Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5P.203/2003
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5P.203/2003 /bnm

Urteil vom 29. September 2003
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Nordmann, Escher, Hohl, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiberin Schilling.

X. ________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Ralph George, Postfach 6161,
3001 Bern,

gegen

Einwohnergemeinde Thun, p.A. Sozialdienste Thun, Thunerhof, Postfach 145,
3602 Thun,
Appellationshof des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, Hochschulstrasse 17,
Postfach 7475, 3001 Bern.

Art. 9 und Art. 26 Abs. 2 BV (definitive Rechtsöffnung),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Appellationshofs des
Kantons Bern, 1. Zivilkammer, vom 15. April 2003.

Sachverhalt:

A.
Mit Urteil vom 11. Mai 1994 stellte das Amtsgericht von Thun fest, dass
X.________ Vater der am 7. August 1992 geborenen Y.________ sei, und
verurteilte ihn, für das Kind bis zu dessen Volljährigkeit einen
(indexierten) monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.-- zu bezahlen. Das
Urteil wurde X.________, der öffentlich zur Hauptverhandlung vorgeladen
worden war und an dieser nicht teilgenommen hatte, ebenfalls durch
Publikation im Amtsblatt eröffnet.

B.
Im Mai 2002 leitete die Einwohnergemeinde Thun gegen den im Kanton Bern
wohnhaften X.________ die Betreibung für die bevorschussten Alimente für
Y.________ ein und verlangte am 17. Oktober 2002 definitive Rechtsöffnung für
einen Betrag von Fr. 18'846.-- nebst Zinsen.
Der Gerichtspräsident 3 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen erteilte mit
Entscheid vom 20. Februar 2003 definitive Rechtsöffnung für den verlangten
Betrag. In seinen Erwägungen bezeichnete er den Einwand des Gesuchsgegners,
der vorgelegte Rechtsöffnungstitel sei unter Verletzung des rechtlichen
Gehörs zustande gekommen und daher nichtig, als letztlich nicht massgebend.
Wohl stehe nunmehr fest, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Erhebung der
Vaterschaftsklage Wohnsitz in Bern gehabt habe und dieser auch ausfindig
hätte gemacht werden können und müssen. Da die öffentliche Ladung nur
vorgenommen werden dürfe, soweit keine andere Möglichkeit der Zustellung
bestehe, sei das rechtliche Gehör des Beklagten in jenem Verfahren
tatsächlich verletzt worden. Dieser Verfahrensmangel sei jedoch geheilt.
X.________ habe spätestens im Jahre 2001 Kenntnis vom richterlichen Entscheid
erhalten und hätte Wiedereinsetzung gemäss Art. 288 Abs. 1 Ziff. 1 der
bernischen Zivilprozessordnung (ZPO/BE) verlangen können. Da er diese
Möglichkeit nicht wahrgenommen habe, habe er selbst auf seinen
verfassungsmässigen Anspruch auf prozessuale Kommunikation verzichtet.
Auf Appellation von X.________ hin bestätigte der Appellationshof des Kantons
Bern, 1. Zivilkammer, den erstinstanzlichen Entscheid unter Hinweis auf
dessen Begründung. Der Appellationshof stellte seinerseits fest, dem
Appellanten hätte die Möglichkeit offen gestanden, Wiedereinsetzung in den
Vaterschaftsprozess oder allenfalls eine Kassation von Amtes wegen zu
verlangen, nachdem er vom Urteil vom 11. Mai 1994 Kenntnis erlangt hatte. Es
sei daher rechtsmissbräuchlich, wenn er sich erst im Rechtsöffnungsverfahren
- rund 20 Monate seit sicherer Kenntnis des Richterspruchs - über die
Verletzung des Gehörsanspruchs beklage. Auch die Rechtssicherheit gebiete,
dass erstinstanzliche Urteile nicht während unbestimmter Zeit in Frage
gestellt werden könnten, selbst wenn sie im Verletzung wesentlicher
Verfahrensgrundsätze ergangen seien.

C.
X.________ rügt mit staatsrechtlicher Beschwerde Willkür (Art. 9 BV) und
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6
EMRK). Er macht geltend, der Rechtsöffnungstitel sei unter Verletzung
wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen und deshalb nichtig. Im
Weiteren ersucht der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege.
Die Einwohnergemeinde Thun und der Appellationshof des Kantons Bern haben auf
die Akten verwiesen und auf Vernehmlassung verzichtet.

D.
Mit Präsidialverfügung vom 2. Juli 2003 ist der staatsrechtlichen Beschwerde
aufschiebende Wirkung verliehen worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Der Appellationshof des Kantons Bern hat die definitive Rechtsöffnung
kantonal letztinstanzlich erteilt. Gegen diese ist kein anderes
eidgenössisches Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde gegeben. Die
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher zulässig (vgl. Art.
84 Abs. 2 und Art. 86 Abs. 1 OG).

2.
Der Appellationshof räumt wie der erstinstanzliche Rechtsöffnungsrichter ein,
dass der Beschwerdeführer im Vaterschaftsprozess nicht richtig vorgeladen
worden war und an diesem nicht hatte teilnehmen können. Dennoch sei das
Säumnisurteil als gültiger Rechtsöffnungstitel zu betrachten, weil der
Beschwerdeführer, nachdem er vom Urteil Kenntnis erlangt hatte, nichts
dagegen unternommen habe. Damit gehen die kantonalen Instanzen von der
blossen Anfechtbarkeit des mit Verfahrensmängeln behafteten Urteils aus, das
durch Verzicht auf Anfechtung rechtsverbindlich geworden sei. Der
Beschwerdeführer bezeichnet das Vaterschaftserkenntnis dagegen als nichtig.
Die Nichtigkeit eines Entscheides ist jederzeit und von sämtlichen
rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 122 I 97 E. 3a;
115 Ia 1 mit Hinweisen). Sie kann auch im Rechtsmittel- und selbst noch im
Vollstreckungsverfahren geltend gemacht werden (vgl. BGE 127 II 32 E. 3g S.
48 mit Hinweis; Yvo Hangartner, Die Anfechtung nichtiger Verfügungen und von
Scheinverfügungen, AJP 9/2003 S. 1054 mit Verweis auf Max Imboden, Der
nichtige Staatsakt, Zürich 1944, S. 131). Neben den in Art. 81 SchKG
genannten Einreden kann der Schuldner daher der definitiven Rechtsöffnung
auch Nichtigkeit des Vollstreckungstitels entgegenhalten.
Der Einwand des Beschwerdeführers erweist sich als berechtigt:
2.1 Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er
offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die
Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet
wird (vgl. BGE 117 Ia 2002 E. 8 S. 220 f. mit Hinweisen auf die
Rechtsprechung, 122 I 97 E. 3a/aa S. 99, 127 II 32 E. 3g S. 47 f. mit
Hinweisen auf die Lehre). Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur
ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab
funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie
krasse Verfahrensfehler in Betracht (vgl. zit. Urteile). Verfahrensmängel,
die in Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und führen in der
Regel nur zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids. Handelt es sich
jedoch um einen besonders schwer wiegenden Verstoss gegen grundlegende
Parteirechte, so haben auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör
Nichtigkeit zur Folge (Max Imboden, a.a.O. S. 120, 132, Rhinow/Krähenmann,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 40 B/V2b und
Nr. 81 B/VII). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Betroffene von
einer Entscheidung mangels Eröffnung gar nichts weiss bzw. wenn er gar keine
Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen
(BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99, Urteil 2A.189/2001 vom 30. Oktober 2001 E. 2).

2.2 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer, obschon er zur Zeit des
Vaterschaftsprozesses in Bern wohnhaft und angemeldet war, durch öffentliche
Ladung vorgeladen wurde und vom Verfahren nichts wusste. Nun ist die
öffentliche Ladung unzulässig, wenn der Aufenthaltsort des
Zustellungsempfängers bekannt oder eruierbar ist (vgl. Art. 111 ZPO/BE e
contrario, Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den
Kanton Bern, 5. A. 2000, N. 3 zu Art. 111 ZPO/BE; BGE 56 I 89 E. 2 S. 94).
Die regelwidrige Vorladung hatte zur Folge, dass der Beschwerdeführer an der
Teilnahme am Verfahren und der Wahrung seiner Prozessrechte gehindert war.
Zudem setzt ein Säumnisurteil die ordnungsgemässe Ladung voraus und hätte
hier ein solches gar nicht gefällt werden dürfen (vgl.
Leuch/Marbach/Kellerhals/ Sterchi, a.a.O., N. 1a zu Art. 283 ZPO/BE). Ist
aber das Urteil des Amtsgerichts von Thun vom 11. Mai 1994 ergangen, ohne
dass der Beschwerdeführer als Beklagter vom Prozess Kenntnis erhielt und ohne
dass die Voraussetzungen für ein Säumnisurteil erfüllt gewesen wären, so ist
der Entscheid mit derart schwer wiegenden Verfahrensmängeln behaftet, dass er
als nichtig erscheint.

2.3 Ist ein Urteil nichtig, so existiert es nicht (oder nur zum Schein) und
hat keinerlei Rechtswirkungen. Es kann daher auch nicht als
Rechtsöffnungstitel dienen. Unter diesen Umständen ist es nicht von Belang,
ob der Beschwerdeführer mit Erfolg hätte Wiedereinsetzung oder Kassation von
Amtes wegen verlangen können. Ist die Nichtigkeit - wie eingangs erwähnt -
jederzeit zu beachten, so kann sich der Betroffene auch jederzeit auf sie
berufen und ist ein Zuwarten noch nicht als rechtsmissbräuchlich zu
betrachten. Anders wäre allenfalls nur zu entscheiden, wenn trotz Kenntnis
des Mangels mehrere Jahre ungenützt verstrichen wären und das Vertrauen
gutgläubiger Dritter in einen lange unangefochten gebliebenen Zustand
geschützt werden müsste (vgl. BGE 78 III 33 E. 9 S. 43 ff., 83 I 1 E. 3 S.
6). Davon kann hier aber nicht die Rede sein.

3.
Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und der
angefochtene Rechtsöffnungsentscheid aufzuheben. Demzufolge ist die
Gerichtsgebühr der Stadt Thun zu überbinden, die ihre Vermögensinteressen
verfochten hat (Art. 156 Abs. 2 OG). Die Stadt Thun ist zudem zu
verpflichten, dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine
angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 2 OG). Damit wird
das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des
Appellationshofes des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, vom 15. April 2003
aufgehoben.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Gemeinde Thun auferlegt.

3.
Die Gemeinde Thun hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, 1.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 29. September 2003

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Die Gerichtsschreiberin: