Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5P.388/2003
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5P.388/2003 /rov

Urteil vom 7. Januar 2004
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiber von Roten.

A. ________ (Ehefrau),
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecherin Kathrin Straub,

gegen

B.________ (Ehemann),
Beschwerdegegner,
vertreten durch Fürsprech
Hans Schatzmann,
Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, Amthaus I, Amthausplatz, 4500
Solothurn.

Art. 9 BV (vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons
Solothurn, Zivilkammer,
vom 24. September 2003.

Sachverhalt:

A.
Nach einer Bekanntschaftszeit von rund zwei Jahren heirateten B.________
(Ehemann), Jahrgang 1941, und A.________ (Ehefrau), Jahrgang 1945, am 6.
Dezember 1991. Die Ehegatten lebten knapp vier Jahre zusammen. Am 29. August
1995 leitete der Ehemann den Scheidungsprozess ein. Die Ehe wurde am 26.
November 2002 in erster und am 24. November 2003 in zweiter Instanz
geschieden. Die kantonalen Gerichte wiesen dabei die Begehren der Ehefrau auf
Leistung von nachehelichem Unterhalt durch den Ehemann ab.

B.
Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens war
insbesondere die Unterhaltspflicht des Ehemannes gegenüber seiner Ehefrau
strittig. Der Ehemann wurde zunächst verpflichtet, seiner Ehefrau ab 1.
September 1995 monatlich Fr. 3'800.-- zu bezahlen. Auf die dagegen erhobene
staatsrechtliche Beschwerde der Ehefrau trat die II. Zivilabteilung des
Bundesgerichts nicht ein (Urteil 5P.71/1997 vom 29. April 1997).

Am 5. Dezember 2000 verlangte der Ehemann, den für die Dauer des
Scheidungsverfahrens auf Fr. 3'800.-- festgesetzten Unterhaltsbeitrag
aufzuheben. Dem Abänderungsgesuch wurde teilweise entsprochen und der
Unterhaltsbeitrag rückwirkend ab 1. Dezember 2000 auf Fr. 3'000.-- pro Monat
herabgesetzt. Die vom Ehemann dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde
hiess die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts gut mit der Begründung, es
erscheine unter den gegebenen Umständen als willkürlich, ein allfälliges
Einkommen der Ehefrau bei der Festsetzung der Unterhaltspflicht nicht zu
berücksichtigen (Urteil 5P.189/2002 vom 17. Juli 2002).

Der Präsident des Amtsgerichts Bucheggberg-Wasseramt entschied über das
Abänderungsgesuch des Ehemannes vom 5. Dezember 2000 neu und setzte die
Unterhaltsbeiträge rückwirkend ab 1. Dezember 2000 auf Fr. 1'500.-- fest
(Verfügung vom 26. November 2002). Beide Ehegatten erhoben
Nichtigkeitsbeschwerde, wobei sie wechselseitig beantragten, den
Unterhaltsbeitrag bei Fr. 3'000.-- zu belassen bzw. die Unterhaltspflicht
rückwirkend ab 1. Dezember 2000 aufzuheben. Das Obergericht (Zivilkammer) des
Kantons Solothurn wies die Nichtigkeitsbeschwerde der Ehefrau ab, hiess
hingegen diejenige des Ehemannes gut und hob dessen Unterhaltspflicht mit
Wirkung ab 1. Dezember 2000 auf. Vorab gestützt auf die Verfügung der
IV-Stelle Zug vom 23. Mai 2003 nahm das Obergericht an, die Ehefrau erhalte
rückwirkend ab 1. Dezember 1999 eine IV-Rente von Fr. 1'473.-- und könne aus
eigener Erwerbstätigkeit ein theoretisch zumutbares Einkommen von Fr.
1'831.-- erzielen; zur Deckung ihres monatlichen Bedarfs von Fr. 3'016.-- sei
sie deshalb auf einen Unterhaltsbeitrag des Ehemannes nicht angewiesen
(Urteil vom 24. September 2003).

C.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 9 BV beantragt die
Ehefrau dem Bundesgericht, das obergerichtliche Urteil aufzuheben. Der
Ehemann verlangt, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden könne. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet
und ebenfalls auf Abweisung geschlossen unter Hinweis auf die Akten und die
Motive seines Urteils. In prozessualer Hinsicht ersucht die Ehefrau, ihrer
staatsrechtlichen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Der
Ehemann beantragt die Abweisung des Gesuchs. Das Obergericht hat sich zum
Gesuch nicht mehr vernehmen lassen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Obergericht hat die Unterhaltspflicht des Beschwerdegegners mit Wirkung
ab 1. Dezember 2000 aufgehoben und der Beschwerdeführerin damit ab jenem
Zeitpunkt ein hypothetisches Einkommen angerechnet. Die Beschwerdeführerin
rügt diese Rückwirkung als willkürlich.

1.1 Solange der Ehescheidungsprozess rechtshängig ist, können vorsorgliche
Massnahmen erlassen und abgeändert werden. Der Abänderungsentscheid wirkt
grundsätzlich nur für die Zukunft, d.h. vom Zeitpunkt seiner formellen
Rechtskraft an. Billigkeitsüberlegungen können nach gerichtlichem Ermessen
Abweichungen rechtfertigen. Frühestmöglicher Zeitpunkt auf den die Abänderung
zurückbezogen werden kann, ist die Einreichung des entsprechenden Gesuchs.
Eine weitergehende Rückwirkung kommt nur ausnahmsweise in Betracht (vgl.
Leuenberger, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 18, und
Gloor, Basler Kommentar, 2002, N. 15 zu Art. 137 ZGB). Besondere Probleme
können sich ergeben, wenn von einer Partei die Umstellung ihrer
Lebensverhältnisse verlangt wird, z.B. der Umzug in eine billigere Wohnung.
Diesfalls kann es gerechtfertigt sein, die Wirkung der Abänderung auf einen
späteren Zeitpunkt als jenen der formellen Rechtskraft festzusetzen (z.B.
Lüchinger/Geiser, Basler Kommentar, 1996, N. 27 zu aArt. 145 ZGB). Ähnliches
gilt, wo einem Ehegatten ein hypothetisches Einkommen angerechnet und damit
zugemutet wird, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder auszudehnen. Auch in
diesem Fall ist zumindest eine angemessene Frist zur Umstellung einzuräumen
(BGE 114 II 13 E. 5 S. 17; 129 III 417 E. 2.2 S. 421; Sutter/Freiburghaus,
Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 32 zu Art. 137 ZGB).

1.2 Ein von den gezeigten Grundsätzen abweichender Entscheid, mit dem ein
hypothetisches Einkommen ohne Umstellungsfrist sofort oder gar rückwirkend
angerechnet wird, muss nicht zwangsläufig willkürlich sein. Willkür beurteilt
sich vielmehr auf Grund der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls und
könnte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wohl dann nicht bejaht
werden, wenn die von einem Ehegatten geforderte Umstellung in seinen
Lebensverhältnissen für ihn bereits im Zeitpunkt der Einreichung des
Abänderungsgesuchs vorhersehbar war (Urteil 5P.460/2002 vom 27. Februar 2003,
E. 3.3; vgl. für den nachehelichen Unterhalt: BGE 127 III 136 E. 2c S. 140,
Abs. 2 und 3; Urteil 5C.129/2001 vom 6. September 2001, E. 3b/cc, in:
FamPra.ch 2002 S. 150).

1.3 Das Obergericht hat die Unterhaltspflicht des Beschwerdegegners
rückwirkend ab 1. Dezember 2000 aufgehoben und damit der Beschwerdeführerin
ab jenem Zeitpunkt ein hypothetisches Einkommen angerechnet. Seinem Urteil
lassen sich für die angeordnete Rückwirkung keine Gründe entnehmen, ausser
der Tatsache, dass der Beschwerdegegner sein Abänderungsgesuch am 5. Dezember
2000 gestellt hat. Auf allfällige Begründungen in früheren
Massnahmenentscheiden kann nicht abgestellt werden, zumal von der
Beschwerdeführerin bisher keine Umstellung in ihren Lebensverhältnissen
verlangt worden war. In Anbetracht dessen ist die Willkürrüge der
Beschwerdeführerin begründet. Das Obergericht ist ohne Grundangabe von den in
Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgewichen (E. 1.1 und 1.2
soeben) und hat in seinen Ermessensentscheid Umstände nicht einbezogen, die
hätten berücksichtigt werden müssen (Art. 9 BV; BGE 128 III 4 E. 4b S. 7).

2.
In der Sache strittig ist die Feststellung und Bemessung des Einkommens der
Beschwerdeführerin. Der Gerichtspräsident hat die gesamten Akten des
IV-Abklärungsverfahrens beigezogen, und die Parteien haben im erst- und
zweitinstanzlichen Verfahren weitere Belege zur Beurteilung der
Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin eingereicht. Gestützt auf diese
Aktenlage, namentlich auf die unangefochten gebliebene Rentenverfügung der
zuständigen IV-Stelle hat das Obergericht der Beschwerdeführerin ein
tatsächliches und ein hypothetisches Einkommen angerechnet. Willkür erblickt
die Beschwerdeführerin darin, dass das Obergericht die tatsächlichen
Verhältnisse nicht selber geprüft und einfach auf eine Rentenverfügung
abgestellt habe, die zudem nicht schlüssig sei.

2.1 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ergibt sich aus dem - die
Parteien betreffenden - Urteil 5P.189/2002 kein Anspruch darauf, dass im
Rahmen vorsorglicher Massnahmen die tatsächlichen finanziellen Verhältnisse
umfassend abgeklärt werden. Das Bundesgericht hat ausdrücklich auf den
summarischen Charakter des Massnahmenverfahrens hingewiesen (E. 3 S. 5).
Daraus folgt, dass umfangreiche Beweisabnahmen unterbleiben müssen und über
die vorsorglichen Massnahmen anhand der rasch greifbaren Beweismittel nach
pflichtgemässem Ermessen entschieden werden soll (vgl. etwa Leuenberger, N.
55 zu Art. 137 ZGB). Das Obergericht hat deshalb keine Verfassungsrechte
verletzt, indem es ein umfassendes Beweisverfahren zur Frage der
Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin unterlassen und auf der Grundlage
der im Recht liegenden Akten geurteilt hat.

2.2 Gemäss der Rentenverfügung der IV-Stelle beträgt das zumutbare
Erwerbseinkommen für die Beschwerdeführerin "ohne Behinderung" Fr. 80'604.--
(sog. Valideneinkommen) und "mit Behinderung" Fr. 21'978.-- (sog.
Invalideneinkommen). Den Betrag von Fr. 21'978.-- hat das Obergericht der
Beschwerdeführerin als hypothetisches Einkommen angerechnet und dabei keinen
Anlass gesehen, an den Unterlagen der IV-Stelle zu zweifeln. Die
Beschwerdeführerin wendet ein, sie sei heute achtundfünfzig Jahre alt und
habe seit zehn Jahren in ihrem Beruf als Informatikerin nicht mehr
gearbeitet, so dass sie angesichts der rasanten Entwicklung im EDV-Bereich
nicht mehr über die notwendigen Fachkenntnisse verfüge. Auf Grund ihrer
mangelhaften beruflichen Qualifikation, ihres Alters und ihrer Invalidität
von 73 % habe sie keine Chance, eine Stelle zu finden.

2.2.1 Mit ihren Einwänden übersieht die Beschwerdeführerin vorab, dass
Tatsachenbehauptungen im Massnahmenverfahren lediglich glaubhaft gemacht
werden müssen (Leuenberger, N. 55 zu Art. 137 ZGB). Es braucht insoweit nicht
die volle Überzeugung des Gerichts herbeigeführt zu werden, dass die
Beschwerdeführerin ein Erwerbseinkommen tatsächlich erzielen kann, sondern es
genügt, wenn dafür eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, auch wenn das
Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass es sich anders verhalten
könnte (BGE 118 II 376 E. 3 S. 377 und 378 E. 3b S. 381; vgl. BGE 120 II 393
E. 4c S. 398). Die Beschwerdeführerin hat somit aufzuzeigen, dass die Akten
des IV-Abklärungsverfahrens und die darauf beruhende Rentenverfügung der
IV-Stelle eine solche Wahrscheinlichkeit nicht zu begründen vermögen, sei es,
weil Verfahren und Entscheid der IV-Stelle mangelhaft sind, oder sei es, weil
die Berechnung des "hypothetischen Einkommens" in der Invalidenversicherung
anderen Grundsätzen folgt als die Ermittlung des "hypothetischen Einkommens"
im Familienrecht. Dergleichen findet sich in der Beschwerdeschrift nicht. Die
Vorbringen sind appellatorisch und nicht geeignet, eine Verfassungswidrigkeit
darzutun (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 128 I 295 E. 7a S. 312; 127 I 38 E. 4
S. 43). Das Bundesgericht seinerseits hat im Rahmen der Willkürbeschwerde
nicht von sich aus zu prüfen, ob das angefochtene Urteil in allen Punkten den
rechtlichen Anforderungen genügt (BGE 129 I 113 E. 2.1 S. 120; 127 I 38 E. 3c
S. 43).

2.2.2 Auf Grund des Alters, der lückenhaften Fachkenntnisse und der
festgestellten Invalidität von 73 % kann zwar die Möglichkeit nicht völlig
ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin keine Arbeitsstelle finden
wird. Für die gegenteilige Annahme sprechen jedoch - nach Auffassung des
Obergerichts - die Ergebnisse des IV-Abklärungsverfahrens und die
Rentenverfügung der IV-Stelle, mit der der Beschwerdeführerin ein
hypothetisches Einkommen "mit Behinderung" von Fr. 21'978.-- pro Jahr
angerechnet wird. Dass das Obergericht darauf willkürfrei nicht hätte
abstellen dürfen, rügt die Beschwerdeführerin in keiner Weise (Art. 90 Abs. 1
lit. b OG). Sie tut namentlich nicht dar, dass die von ihr angerufenen
Momente (Alter, Ausbildung und Gesundheit) nicht auch bei der Berechnung des
Invalideneinkommens berücksichtigt worden wären.

2.2.3 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin kann die Berechnung des
Invalideneinkommens zudem in ihren Grundzügen ohne weiteres nachvollzogen
werden. Im IV-Abklärungsverfahren hat die Beschwerdeführerin gegenüber der
SVA Zürich erklärt, dass sie bei Gesundheit 100 % arbeiten würde und dass sie
auf Grund ihrer Aus- und Vorbildung mindestens seit der Trennung von ihrem
Ehemann einer erneuten Erwerbstätigkeit nachgegangen wäre, und zwar - wie vor
1990 - im EDV-Bereich. In der Rentenverfügung werden die unter diesen
Umständen anwendbaren Gesetzesbestimmungen ausdrücklich genannt (Art. 16 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG,
SR 830.1, bzw. Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die
Invalidenversicherung, IVG, SR 831.20, in der bis 31. Dezember 2002 gültigen
Fassung, AS 1959 827). Mit Blick darauf besteht ausreichend Klarheit sowohl
über die Methode zur Bestimmung der Invalidität (vgl. BGE 104 V 135 E. 2a und
b S. 136; 128 V 29 E. 1 S. 30) als auch über die Berechnung des
Invalideneinkommens (für die Einzelheiten: BGE 124 V 321 Nr. 53; 126 V 75 Nr.
15). Mangels entsprechender Vorbringen der Beschwerdeführerin erübrigen sich
dazu weitere Ausführungen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Obergericht hat
insoweit unangefochten das familienrechtliche hypothetische Einkommen mit dem
hypothetischen Einkommen im Invalidenversicherungsrecht gleichgesetzt, ohne
dass sich die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts heute zur Berechtigung
dieser Annahme unter Willkürgesichtspunkten zu äussern brauchte.

2.3 Aus den dargelegten Gründen bleibt die Willkürbeschwerde in der Sache
erfolglos. Sie ist teils unzulässig (E. 2.2), teils unbegründet (E. 2.1
soeben; vgl. zum Willkürbegriff: BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9).

3.
Was die rückwirkende Aufhebung der Unterhaltspflicht angeht, muss die
staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen werden. Damit wird der
Beschwerdegegner kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und
Art. 159 Abs. 1 und 2 OG) und das Gesuch um aufschiebende Wirkung
gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten
ist, und das Urteil des Obergerichts, Zivilkammer, des Kantons Solothurn vom
24. September 2003 wird aufgehoben.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.
Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht, Zivilkammer, des Kantons
Solothurn schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 7. Januar 2004

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: