Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5P.431/2003
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5P.431/2003 /rov

Urteil vom 13. Januar 2004
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiber von Roten.

B. ________ (Ehemann),
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Kreis,

gegen

K.________ (Ehefrau),
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Wydler,
Obergericht des Kantons Thurgau, Promenadenstrasse 12, 8500 Frauenfeld.

Art. 9 und Art. 29 Abs. 2 BV (Ehescheidung),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons
Thurgau vom 12. Juni 2003.

Sachverhalt:

A.
B. ________ (Ehemann) und K.________ (Ehefrau) heirateten am 17. Juni 1994.
Beide Ehegatten stammen aus dem ehemaligen Jugoslawien. Sie wurden Eltern der
Kinder X.________, geboren am 29. Oktober 1995, und Y.________, geboren am
16. November 2001. Seit September 1996 leben die Ehegatten getrennt. Es wurde
ein Ehetrennungsprozess mit anschliessendem Abänderungsverfahren
durchgeführt. Die Ehefrau erhob am 5. November 1999 ein erstes
Scheidungsbegehren, zog dieses aber am 19. September 2000 wieder zurück.
Gleichentags verlangte sie erneut die Scheidung der Ehe und stellte Anträge
bezüglich der Scheidungsfolgen. Der Ehemann bestritt die Zulässigkeit der
Scheidungsklage der Ehefrau unter Hinweis auf seine eigene Scheidungsklage,
die bereits seit Mitte 1999 in Sremska Mitrovica (Serbien) hängig sei. In der
Sache stellte er Eventualbegehren.

B.
Die Bezirksgerichtskommission Arbon schied die Ehe der Parteien und regelte
die Scheidungsfolgen (Urteil vom 21. Mai 2002). Der Ehemann legte dagegen
Berufung ein und erneuerte seine Haupt- und Eventualanträge. Der
Obergerichtspräsident ordnete die Durchführung des schriftlichen Verfahrens
ohne Berufungsverhandlung an. In getrennten Eingaben je vom 13. Februar 2003
reichte die Ehefrau ihre Berufungsantwort ein und erhob Anschlussberufung.
Innert Frist zur Beantwortung der Anschlussberufung stellte der Ehemann dem
Obergericht weitere Belege zu. Die Ehefrau nahm zu diesen Belegen am 5. März
2003 und am 8. April 2003 schriftlich Stellung. Das Obergericht des Kantons
Thurgau wies die Berufung, soweit darauf eingetreten konnte, und die
Anschlussberufung ab. Es schied die Ehe der Parteien und regelte die
Scheidungsfolgen (Urteil vom 12. Juni 2003). Mit Schreiben vom 24. Oktober
2003 stellte die Obergerichtskanzlei dem Ehemann - auf dessen Verlangen - die
ihm versehentlich nicht mitgeteilte Berufungsantwort vom 13. Februar 2003
sowie die Eingaben der Ehefrau vom 5. März 2003 und vom 8. April 2003 zu.

C.
Der Ehemann hat gegen das obergerichtliche Urteil vom 12. Juni 2003
eidgenössische Berufung eingelegt und staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen formeller und materieller
Rechtsverweigerung beantragt er dem Bundesgericht zur Hauptsache die
Aufhebung des angefochtenen Urteils. Die Ehefrau schliesst auf Abweisung,
soweit auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden könne. Beide
Parteien ersuchen um unentgeltliche Rechtspflege. Das Obergericht hat
ebenfalls die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde angetragen, soweit
auf sie eingetreten werden könne.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör erblickt der
Beschwerdeführer darin, dass ihm das Obergericht von der Berufungsantwort der
Beschwerdegegnerin keine Kenntnis gegeben habe. Der Sachverhalt ist
unbestritten, die Rüge indessen verspätet.

Verfahrensmässig steht fest, dass die Beschwerdegegnerin in ihrer
Anschlussberufungsschrift vom 13. Februar 2003 darauf aufmerksam gemacht hat,
dass sie "die Berufungsantwort und die Begründung der Anschlussberufung
absichtlich in zwei separaten Rechtschriften" erstatte (S. 2 Ziff. 1). Der
Beschwerdeführer hatte damit von Beginn an davon Kenntnis, dass in den Akten
auch eine Berufungsantwort vorhanden sein musste, und er hat im weiteren
Verlauf des Verfahrens das Obergericht mindestens noch zwei Mal angeschrieben
(Anschlussberufungsantwort vom 27. Februar 2003 und Eingabe vom 17. März
2003), bevor das Urteil am 12. Juni 2003 gefällt wurde. In Anbetracht dessen
wäre es dem Beschwerdeführer zumutbar gewesen und hätte von ihm nach Treu und
Glauben erwartet werden müssen, dass er sich nach dem Verbleib der
Berufungsantwort erkundigt, ein Gesuch um Ansetzung der Frist zur
Berufungsreplik stellt oder sonstwie in geeigneter Art die
Obergerichtskanzlei auf ihr Versäumnis hinweist. Den kantonalen Akten lässt
sich nicht entnehmen, dass der Beschwerdeführer irgendetwas in dieser
Richtung vorgekehrt hätte. Erst einen Tag nach Erhalt des obergerichtlichen
Urteils hat der Beschwerdeführer vor Obergericht mit Schreiben vom 22.
Oktober 2003 bemängelt, er habe die Berufungsantwort nicht erhalten, die in
der Anschlussberufungsschrift ausdrücklich erwähnt worden sei.

Nach dem Gesagten hätte der Beschwerdeführer den heute geltend gemachten
Verfahrensmangel im Rahmen seiner prozessualen Sorgfaltspflichten rechtzeitig
im kantonalen Verfahren beheben lassen können. Mit seiner Rüge der
Verweigerung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) ist er vor
Bundesgericht deshalb nicht mehr zu hören (vgl. BGE 125 V 373 E. 2b/aa S.
375; 127 II 227 E. 1b S. 230).

2.
In verfahrensmässiger Hinsicht ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer
keine Kenntnis von den Stellungnahmen erhalten hat, die die
Beschwerdegegnerin am 5. März 2003 und am 8. April 2003 zu den von ihm
eingereichten Belegen erstattet hatte. In der unterbliebenen Zustellung der
beiden Stellungnahmen erblickt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines
Anspruchs auf rechtliches Gehör. Er beruft sich dabei auf mehrere gegen die
Schweiz ergangene Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(EGMR) und leitet daraus einen Anspruch ab, sämtliche zu den Akten gegebenen
Schreiben der Gegenpartei und der Behörden vor Erlass des Urteil wenigstens
zur Kenntnisnahme mitgeteilt zu erhalten.

2.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich nicht, dass eine
Beschwerdeantwort in jedem Falle von Bundesrechts wegen dem Rekurrenten
zugestellt werden müsste. Diese Pflicht besteht höchstens, wenn in der
Beschwerdeantwort neue erhebliche Gesichtspunkte geltend gemacht werden (BGE
101 Ia 298 E. 4a S. 304 und seither zum Replikrecht: BGE 111 Ia 2 E. 3 S. 3;
114 Ia 307 E. 4b S. 314; 127 I 73 E. 3f/dd S. 83). Erheblich ist ein neuer
Gesichtspunkt unter anderem dann, wenn die entscheidende Behörde darauf
abzustellen gedenkt (vgl. Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze
gleich, Bern 1985, S. 137 f.). Aus nachstehenden Gründen kann offen bleiben,
ob in dieser Frage aus der EMRK abgeleitete über die verfassungsmässigen
Ansprüche hinausgehen (vgl. dazu Schürmann, Das Urteil des EGMR i.S. F.R.
gegen die Schweiz vom 8. [recte: 28.] Juni 2001, in: Internationales
Zivilprozess- und Verfahrensrecht 2, Zürich 2003, S. 73 ff., und Senn,
Besprechung des Urteils des EGMR i.S. Ziegler gegen die Schweiz vom 21.
Februar 2002, in: AJP 2003 S. 862 ff., je mit weiteren Nachweisen).

2.2 In ihrer Eingabe vom 5. März 2003 hat die Beschwerdegegnerin zu Belegen
Stellung genommen, die der Beschwerdeführer mit seiner
Anschlussberufungsantwort zur Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit
eingereicht hatte. In erster Instanz wurde dem Beschwerdeführer das bezogene
Arbeitslosengeld von monatlich Fr. 3'242.-- als tatsächliches Einkommen und
nach Ablauf von zwölf Monaten sein früher erzielter Arbeitsverdienst von Fr.
4'060.-- als hypothetisches Einkommen angerechnet (E. 2b und 3 S. 51 f.).
Unter Hinweis auf SUVA-Taggeldabrechnungen für den Monat Februar 2003 machte
der Beschwerdeführer veränderte Verhältnisse geltend, wonach er zufolge
Unfalls arbeitsunfähig sei und angesichts der konjunkturellen Lage innert
absehbarer Frist keine Stelle mehr finden könne.
Die Beschwerdegegnerin hat zu diesen Vorbringen ausgeführt, der
Beschwerdeführer übersehe bei seiner "Lohnabrechnung", dass die Taggelder der
Krankenversicherung für jeden Kalendertag ausbezahlt würden, während die
Taggelder der Arbeitslosenversicherung nur für jeden Werktag vergütet würden.
Gehe man von durchschnittlich 30 Kalendertagen pro Monat aus, ergebe sich
eine Summe von Fr. 3'250.--. Davon seien einzig noch die Quellensteuern von
rund Fr. 100.-- abzuziehen, womit dem Beschwerdeführer auch während seiner
vollständigen Arbeitsunfähigkeit ein Nettoeinkommen von rund Fr. 3'150.--
verbleibe (S. 2 der Eingabe vom 5. März 2003). Im angefochtenen Urteil heisst
es zu den vom Beschwerdeführer eingereichten Belegen, die SUVA-Taggelder
würden für jeden Kalendertag ausgerichtet, was einem durchschnittlichen
monatlichen Einkommen von Fr. 3'303.25 bzw. Fr. 3'184.-- nach Abzug der
Quellensteuern (3.5 %) entspreche. Selbst wenn der Beschwerdeführer nach wie
vor SUVA-Taggelder beziehen würde, was allerdings nicht ausgewiesen sei,
würde sich sein Einkommen auf knapp Fr. 3'200.-- pro Monat belaufen (E. 5c/bb
S. 28).

Abgesehen davon, dass das Obergericht anders als die Beschwerdegegnerin mit
genauen Zahlen gerechnet und nicht abgerundet hat, zeigt die
Gegenüberstellung eine praktisch wörtlich übereinstimmende Würdigung der vom
Beschwerdeführer eingereichten Belege in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht. Die Entscheiderheblichkeit der Ausführungen, die die
Beschwerdegegnerin in ihrer Eingabe vom 5. März 2003 gemacht hat, kann unter
diesen Umständen nicht verneint werden. Die Nichtzustellung der Eingabe vom
5. März 2003 hat deshalb den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches
Gehör verletzt. Dahingestellt bleiben kann, inwieweit sich auch die Eingabe
vom 8. April 2003 im angefochtenen Urteil niedergeschlagen hat. Immerhin hat
das Obergericht unter dem Zwischentitel "Ergebnisse" sowohl die Stellungnahme
der Beschwerdegegnerin vom 5. März 2003 als auch diejenige vom 8. April 2003
ausdrücklich erwähnt (E. 2d und e S. 8).

2.3 Die Beschwerdegegnerin hält dagegen, die staatsrechtliche Beschwerde sei
insgesamt als rechtsmissbräuchlich und trölerisch im Sinne von Art. 36a Abs.
2 OG zu betrachten. Ihrer und der Ansicht des Obergerichts nach muss die Rüge
der Verweigerung des rechtlichen Gehörs zudem verworfen werden. Die Einwände
sind unbegründet:
2.3.1Es mag zutreffen, dass sich der Beschwerdeführer mit allen Mitteln gegen
eine Beurteilung der Ehescheidungssache durch die schweizerischen Gerichte
zur Wehr setzt und dass nicht alle seine Vorbringen restlos zu überzeugen
vermögen. Indessen ist der Zuständigkeitsstreit auch vor dem Hintergrund der
Regelung der Kinderbelange zu sehen, die der Beschwerdeführer zumindest im
Eventualstandpunkt stets auch vor den schweizerischen Gerichten
mitangefochten hat. Angesichts der auf dem Spiele stehenden Interessen kann
nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer verhalte sich rechtsmissbräuchlich,
weil er gegen das zweitinstanzliche Sachurteil eidgenössische Berufung
eingelegt und staatsrechtliche Beschwerde erhoben hat. Ein nachgerade auf
Obstruktion angelegtes Prozessverhalten des Beschwerdeführers wird zudem nur
ungenügend belegt. Die von der Beschwerdegegnerin aufgelisteten Rechtsmittel
(S. 4 f.), die der Beschwerdeführer bisher eingereicht hat, waren zwar nur in
einem Fall erfolgreich, führten aber alle zu einer ganzen oder teilweisen
Überprüfung der angefochtenen Urteile in der Sache. Insgesamt kann nicht von
einem Anwendungsfall "querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher
Prozessführung" (Art. 36a Abs. 2 OG) ausgegangen werden (vgl. zum Begriff:
BGE 118 II 87 E. 4 S. 88 ff.).
2.3.2 Die Beschwerdegegnerin und das Obergericht machen weiter geltend, die
Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs sei unbegründet, weil der
Beschwerdeführer selbst keinen Anspruch auf Replik erhebe und namentlich
nicht behaupte, in den nicht zugestellten Eingaben würden neue und erhebliche
Gesichtspunkte vorgebracht. Es ist richtig, dass der Beschwerdeführer aus den
erwähnten Urteilen des EGMR einen bedingungslosen Anspruch auf Kenntnis
sämtlicher Verfahrensstücke herleitet und sich deshalb nur am Rande mit der
Frage befasst, inwiefern die Vorbringen der Beschwerdegegnerin neu und
erheblich sind. Indessen würden die formellen Anforderungen an die
Beschwerdebegründung überspitzt formalistisch angewendet (vgl. z.B. BGE 96 I
110 E. 2 S. 114 f.), wenn das Bundesgericht Ausführungen dazu verlangte, was
sich - bezogen auf eine konkrete Rüge - unmittelbar aus dem angefochtenen
Urteil selbst ergibt. Gemäss E. 5c/bb S. 28 des obergerichtlichen Urteils hat
der Beschwerdeführer die Auszahlung von SUVA-Taggeldern für die Zeit vom 6.
bis 16. Februar 2003 belegt. Diese Belege haben damit einen neuen - nach
Ausfällung des erstinstanzlichen Urteil vom 21. Mai 2002 eingetretenen -
Sachverhalt betroffen, so dass auch die Vorbringen der Beschwerdegegnerin vom
5. März 2003 dazu zwangsläufig als neu gelten müssen. Deren Erheblichkeit
wiederum folgt ohne weiteres aus dem angefochtenen Urteil selbst (E. 5c/bb S.
28; vgl. E. 2.2 soeben). Die abweichende Sicht der Beschwerdegegnerin und des
Obergerichts vermögen daran nichts zu ändern.

2.3.3 Soweit die Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang das Novenrecht des
Beschwerdeführers in Frage stellen will, muss sie auf § 229 ZPO/TG verwiesen
werden, wonach dem Berufungskläger - hier: dem Beschwerdeführer - eine
Verwirkungsfrist von zwanzig Tagen angesetzt wird, um zur Anschlussberufung
seinerseits Anträge zu stellen und allfällige Noven geltend zu machen (Abs. 1
Satz 2). Die Bestimmung wiederholt das - von einer allfälligen Kosten- und
Entschädigungspflicht abgesehen - uneingeschränkte Novenrecht in den
Berufungseingaben (§ 230 ZPO/TG). Die neuen Beweismittel des
Beschwerdeführers, zu denen die Beschwerdegegnerin am 5. März 2003 hat
Stellung nehmen können, wurden vom Obergericht denn auch zugelassen und bei
der Urteilsfindung diskussionslos berücksichtigt.

2.4 Die festgestellte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (E. 2.2
soeben) führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, ungeachtet der
Erfolgsaussichten der staatsrechtlichen Beschwerde in der Sache selbst (BGE
127 I 128 E. 4d S. 132). Eine ausnahmsweise zulässige Heilung des
Verfahrensmangels vor Bundesgericht fällt ausser Betracht, zumal sie eine
freie Überprüfung des Sachverhalts wie auch der Rechtslage voraussetzte (BGE
127 V 431 E. 3d/aa S. 437). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt im
Verfahren der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde, zumal die
Prüfungsbefugnis in der Sache auf Willkür beschränkt ist, und auch nicht im
gleichzeitig hängigen Verfahren der eidgenössischen Berufung, in dem die
Feststellungen grundsätzlich unüberprüfbar sind (Art. 63 f. OG), die die Höhe
des tatsächlich erzielten Einkommens (z.B. BGE 122 III 97 E. 3a S. 99) und
die Möglichkeit betreffen, ein höheres Einkommen zu erzielen (z.B. BGE 128
III 4 E. 4c/bb S. 7).

2.5 Aus den dargelegten Gründen muss die staatsrechtliche Beschwerde
gutgeheissen werden, soweit darauf einzutreten ist.

3.
Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer keine Gerichtskosten zu
tragen und Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159
Abs. 1 und 2 OG). Der Grund für die Aufhebung des Urteils liegt zwar in einem
Versehen bzw. Irrtum der Obergerichtskanzlei. Die Beschwerdegegnerin hat
jedoch ausdrücklich - selbst in der Frage der Gehörsverweigerung - auf
Abweisung bzw. Nichteintreten geschlossen, obgleich sie sich einer Äusserung
- gerade in der Frage der Gehörsverweigerung - auch hätte enthalten können.
Unter diesen Umständen ist sie als unterliegend zu betrachten und wird
kosten- und entschädigungspflichtig (vgl. Messmer/Imboden, Die
eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 35 bei/in Anm.
19). Mit Blick auf die offenkundige Gehörsverweigerung konnte ihr
Beschwerdeantrag von Beginn an nicht als Erfolg versprechend gelten, so dass
ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der
Begehren abgewiesen werden muss. Ihre Bedürftigkeit ist allerdings
ausgewiesen, weshalb sich die Parteientschädigung, die dem Beschwerdeführer
zusteht, als uneinbringlich erweisen könnte. Seinem Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege kann ohne weiteres entsprochen werden (Art. 152 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten
ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 12. Juni 2003
wird aufgehoben.

2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird
gutgeheissen, und es wird ihm Rechtsanwalt Dr. Peter Kreis, als amtlicher
Vertreter bestellt. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche
Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen. Für den Fall der
Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung wird Rechtsanwalt Dr. Peter Kreis,
aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'000.-- ausgerichtet.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 13. Januar 2004

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: