Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5P.266/2003
Zurück zum Index II. Zivilabteilung 2003
Retour à l'indice II. Zivilabteilung 2003


5P.266/2003 /frs

Arrêt du 20 octobre 2003
IIe Cour civile

MM. et Mme les Juges Raselli, Président,
Escher et Meyer.
Greffier: M. Braconi.

A. Y.________,
recourant, représenté par Me Jacques Roulet, avocat, boulevard des
Philosophes 14, 1205 Genève,

contre

SI X.________,
boulevard Georges-Favon 19, 1204 Genève,
intimée, représentée par Me Nicolas Riedo, avocat,
rue du Mont-de-Sion 8, 1206 Genève,
1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève, place du
Bourg-de-Four 1, case postale 3108, 1211 Genève 3,

Office des faillites de Genève, 1227 Carouge GE.

art. 9 Cst. (notification de la commination de faillite),

recours de droit public contre l'arrêt de la 1ère Section de la Cour de
justice du canton de Genève du 5 juin 2003.

Faits:

A.
Par jugement du 20 mars 2000, le Tribunal des baux et loyers du canton de
Genève a condamné B.Y,________ à payer à la SI X.________ la somme de 10'000
fr. par mois du 1er février 1999 jusqu'à ce qu'elle évacue de sa personne et
de ses biens l'hôtel et le bar-restaurant sis rue X.________ à Genève;
l'intéressée a quitté les locaux le 4 février 2002.

Le 16 janvier 2002, A.Y.________, époux de la prénommée, a requis son
inscription au registre du commerce en qualité de chef de maison d'une
entreprise individuelle, par la «reprise de l'actif et du passif de
l'entreprise individuelle "B.Y.________ "»; l'inscription a été opérée dans
le journal le 17 janvier 2002, et publiée dans la Feuille officielle suisse
du commerce le 23 janvier suivant.

B.
Le 6 mars 2002, la SI X.________ a fait notifier à A.Y.________, «au vu de la
reprise de l'actif et du passif de l'entreprise individuelle "B.Y.________"»,
un commandement de payer la somme de 210'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès
le 1er décembre 2000 à titre d'indemnités pour occupation illicite de
l'immeuble situé rue X.________ de février 2000 à novembre 2001; cet acte a
été frappé d'opposition.

Le 11 juin 2002, le Tribunal de première instance de Genève a levé
définitivement l'opposition au commandement de payer. Ce prononcé a été
confirmé le 8 août 2002 par la 1ère Section de la Cour de justice du canton
de Genève.

C.
Le 13 janvier 2003, l'office des poursuites a notifié à «Mme B.Y.________»
une commination de faillite pour le compte de son mari. Sur l'intervention du
mandataire de celui-ci, l'office a procédé le 1er avril suivant à une
nouvelle notification «[qui] remplace celle effectuée le 13 janvier dernier,
laquelle a été annulée pour irrespect de la procédure en matière de
poursuite», car il est apparu qu'elle avait eu lieu «par voie postale après
avoir obtenu l'accord par téléphone de l'épouse du débiteur».

D.
Le 5 février 2003, la poursuivante a requis l'ouverture de la faillite de
A.Y.________.
Par jugement du 4 mars 2003, le Tribunal de première instance de Genève a
déclaré la faillite, avec effet dès ce jour à 14 h. 20. Statuant le 5 juin
2003 sur l'appel interjeté par le débiteur, la 1ère Section de la Cour de
justice du canton de Genève a confirmé ce jugement.

E.
Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral pour
violation des art. 5, 9 et 26 Cst., A.Y.________ conclut à l'annulation de
cet arrêt.

L'intimée propose le rejet du recours; l'autorité cantonale se réfère aux
considérants de sa décision.

F.
Par ordonnance du 25 août 2003, le Président de la cour de céans a attribué
l'effet suspensif au recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Déposé à temps contre une décision qui confirme en dernière instance
cantonale la faillite du débiteur (ATF 119 III 49 consid. 2 p. 51; 118 III 4
consid. 1 p. 5 et les citations), le présent recours est ouvert du chef des
art. 84 al. 2, 86 al. 1, 87 et 89 al. 1 OJ.

2.
L'art. 5 al. 1 et 3 Cst. ne consacre pas un droit constitutionnel du citoyen
au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ; c'est l'art. 9 Cst. qui sanctionne le
principe de la bonne foi (ATF 129 I 161 consid. 2.1;
Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, p. 542 n°
1117). Quant au moyen tiré de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.), il
n'a pas de portée propre en l'occurrence, car l'atteinte portée à la «libre
disposition des biens» constitue un effet légal de la faillite (cf. art. 197
al. 1 et 204 al. 1 LP), dont l'ouverture est critiquée au titre de la
protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.).

3.
En substance, le recourant fait valoir que la première notification de la
commination de faillite était «nulle», faute de satisfaire aux exigences de
l'art. 64 LP, en sorte que sa faillite ne pouvait être prononcée; cela
d'autant plus que l'office des poursuites compétent, s'étant avisé de
l'irrégularité, a révoqué l'acte en question et l'a notifié à nouveau. Dans
ces conditions, la Cour de justice devait constater que la faillite avait été
ouverte sur la base d'une commination de faillite «inexistante» et, par
conséquent, annuler le jugement déclaratif; elle ne pouvait, sauf à commettre
arbitraire, se substituer à l'office, et déclarer «nulles et non avenues»
tant la révocation de la première notification que la seconde communication
de l'acte.

3.1 D'après la jurisprudence, une notification viciée n'entraîne pas la
nullité de l'acte de poursuite lorsque le poursuivi a eu connaissance de son
contenu (ATF 128 III 101 consid. 1b p. 103; 120 III 114 consid. 3b p. 116;
Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la
faillite, vol. I, n. 25 ss ad art. 64-66 LP et les citations). Le recourant
ne soutient pas que l'autorité cantonale serait tombée dans l'arbitraire en
appliquant ce principe à la notification de la commination de faillite (art.
161 LP).

En l'espèce, la cour cantonale a constaté que le recourant connaissait, en se
présentant à l'audience en première instance, les circonstances dans
lesquelles la commination de faillite qui lui était destinée avait été
notifiée, fût-ce d'une manière irrégulière, à son épouse; et de conclure que
le vice «avait été réparé par la connaissance qu'il avait eue de la
notification et par le fait que l'acte lui était finalement parvenu». Or, le
recourant se contente, pour l'essentiel, de rappeler la façon dont a eu lieu
la notification litigieuse - qui n'est, d'ailleurs, nullement remise en cause
par la juridiction précédente - et à réaffirmer que le non-respect des
exigences posées à l'art. 64 LP entraîne la nullité de l'acte, mais il ne
s'en prend pas aux motifs de la décision attaquée; insuffisamment motivé, le
recours est par conséquent irrecevable sur ce point (art. 90 al. 1 let. b OJ;
ATF 128 I 295 consid. 7a p. 312; 125 I 492 consid. 1b p. 495). Vu le principe
énoncé ci-dessus, il n'est donc pas arbitraire d'avoir admis que la
notification de la commination de faillite n'était pas affectée de nullité.

3.2 Aux termes de l'art. 172 ch. 1 LP, le juge doit rejeter la réquisition de
faillite lorsque l'autorité de surveillance a annulé - sur plainte ou
d'office - la commination; la loi vise le cas où la décision de l'autorité de
surveillance est antérieure à l'audience de faillite (Gilliéron, op. cit.,
vol. III, n. 10 ad art. 172 LP). Le juge de la faillite est lié par une telle
décision, dont il ne peut revoir le bien-fondé (Blumenstein, Handbuch des
Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 576; Baumann, Die
Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
thèse Zurich 1979, p. 117; Giroud, Kommentar zum SchKG, vol II, n. 4 ad art.
172 LP; en général: Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und
Nichtigkeit, n. 152 ad art. 22 LP et les citations).
En soi, rien ne paraît s'opposer à une application (par analogie) de la
disposition précitée lorsque la commination de faillite est révoquée par
l'office des poursuites qui l'a notifiée (cf. sur la révocation des actes de
poursuite en général: Lorandi, op. cit., n. 301 ss ad art. 17 LP; Weiss,
Nichtigkeit, Anfechtbarkeit und Widerruf von Betreibungshandlungen, thèse
Zurich 1957, p. 54 ss). C'est alors au poursuivant qu'il appartient
d'entreprendre cette décision par la voie de la plainte, en faisant valoir
que les conditions de la révocation n'étaient pas réalisées (ATF 88 III 12
consid. 1 p. 14 et la jurisprudence citée), faute de quoi elle devient
définitive et lie le juge de la faillite.

3.3 Dans le cas présent, la révocation et la nouvelle notification de la
commination de faillite sont intervenues après l'ouverture de la faillite en
première instance; à strictement parler, il ne s'agit dès lors pas de
pseudo-nova au sens de l'art. 174 al. 1 LP (à ce sujet: Brönnimann,
Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.
174 E SchKG, in: FS Walder, p. 435/436 et 443). Lorsque la commination est
annulée postérieurement à la déclaration de faillite, doctrine et
jurisprudence s'accordent à dire que c'est l'exécution du jugement déclaratif
qui doit être refusée (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs II/1893 n° 2
p. 4 ss; ZBJV XXIX/1893 p. 433; Blumenstein, op. cit., p. 576/577 n. 50;
Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
vol. II, n. 7 ad art. 172 LP). Dans le prolongement des considérations qui
précèdent (cf. consid. 3.2), on pourrait appliquer la même solution dans
l'hypothèse où ledit acte est révoqué (définitivement) par l'office des
poursuites. Quoi qu'il en soit, un motif y fait obstacle en l'espèce.
Il ressort des constatations, non critiquées, de l'arrêt attaqué (ATF 125 III
45 consid. 3 et la jurisprudence citée) que l'office des poursuites a révoqué
la commination de faillite alors que le délai pour porter plainte était
largement échu (cf. art. 17 al. 2 LP). Ce procédé n'est toutefois admissible
que si la mesure est nulle (ATF 97 III 3 consid. 2 p. 5; 88 III 12 consid. 1
p. 14/15; 78 III 49 consid. 1 p. 51); or, comme on l'a vu, tel n'est pas le
cas ici (cf. supra, consid. 3.1). Du reste, l'office ne l'a jamais prétendu
explicitement: après avoir estimé que la «notification de cet acte de
poursuite n'a[vait] pas été faite de manière régulière», il l'a annulée «pour
irrespect de la procédure en matière de poursuite»,  avant de procéder à une
nouvelle notification. Il s'ensuit que, en tenant cette opération pour nulle,
l'autorité cantonale n'est pas tombée dans l'arbitraire (ATF 97 III 3 consid.
2 p. 5/6; 78 III 49 consid. 1 p. 53).

4.
En conclusion, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable, avec
suite de frais et dépens à la charge de son auteur (art. 156 al. 1 et 159 al.
1 OJ).

L'effet suspensif ayant été accordé, l'ouverture de la faillite prend date à
compter du présent arrêt (ATF 118 III 37 consid. 2b p. 39).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
La faillite du recourant prend effet le 20 octobre 2003 à 15 h. 00.

3.
Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.

4.
Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 3'000 fr. à titre de
dépens.

5.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, à la
1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève ainsi qu'à l'Office
des faillites de Genève.

Lausanne, le 20 octobre 2003

Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse

Le Président:  Le Greffier: