Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5P.392/2003
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5P.392/2003 /frs

Arrêt du 5 mars 2004
IIe Cour civile

MM. et Mme les Juges Raselli, Président, Escher et Gardaz, Juge suppléant.
Greffier: M. Fellay.

X. ________ (époux),
recourant, représenté par Me Nicolas Jeandin, avocat,

contre

Dame X.________ (épouse),
intimée, représentée par Me Emma Lombardini, avocate,

Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, case postale 3108,
1211 Genève 3.

art. 9 Cst. etc. (mesures protectrices),

recours de droit public contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de
justice du canton de Genève du 10 octobre 2003.

Faits:

A.
Les époux X.________ se sont mariés le 30 juillet 1980. Trois enfants sont
issus de cette union : A.________, né le 16 août 1981, B.________, née le 7
octobre 1983 et C.________, né le 14 avril 1988.

Le 7 novembre 2002, l'épouse a saisi le Tribunal de première instance de
Genève d'une requête de mesures protectrices de l'union conjugale. Statuant
sur cette requête le 27 mars 2003, le tribunal a notamment autorisé les époux
à vivre séparés (1), attribué la garde de l'enfant C.________ à la mère (2),
réglé le droit de visite du père (3), attribué la jouissance du domicile
conjugal à l'épouse (4), condamné le mari à payer à son épouse, à titre de
contribution d'entretien pour elle et l'enfant mineur (C.________), la somme
de 5'600 fr. par mois dès le 1er septembre 2002, allocations familiales ou
d'études non comprises (5).

Sur appel des deux époux, la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt
du 10 octobre 2003, joint les appels, annulé le point 5 du dispositif du
jugement attaqué et porté à 6'500 fr. le montant de la pension d'entretien
mensuelle dès le 1er septembre 2002.

B.
Agissant le 29 octobre 2003 par la voie du recours de droit public, pour
violation de l'art. 12 de la Convention des Nations Unies relative aux droits
de l'enfant et du principe de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.),
l'époux a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la cour cantonale,
avec suite de dépens.

L'épouse a conclu au rejet du recours. L'autorité intimée s'est référée aux
considérants de son arrêt.

Par ordonnance du 24 novembre 2003, le Président de la cour de céans a admis
la demande d'effet suspensif présentée par le recourant en ce qui concerne
l'obligation à lui faite de quitter le domicile conjugal et de verser la
contribution d'entretien jusqu'en septembre 2003; il l'a rejetée pour le
surplus.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 128 I 46 consid. 1a; 127 II
198 consid. 2).

1.1 Pris en application de l'art. 176 al. 1 CC, l'arrêt attaqué ne constitue
pas une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (ATF 127 III 474
consid. 2), de sorte qu'il n'est pas susceptible de recours en réforme. Les
griefs invoqués ne pouvant être soumis par une autre voie au Tribunal fédéral
ou à une autre autorité fédérale, la condition de subsidiarité du recours de
droit public est remplie (art. 84 al. 2 OJ). Formé en temps utile contre un
arrêt rendu en dernière instance cantonale, le recours est de même recevable
au regard des art. 86 al. 1 et 89 al. 1 OJ.

1.2 Le recourant conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué dans son ensemble,
y compris donc en tant qu'il confirme l'autorisation accordée aux époux de
vivre séparés. Or cette mesure n'est pas et n'a pas été contestée, le
recourant l'ayant lui-même expressément sollicitée dans son appel cantonal
(p. 18). La conclusion en annulation précitée est donc irrecevable dans la
mesure où elle vise aussi l'autorisation de vie séparée des époux.

2.
Le recourant reproche à l'autorité cantonale de ne pas avoir procédé à
l'audition de l'enfant C.________, âgé de 15 ans, et d'avoir ainsi, d'une
part, violé l'art. 12 de la Convention relative aux droits de l'enfant (RS
0.107; ci-après: la Convention) et, d'autre part, fait une application
arbitraire des dispositions fédérales et cantonales régissant cette matière.

2.1 Le recours de droit public pour violation de traités internationaux au
sens de l'art. 84 al. 1 let. c OJ n'est recevable que si la disposition
conventionnelle dont la violation est alléguée est directement applicable
(self-executing). Tel est le cas lorsque le contenu de la disposition est
suffisamment précis et clair pour servir de fondement au jugement d'une
espèce particulière; il faut donc que la norme en question soit susceptible
d'être appliquée par un tribunal, qu'elle ait pour objet les droits et les
obligations des particuliers et qu'elle s'adresse aux autorités chargées de
l'application de la loi (ATF 118 la 112 consid. 2b p. 117).
L'art. 12 de la Convention est une norme de droit conventionnel directement
applicable au sens de la jurisprudence susmentionnée. La violation de cette
disposition peut donc être attaquée par un recours au Tribunal fédéral (ATF
124 III 90 consid. 3a).

2.1.1 Aux termes de l'art. 12 de la Convention:

1. Les Etats parties garantissent à l'enfant qui est capable de discernement
le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant,
les opinions de l'enfant étant dûment prises en considération eu égard à son
âge et à son degré de maturité.

2.  A cette fin, on donnera notamment à l'enfant la possibilité d'être
entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant, soit
directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'un organisme
approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation
nationale.

La Convention ne prescrit pas impérativement l'audition de l'enfant dans tous
les cas. Les autorités ne doivent plutôt donner à l'enfant la possibilité
d'exprimer son opinion et tenir compte équitablement de cette opinion que si
l'enfant est capable de se former sa propre opinion (ATF 124 III 90 consid.
3b).

2.1.2 En l'espèce, la question de l'attribution de la garde de l'enfant
C.________ est manifestement une question intéressant celui-ci. On peut
présumer qu'à l'âge de 15 ans, un mineur a un degré de maturité qui lui
permet de se forger une opinion quant aux rapports qu'il aura à l'avenir avec
ses parents, notamment quant à son lieu de résidence qui découle du droit de
garde. L'arrêt attaqué examine la question de l'attribution de la garde de
l'enfant C.________ et arrive à la conclusion qu'il y a lieu de l'attribuer à
la mère. Il ne fait toutefois aucune allusion à l'audition de ce mineur,
alors que la question du droit de garde était litigieuse, et n'indique pas de
circonstances particulières (maladie, audition faite par délégation à un
tiers, etc.) de nature à justifier l'absence d'audition par le juge. Il
n'apparaît pas non plus que l'occasion aurait été donnée au mineur d'exprimer
son opinion, mais que celui-ci aurait préféré y renoncer. Le droit d'être
entendu de l'enfant n'ayant ainsi pas été respecté, le grief de violation de
l'art. 12 de la Convention est donc fondé.

2.2 Le recourant invoque aussi la violation choquante du principe de
l'audition de l'enfant tel qu'il découle de l'art. 144 al. 2 CC et des
dispositions cantonales de procédure.

2.2.1 Selon l'art. 176 al. 3 CC, lorsqu'il y a des enfants mineurs, le juge
ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de
la filiation. Dans ce contexte, la loi prévoit l'audition de l'enfant avant
que l'autorité ordonne une mesure de protection de l'enfant (art. 314 ch. 1
CC). Cette disposition correspond à l'art. 144 al. 2 CC aux termes duquel
l'audition de l'enfant a lieu pour autant que son âge ou d'autres motifs
importants ne s'y opposent pas (ATF 127 III 295 consid. 2a p. 296). Avant
même la modification du code civil selon novelle du 26 juin 1998, qui a
introduit des règles expresses à ce sujet, la jurisprudence considérait que
les enfants pouvaient et même devaient être entendus selon les circonstances
(ATF 122 III 401 consid. 3b p. 402). Dans un procès en divorce, l'audition
doit intervenir déjà au stade des mesures provisoires (ATF 126 III 497
consid. 4b). On peut donc considérer que, sous l'empire du droit actuel, le
principe de l'audition de l'enfant a un caractère général (Breitschmid,
Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 144 CC), tout au moins lorsqu'il s'agit de
régler dans un contexte conflictuel la situation du mineur pour une longue
durée, comme c'est le cas en l'espèce.

La loi genevoise de procédure confirme le principe de l'audition de l'enfant
dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale. Elle précise que
"si une requête déploie des effets à l'égard d'enfants mineurs, le juge doit
procéder à leur audition" (art. 364 al. 3 LPC/GE). Pour le surplus, elle
renvoie aux règles cantonales qui régissent les modalités de l'audition (art.
387 A à 387 D LPC/GE). Dans la mesure où ces règles cantonales ne paraissent
pas avoir une portée propre par rapport à la réglementation fédérale
(Bertossa/Gaillard/Guyet/ Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile
genevoise, n. 4 ad art. 387 A et n. 1 ad art. 387 B), il est douteux que le
recourant puisse valablement invoquer leur violation. En revanche, comme le
recours fédéral en réforme n'est pas ouvert, il peut soutenir, dans le cadre
du recours de droit public, qu'il y a eu application arbitraire de la norme
fédérale, soit l'art. 144 al. 2 CC.

2.2.2 Selon cette disposition, l'audition n'a pas un caractère facultatif,
mais au contraire obligatoire (Breitschmid, loc. cit., n. 2 ad art. 144 CC),
sauf si l'âge de l'enfant ou d'autres motifs importants s'y opposent. En
l'espèce, ni l'âge du mineur concerné, ni d'autres motifs permettent d'y
renoncer. Au contraire, lorsque le climat entre parents est gravement
conflictuel, l'audition de l'enfant adolescent paraît tout à fait indiquée.
Elle permet non seulement au mineur d'exprimer son opinion, mais aussi au
juge de se faire une image plus large de la situation familiale. En
s'abstenant d'entendre l'enfant des parties, l'autorité cantonale a violé de
façon flagrante la règle posée par l'art. 144 al. 2 CC et le grief
d'arbitraire quant à l'application de la loi est donc également fondé.

Par ailleurs, le défaut d'audition, en lui-même arbitraire, a des
conséquences sur la décision attaquée. Celle-ci affirme, en effet, qu'il est
dans l'intérêt de l'enfant de rester dans son environnement actuel, alors que
l'audition permettrait de savoir de façon plus précise si cet environnement
est effectivement favorable pour l'enfant. Ainsi, la violation du principe de
l'audition de l'enfant est aussi arbitraire dans son résultat.

3.
Le recourant reproche en outre à l'autorité cantonale d'avoir estimé de façon
arbitraire les revenus réalisés par les parties ainsi que les charges
retenues pour lui-même, en particulier ses frais de logement.

Ces points dépendant de l'attribution de la garde de l'enfant, qui est   pour
l'heure indéterminée en raison de l'admission du recours sur ce point (cf.
consid. 2 ci-dessus), il est superflu d'examiner les griefs soulevés à leur
propos.

4.
Vu l'issue de la procédure, l'intimée doit être condamnée aux frais et dépens
(art. 156 al. 1 et 159 al. 2 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué
est annulé.

2.
Un émolument judiciaire de 2'500 fr. est mis à la charge de l'intimée.

3.
L'intimée versera une indemnité de 2'500 fr. au recourant à titre de dépens.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la
Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 5 mars 2004

Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse

Le président:  Le greffier: