Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5P.255/2003
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5P.255/2003 /bnm

Urteil vom 5. November 2003
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiberin Scholl.

Z. ________ (Ehemann),
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Marc Kaeslin, Eichwaldstrasse 7, 6005 Luzern,

gegen

Y.________ (Ehefrau),
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Urs Leu, Staiger, Schwald & Roesle, Rechtsanwälte, Thunstrasse 7,
Postfach 281, 3000 Bern 6,
Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, Hochschulstrasse 17,
Postfach 7475, 3001 Bern.

Art. 9 und 29 BV (Eheschutz),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Appellationshofes des
Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 28. Mai 2003.

Sachverhalt:

A.
Im Rahmen des im Juli 2002 eingeleiteten Eheschutzverfahrens zwischen
Z.________ und Y.________ stellte der Gerichtspräsident 4 des Gerichtskreises
X Thun mit Entscheid vom 21. Februar 2003 die drei gemeinsamen Kinder unter
die Obhut der Mutter und legte unter anderem die von Z.________ zu leistenden
Unterhaltsbeiträge fest.

B.
Dagegen erhob Z.________ Appellation an den Appellationshof des Kantons Bern,
welcher die geschuldeten Unterhaltsbeiträge mit Urteil vom 28. Mai 2003 wie
folgt festlegte: Von Mai bis Dezember 2002 Fr. 4'297.--, von Januar bis Juni
2003 Fr. 4'269.--, von Juli 2003 bis April 2004 Fr. 4'954.-- und ab Mai 2004
Fr. 3'939.--. Von diesen Unterhaltsbeiträgen entfallen auf die drei Kinder
jeweils je Fr. 925.--.

C.
Z.________ gelangt mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er
beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids in Bezug
auf die Unterhaltsbeiträge.

Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Sie stellt zudem ein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Der Appellationshof hat unter Hinweis auf die Akten auf eine Stellungnahme
verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Entscheide oberer kantonaler Instanzen im Eheschutzverfahren gelten nicht als
Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG und sind daher nicht mit
Berufung anfechtbar. Damit ist in einem solchen Fall einzig die
staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte
gegeben (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG; BGE 127 III 474 E. 2a und b S. 476 ff.).
Die vorliegende Beschwerde erweist sich daher als grundsätzlich zulässig.

2.
Der Beschwerdeführer macht vorwiegend eine Verletzung des Willkürverbotes
geltend. Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht
schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder
gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid nur
auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in
klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz
krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken
zuwiderläuft (BGE 125 II 129 E. 5b S. 134; 127 I 60 E. 5a S. 70). Willkür ist
sodann nur gegeben, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das
Ergebnis unhaltbar ist (BGE 122 I 61 E. 3a S. 67; 128 I 81 E. 2 S. 86).

3.
Umstritten ist zunächst die Berücksichtigung einer allfälligen Verbilligung
der Krankenkassenprämie beim Existenzminimum der Beschwerdegegnerin: Der
Appellationshof hat zu diesem Punkt ausgeführt, es sei nicht nachgewiesen,
dass die Beschwerdegegnerin ab Januar 2003 Anspruch auf eine
Prämienverbilligung habe. Die Prämienverbilligung werde in der Regel
automatisch ermittelt, sobald die Steuerveranlagungsverfügung des Vorjahres
vorliege.

3.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Beschwerdegegnerin habe
in ihrer Stellungnahme zur Appellation den Anspruch auf eine
Prämienverbilligung nicht bestritten. Dementsprechend wäre der
Appellationshof verpflichtet gewesen, dem Vorbringen des Beschwerdeführers zu
folgen und die Krankenkassenprämie um Fr. 100.-- zu reduzieren.

Diese Rüge erweist sich als offensichtlich unzutreffend: Die
Beschwerdegegnerin hat in der erwähnten Stellungnahme pauschal sämtliche
Ausführungen der gegnerischen Appellationsschrift bestritten, worauf sie in
ihrer Vernehmlassung zutreffend hinweist. Somit erscheint es keineswegs als
willkürlich, wenn der Appellationshof nicht einfach den Angaben des
Beschwerdeführers gefolgt ist.

3.2 Weiter führt der Beschwerdeführer aus, auf Grund der finanziellen
Verhältnisse könne kein Zweifel bestehen, dass die Beschwerdegegnerin
Anspruch auf Prämienverbilligung habe. Zudem erweise sich die Erwägung des
Appellationshofes, dass "primär der Appellant [Beschwerdeführer] zur
Bezahlung der Krankenkassenprämie verpflichtet" sei, als offensichtlich
falsch.

Die Ausdrucksweise des Appellationshofes in Bezug auf die
Zahlungsverpflichtung ist tatsächlich etwas missverständlich, kann aber nur
bedeuten, dass die Krankenkassenprämie voll in die Existenzminimumsberechnung
der Beschwerdegegnerin einzubeziehen sei. Im Ergebnis liegt jedenfalls keine
Willkür vor, da weder der tatsächliche Anspruch auf eine Verbilligung, noch
deren Höhe im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids
feststand. Es ist daher in keiner Weise zu beanstanden, wenn der
Appellationshof die noch ungewisse Prämienverbilligung nicht berücksichtigt
hat.

4.
Der Beschwerdeführer ist selbstständig erwerbender Inhaber einer eigenen
Consultingfirma, welche im Jahr 2001 gegründet wurde. Es ist unbestritten,
dass er im Jahr 2002 aus einem Mandatsvertrag mit seinem Hauptkunden ein
Bruttoeinkommen von Fr. 108'000.-- erzielt hat. Strittig ist hingegen die
Anrechnung von weiterem hypothetischem Einkommen.

4.1 Als Erstes macht der Beschwerdeführer geltend, der Appellationshof habe
unter Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Willkürverbotes
unzulässigerweise die Voraussetzungen für die Anrechnung eines hypothetischen
Einkommens bejaht.

4.1.1 Das rechtliche Gehör sieht der Beschwerdeführer darin verletzt, dass
sich der Appellationshof in keiner Weise mit seinen Vorbringen in Bezug auf
die Einmaligkeit seiner Nebentätigkeit im Immobilienhandel auseinander
gesetzt habe.

Diese Rüge erweist sich als unbegründet, hat doch der Appellationshof
ausdrücklich auf die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach es sich bei
der Provisionszahlung aus Immobilienhandel im Jahr 2001 um eine einmalige
Zahlung gehandelt habe, Bezug genommen. Eine Verletzung der
Begründungspflicht liegt daher nicht vor.

4.1.2 Im gleichen Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer zudem eine
Verletzung des Willkürverbotes, weil der Appellationshof erwogen habe, es sei
ihm möglich, sich im Immobilienhandel zu betätigen und daraus zusätzliches
Einkommen von Fr. 12'000.-- zu erwirtschaften, wie er es in Form von
Provisionen im Jahr 2001 erzielt hatte.

Es mag zutreffen, dass die Provisionszahlung aus einer Vermittlungstätigkeit
im Jahr 2000 stammte und erst im nachfolgenden Jahr ausbezahlt wurde, wie der
Beschwerdeführer geltend macht. Dies ist jedoch insofern nicht von Bedeutung,
als der Appellationshof in allgemeiner Weise festgehalten hat, es sei dem
Beschwerdeführer möglich, neben der Tätigkeit für seinen Hauptkunden durch
anderweitige Mandate oder eben mit Immobilienhandel weiteres Einkommen zu
erwirtschaften. Damit erweist sich der Entscheid in diesem Punkt nicht als
unhaltbar. Dies umso mehr, als auch die Erwägung des Appella-tionshofes, dass
die Aufbauphase für die im Jahr 2001 gegründete Firma allmählich
abgeschlossen sein dürfte, und daher weitere Kapazitäten frei würden, dem
Willkürverbot stand hält. Es ist ebenfalls nicht zu beanstanden, wenn der
Appellationshof diesbezüglich auf allgemeine Erfahrungssätze abgestellt hat.

4.1.3 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, der Appellationshof habe das
Honorar aus kleineren Mandaten sowohl beim tatsächlichen wie auch beim
hypothetischen Einkommen angerechnet und somit doppelt gezählt.

Beim tatsächlichen Einkommen für das Jahr 2002 hat der Appellationshof
festgehalten, der Beschwerdeführer habe neben den Fr. 108'000.-- noch aus
zwei Steuermandaten Fr. 1'200.-- erzielt, und ist somit von einem
tatsächlichen Bruttogesamtertrag von Fr. 109'200.-- ausgegangen. Dabei hat er
die Anrechnung von weiterem hypothetischen Einkommen ausdrücklich
vorbehalten: Nachdem der Appellationshof die entsprechenden Voraussetzungen
geprüft und als erfüllt angesehen hatte, ist er zum Schluss gekommen, dass
der Beschwerdeführer "neben dem Honorar ... von Fr. 108'000.-- zusätzlich
Honorar im Rahmen von Fr. 12'000.-- generieren" könne. Diese Erwägung ist
damit tatsächlich etwas widersprüchlich und beruht offensichtlich auf einem
Versehen, zumal der Appellationshof anschliessend das hypothetische Einkommen
von Fr. 12'000.-- zum oben berechneten (totalen) Bruttogesamtertrag von Fr.
109'200.-- dazu gezählt hat. Jedoch erweist sich der Entscheid im Ergebnis
nicht als geradezu unhaltbar, insbesondere weil der Appellationshof die
zusätzlichen Mandate als nur eine von drei möglichen Einkunftsquellen
angesehen hat (vgl. nachfolgend E. 4.2.1).
4.1.4 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, der Appellationshof habe die
Annahme eines hypothetischen Einkommens mit der Möglichkeit der Aufnahme von
Darlehen begründet, was offensichtlich willkürlich sei, da der Begriff des
"Darlehens" implizit mit einer entsprechenden Verschuldung verbunden sei.

Bereits der Gerichtspräsident hatte in seinem Entscheid erwogen, es gebe
keine Hinweise dafür, "dass der Darlehensverwendung durch den Gesuchsgegner
[Beschwerdeführer] für private Zwecke auch Gegenleistungen gegenüberstanden,
so dass von einem Erwerbseinkommen auszugehen wäre." Der Appellationshof hat
ausgeführt, der Beschwerdeführer könne private Geldbezüge in unbekanntem
Umfang ohne Gegenleistung erhältlich machen.

Angesichts dieser Erwägungen ("ohne Gegenleistung") erscheint bereits die
Qualifizierung dieser Geldbezüge als Darlehen fraglich. Weder belegt noch
behauptet der Beschwerdeführer substanziiert konkrete Rückzahlungs- bzw.
Zinsverpflichtungen. Im Übrigen hat der Appellationshof dieser
Einkommensquelle offenbar eine eher untergeordnete Rolle zugemessen. Der
angefochtene Entscheid erweist sich daher in diesem Punkt nicht als
unhaltbar.

4.2 Ebenfalls eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Willkürverbotes
macht der Beschwerdeführer in Zusammenhang mit der Festsetzung des
hypothetischen Einkommens geltend.

4.2.1 Unbegründet ist zunächst der Vorwurf der Verletzung des rechtlichen
Gehörs. Der Appellationshof hat zwar die möglichen Quellen für das
hypothetische Nebeneinkommen genannt (Provision aus Immobilienhandel, Honorar
aus zusätzlichen Mandaten, Geldbezüge aus Darlehen), den Betrag von Fr.
12'000.-- jedoch nicht unter diesen drei Posten aufgeteilt. Dieses Vorgehen
genügt im vorliegenden Fall der Begründungspflicht, der Verzicht auf eine
betragsmässige Aufteilung verletzt das rechtliche Gehör nicht.

4.2.2 Soweit sich der Beschwerdeführer zudem gegen die Höhe des
hypothetischen Einkommens wendet, gehen seine Rügen nicht über
appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung des Appellationshofes hinaus.
Damit kann auf dieses Vorbringen nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1
lit. b OG; BGE 110 Ia 1 E. 2a S. 3; 125 I 492 E. 1b S. 495; 127 I 38 E. 3c S.
43).

4.3 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des
Willkürverbotes durch unzulässige Rückwirkung der Anrechnung eines
hypothetischen Einkommens.

4.3.1 Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen
Leistungsvermögen des Pflichtigen, welches Voraussetzung und
Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen
von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der
Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu
verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer
Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben
(BGE 117 II 16 E. 1b S. 17; 128 III 4 E. 4a S. 5).

4.3.2 Im vorliegenden Fall ist der Appellationshof für das Jahr 2002 von
einem tatsächlichen Bruttoeinkommen von Fr. 109'200.-- (zuzügl.
Liegenschaftsertrag) ausgegangen. Zudem hat er bereits für das gleiche Jahr
ein hypothetisches Bruttoeinkommen von Fr. 12'000.-- dazugerechnet. Dass der
Beschwerdeführer im Jahr 2002 tatsächlich Nebeneinkünfte in dieser Höhe
erwirtschaftet hat, lässt sich dem angefochtenen Urteil jedoch nicht
entnehmen. Damit hat der Appellationshof dem Beschwerdeführer tatsächlich
rückwirkend ein hypothetisches Einkommen angerechnet. Dies erweist sich als
willkürlich, fehlt es doch offensichtlich an der realen Möglichkeit einer
rückwirkenden Einkommenssteigerung. Damit ist der Willkürvorwurf in diesem
Punkt begründet.

Keine Stütze im angefochtenen Entscheid findet im Übrigen der Einwand der
Beschwerdegegnerin, es handle sich bei der rückwirkenden Aufrechnung nicht um
ein hypothetisches Einkommen, sondern vielmehr um nicht offen gelegte
(tatsächliche) Einkünfte.

5.
Entsprechend ist die staatsrechtliche Beschwerde insofern gutzuheissen, als
dem Beschwerdeführer rückwirkend für das Jahr 2002 ein hypothetisches
Einkommen aufgerechnet wurde. Weitergehend ist die Beschwerde abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden kann.

6.
Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es sich, dem nur in einem Punkt
obsiegenden Beschwerdeführer 2/3 und der Beschwerdegegnerin 1/3 der
Gerichtskosten aufzuerlegen. Der Beschwerdegegnerin ist zudem zu Lasten des
Beschwerdeführers eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 156
Abs. 3 und Art. 159 Abs. 3 OG).

Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung wird gutgeheissen - soweit es nicht gegenstandslos geworden
ist - da ihre Bedürftigkeit ausgewiesen ist und sie sich auf das Verfahren,
in welchem sie zudem mehrheitlich obsiegt hat, einlassen musste (Art. 152
Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf
eingetreten werden kann, und Ziff. 2 - 5 des Entscheids des Appellationshofes
des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 28. Mai 2003 werden aufgehoben.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der Beschwerdegegnerin  wird
gutgeheissen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist, und Rechtsanwalt
Urs Leu wird ihr als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird zu zwei Dritteln (Fr. 1'335.--) dem
Beschwerdeführer und zu einem Drittel (Fr. 665.--) der Beschwerdegegnerin
auferlegt. Der Anteil der Beschwerdegegnerin wird einstweilen auf die
Bundesgerichtskasse genommen.

4.
4.1 Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.

4.2 Rechtsanwalt Urs Leu wird aus der Bundesgerichtskasse zusätzlich ein
Honorar von Fr. 500.-- ausgerichtet.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 5. November 2003

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Die Gerichtsschreiberin: