Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5P.446/2003
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5P.446/2003 /rov

Urteil vom 2. März 2004
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Nordmann, Escher,
Gerichtsschreiber Zbinden.

Erwin Kessler,
Beschwerdeführer,

gegen

Hans Stutz,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Björn Bajan,
Obergericht des Kantons Thurgau, Promenadenstrasse 12, 8500 Frauenfeld.

Art. 29 BV, 6 EMRK (vorsorgliche Massnahme nach Art. 28 ff. ZGB),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons
Thurgau vom 20. Oktober 2003.

Sachverhalt:

A.
In einem im Wochenmagazin "Tachles" erschienenen Artikel berichtete Hans
Stutz über einen Prozess vor dem Bezirksgericht Bülach und warf Erwin Kessler
vor, im Gerichtssaal seine Sympathie für den Holocaustleugner Jürgen Graf
wiederholt zu haben. Erwin Kessler verlangte daher beim Gerichtspräsidium
Münchwilen, es sei Hans Stutz vorsorglich zu verbieten, ihm in irgend einer
Form Sympathien zu Holocaustleugnern vorzuwerfen. Die angerufene Instanz wies
das Begehren ab.

B.
Erwin Kessler gelangte dagegen mit Rekurs an das Obergericht des Kantons
Thurgau. Dieses holte bei der Gegenpartei eine Rekursantwort ein und wies am
20. Oktober 2003 den Rekurs ab. Zusammen mit dem Beschluss stellte das
Obergericht Erwin Kessler die Rekursantwort der Gegenpartei zu.

C.
Erwin Kessler führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 6
Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV mit dem Antrag, den Beschluss des
Obergerichts des Kantons Thurgau vom 20. Oktober 2003 aufzuheben. Er wirft
dem Obergericht in einer knappen Beschwerdebegründung vor, es habe ihm in
Verletzung des rechtlichen Gehörs die Rekursantwort erst mit dem
angefochtenen Beschluss zugestellt und ihn damit der Möglichkeit beraubt,
sich zur Eingabe zu äussern.

Das Obergericht ersucht darum, auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht
einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Hans Stutz schliesst im Wesentlichen
auf Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
In seinen Gegenbemerkungen führt das Obergericht aus, mit der Beschwerde
werde nicht dargetan, dass und inwieweit in der Rekursantwort wesentliche
Noven enthalten seien, zu denen der Beschwerdeführer nicht habe Stellung
nehmen können; mangels rechtsgenügender Substantiierung sei auf die
staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten.

1.1 Hinge der Anspruch vom Inhalt der Rekursantwort Kenntnis zu erhalten,
davon ab, dass darin neue tatsächliche Elemente vorgebracht oder doch
zumindest eine neue rechtliche Beurteilung des Streitfalles vorgetragen wird,
wäre dem obergerichtlichen Antrag ohne weiteres zu folgen. Unter der
aufgezeigten Voraussetzung genügte es im Lichte von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
nicht, sich einzig darüber zu beschweren, dass die Rekursantwort nicht
zugestellt und damit auch keine Möglichkeit geboten worden sei, sich dazu zu
äussern.

1.2 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sich in seiner
Rechtsprechung zu Art. 6 EMRK verschiedentlich mit der Frage der Zustellung
von Aktenstücken befasst. In einem Fall, in dem das Bundesgericht über eine
Berufung erkannt hatte, ohne zuvor dem Berufungskläger Kenntnis von den
Bemerkungen der Vorinstanz gegeben zu haben, hat er entschieden, der in Art.
6 Ziff. 1 EMRK enthaltene Anspruch auf ein faires Verfahren verleihe den
Parteien das Recht, von sämtlichen dem Gericht eingereichten Eingaben oder
Vernehmlassungen Kenntnis zu erhalten und zu diesen Stellung zu nehmen.
Unerheblich sei, dass die Vernehmlassung der Vorinstanz an das Bundesgericht
weder Tatsachen noch Begründungen enthalte, die nicht bereits im
angefochtenen Urteil aufgeführt gewesen seien. Es obliege den Parteien, zu
entscheiden, ob sie zu einer Eingabe Bemerkungen anbringen oder nicht. Der
Gerichtshof bejahte daher eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Urteil des
EGMR i.S. N.-H. gegen Schweiz vom 18. Februar 1997, Ziff. 24, 29, in: Recueil
CourEDH 1997-I S. 101; VPB 61/1997 Nr. 108 S. 961). Diese Rechtsprechung ist
später im Wesentlichen bestätigt worden (Urteil des EGMR i.S. R. gegen
Schweiz vom 28. Juni 2001, in: VPB 65/2001, S. 1347 Nr. 129). Eine Verletzung
von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erblickte der Gerichtshof sodann in einem weiteren,
die Schweiz betreffenden Fall, in dem der Rekurrent weder von der
Stellungnahme der Vorinstanz noch von jener der Gegenpartei Kenntnis erhalten
hatte; dabei hob er zusätzlich hervor, auf den möglichen tatsächlichen
Einfluss von Bemerkungen der Parteien auf das Urteil komme es nicht an
(Urteil des EGMR i.S. Z. gegen Schweiz vom 21. Februar 2002, Ziff. 33 und 38,
in: VPB 66/2002 S. 1307 Nr. 113). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat
sich der Praxis des Gerichtshofs angeschlossen (Urteil H 213 1998 vom 1.
Februar 1999, E. 1a, auszugsweise in: SZIER 1999 S. 553).

1.3 Nach der gefestigten Rechtsprechung zum Grundsatz des fairen Verfahrens
hängt das Recht der Parteien, sämtliche Eingaben zugestellt zu erhalten und
dazu Stellung nehmen zu können, weder von Noven tatsächlicher oder
rechtlicher Art noch von einem allfälligen Einfluss von Bemerkungen auf das
Urteil ab. Entgegen der Auffassung des Obergerichts hat der Beschwerdeführer
in der Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht darzutun, dass und
inwieweit in der Rekursantwort wesentliche Noven enthalten seien, zu denen er
nicht habe Stellung nehmen können, und hat auch nicht zu erörtern, inwieweit
die Rekursantwort geeignet war, das Obergericht zu beeinflussen. Vielmehr
genügt in formeller Hinsicht der Hinweis, dass die Zustellung der
Rekursantwort unterblieben ist. Die Rekursantwort umfasst 10 Seiten, und es
wurde darin die Abweisung des Rekurses beantragt. Es wäre überspitzt
formalistisch, dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, er habe weder auf den
Umfang noch den Antrag der Rekursantwort hingewiesen. Auf die
staatsrechtliche Beschwerde ist somit einzutreten.

2.
2.1 Im Lichte der aufgezeigten Rechtsprechung aber hat das Obergericht den
Anspruch des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren verletzt; dies erst
recht, da es im Beschluss auch ausdrücklich auf die Rekursantwort Bezug
genommen hat. Dass das kantonale Recht nach den Ausführungen des Obergerichts
und des Beschwerdegegners nur ausnahmsweise das Recht einräumt, zur
Rekursantwort Stellung zu nehmen, ist nach dem Gesagten nicht von Belang.
Überdies ist nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer auf andere Weise vom
Eingang der Rekursantwort Kenntnis erhalten hat und somit ohne amtliche
Zustellung der Antwort dazu hätte Stellung nehmen können und müssen. Der
Hinweis des Obergerichts auf das Urteil des Bundesgerichts 5P.431/2003 vom
13. Januar 2004, E. 1 geht daher fehl.

2.2 Eine Heilung des Mangels käme nur in Frage, wenn das Bundesgericht die
gleiche Kognition hätte wie das Obergericht und sich der Beschwerdeführer zu
allen in der Rekursantwort enthaltenen Vorbringen äussern könnte (zu den
Heilungsvoraussetzungen im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde: BGE
126 I 68 E. 2 S. 72). Das ist hier nicht der Fall. Es kann dem
Beschwerdeführer somit auch nicht entgegengehalten werden, vor Bundesgericht
nicht (eventualiter) zur Rekursantwort Stellung genommen zu haben. Die
staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene
Beschluss aufzuheben.

3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner, der ausdrücklich
auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde geschlossen hat,
kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).
Der nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat eine kurze Beschwerde
eingereicht und vor allem die damit verbundenen Auslagen weder dargetan noch
belegt. Ihm ist daher für das bundesgerichtliche Verfahren keine
Parteientschädigung zu Lasten des Beschwerdegegners zuzusprechen (BGE 113 Ib
353 E. 6b S. 357).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des
Obergerichts des Kantons Thurgau vom 20. Oktober 2003 aufgehoben.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.
Für das bundesgerichtliche Verfahren wird keine Parteientschädigung
zugesprochen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 2. März 2004

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: