgedessen konnte das Kantonsgericht eine einigermassen
tragfähige Ordnung auch nur unter Vorbehalt der gesetzlich vorgesehenen
Anpassungsmöglichkeiten treffen (Art. 179 ZGB) und musste das Bedürfnis der
Kinder nach stabilen Lebensverhältnissen wie auch die Frage einer
vollständigen Integration bezüglich der hiesigen Verhältnisse in den
Hintergrund treten lassen. Der Willkürvorwurf des Beschwerdeführers ist
deshalb unberechtigt, das Kantonsgericht habe die Lebensverhältnisse der
Beschwerdegegnerin nicht oder zu wenig berücksichtigt. Dass andererseits der
Beschwerdeführer die notwendige Stabilität der Verhältnisse zu gewährleisten
vermöchte, durfte, ohne in Willkür zu verfallen, verneint werden. Angesichts
der Armut, in der seine Familie im Kosovo lebt, ist er auf eine
Erwerbstätigkeit angewiesen und wird die Betreuung seiner Kinder Dritten
anvertrauen müssen. Die Tatsache, dass er sich von der Fremdenpolizei das
unbehelligte Einreisen in die Schweiz während der nächsten zwei Jahre hat
bestätigen lassen, kann als Beleg dafür dienen, dass er inskünftig erneut in
der Schweiz erwerbstätig sein will, wo er auch in den letzten rund zwanzig
Jahren immer wieder eine Arbeitsstelle gefunden hat. Dass er alsdann seine
Familie nachkommen lässt, ist wiederum lediglich eine Frage seiner
wirtschaftlichen Verhältnisse und damit der Zeit. Stabile Lebensverhältnisse
für die Kinder durften deshalb auch bei einer Obhutszuteilung an den
Beschwerdeführer, der die Kinder zudem nicht persönlich betreuen kann,
willkürfrei verneint werden.

4.4 Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, der Beschwerdegegnerin könne
grundsätzlich die Fähigkeit zugesprochen werden, sich um die Kinder zu
kümmern. Den unstreitig vorhandenen und auch festgestellten Schwächen und
Lücken in der Kinderbetreuung hat das Kantonsgericht mit der Auferlegung von
bestimmten Verhaltenspflichten Rechnung zu tragen versucht. Den vom
Beschwerdeführer hervorgehobenen Mängeln stehen - wie er selber einräumt -
entscheidende Gründe gegenüber, die für eine Obhutszuteilung an die
Beschwerdegegnerin sprechen. Sie ist bis anhin die konstante Bezugsperson der
Kinder gewesen, geht mit den Kindern gemäss den Feststellungen des KJPD
liebevoll und fürsorglich um und konnte ihnen ein Urvertrauen vermitteln, von
dem sie heute noch zehren. Der Beschwerdeführer hebt ausdrücklich hervor,
dass "eine Trennung der Geschwistergruppe dem Kindeswohl wohl nicht
zuträglich wäre" (S. 4 Z. 3 der Beschwerdeschrift), und angefügt werden kann,
dass gemäss Gutachten des KJPD eine Trennung der jüngeren Kinder von der
Beschwerdegegnerin "zum jetzigen Zeitpunkt ein unverhältnismässiger schwerer
Eingriff in deren psychische Entwicklung" bedeutete (S. 29). Was zu Gunsten
der Beschwerdegegnerin angeführt werden kann, spricht gegen eine
Obhutszuteilung an den Beschwerdeführer, nämlich die Trennung der Kinder von
ihrer konstanten Bezugsperson und der unausweichliche Abbruch der
persönlichen Beziehungen zu ihrer Bezugsperson. Nebst diesem Eingeständnis
hebt der Beschwerdeführer mit Recht auch Gründe hervor, die eine
Obhutszuteilung an ihn nahe legen könnten. Sprechen somit gute Gründe für die
eine oder andere von mehreren Lösungen kann die auf Ermessen beruhende Wahl
des Kantonsgerichts nicht willkürlich sein. Entscheidend lassen hier die
bisherige Kinderbetreuung, der Wunsch der Kinder und die Notwendigkeit, die
Geschwister nicht zu trennen und den jüngsten Kindern (geboren 1997 und 2001)
die Mutter zu erhalten, die Zuteilung aller Kinder in die Obhut der
Beschwerdegegnerin als willkürfrei erscheinen.

4.5 Insgesamt muss die staatsrechtliche Beschwerde auch in rechtlicher
Hinsicht abgewiesen werden. Soweit der Beschwerdeführer geltend machen
wollte, das Kantonsgericht hätte ein Obergutachten einholen sollen, kann ihm
nicht gefolgt werden. Das gesetzlich vorgesehene Eheschutzverfahren bezweckt
keine gerichtliche Dauerbetreuung, sondern soll - unter Vorbehalt der
Abänderungsmöglichkeit - rasch, mit verfügbaren Mitteln eine Krisensituation
zu bewältigen helfen. Willkürfrei durfte deshalb von der Einholung weiterer
Gutachten abgesehen werden.

5.
Der unterliegende Beschwerdeführer wird kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft,
Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 25. Februar 2003

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: