Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5P.71/2003
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5P.71/2003 /min

Urteil vom 27. März 2003
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Nordmann, Escher,
Gerichtsschreiber Möckli.

Z. ________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat lic. iur. Martin Boos, Beim
Goldenen Löwen 13, 4052 Basel,

gegen

Y.________,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Advokat Hans Suter, Rümelinsplatz 14,
Postfach, 4001 Basel,
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, Bäumleingasse 1, 4051
Basel.

Kindesrückführung,

Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des
Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, vom 27. Dezember 2002.

Sachverhalt:

A.
Z. ________ und Y.________ sind australische Staatsangehörige türkischer
Abstammung. Ihre im September 1990 in Australien geschlossene Ehe wurde am 8.
August 2001 daselbst geschieden, wobei gemäss australischem Recht beide
Ehegatten das gemeinsame Sorgerecht für die ihrer Ehe entstammende Tochter
X.________, geboren am 28. Januar 1998, behielten. Im August 2001 verliess
Y.________ zusammen mit der Tochter Australien und reiste zunächst in die
Türkei und später nach Basel, wo sie fortan wohnte und am 30. Juli 2002 in
zweiter Ehe den ehemals türkischen und inzwischen schweizerischen
Staatsangehörigen W.________ heiratete. Sie und das unter ihrer Obhut
stehende Kind verfügen hier über eine befristete Aufenthaltsbewilligung.

B.
Am 10. Januar 2002 stellte Z.________ gestützt auf das Haager Übereinkommen
über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25.
Oktober 1980 (HEntfÜ, SR 0.211.230.02) ein Gesuch um Rückführung der Tochter
X.________ nach Australien. Das Rückführungsgesuch wurde schliesslich mit
Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 10. Dezember 2002 abgewiesen. Die
dagegen erhobene Beschwerde von Z.________ wies das Appellationsgericht
Basel-Stadt mit Entscheid vom 27. Dezember 2002 ab.

C.
Dagegen hat Z.________ am 14. Februar 2003 eine staatsrechtliche Beschwerde
eingereicht, im Wesentlichen mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen
Urteils, um Gutheissung des Rückführungsgesuchs und um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Vernehmlassung vom 25. Februar 2003 schloss
die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde. Mit Vernehmlassung vom 3. März
2003 stellte die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen die Begehren, der
angefochtene Entscheid sei zu bestätigen und es sei ihr die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Da Verfahren nach HEntfÜ nicht Zivilrechtsstreitigkeiten, sondern eine
Art administrative Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten darstellen, steht
die Berufung gegen Rückführungsentscheide nicht offen; auf die subsidiäre
staatsrechtliche Beschwerde ist demnach einzutreten (BGE 120 II 222 E. 2b S.
224; 123 III 419 E. 1a S. 421). Bei der Staatsvertragsbeschwerde überprüft
das Bundesgericht Konventionsverletzungen mit freier Kognition (BGE 119 II
380 E. 3b S. 382; 126 III 438 E. 3 S. 439).

1.2 Das HEntfÜ zielt auf sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen
Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder (Art. 1 lit. a
HEntfÜ). Als widerrechtlich gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines
Kindes, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein
oder gemeinsam nach den Regeln des Staates zusteht, in dem das Kind
unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen
Aufenthalt hatte (Art. 3 lit. a HEntfÜ). Dass der Beschwerdeführer mit der
gemeinsamen elterlichen Sorge nach australischem Recht eine vom HEntfÜ
geschützte Rechtsposition hat, bleibt in der Vernehmlassung zur
staatsrechtlichen Beschwerde zu Recht unbestritten. Ebenso zweifelt die
Beschwerdegegnerin die vorinstanzliche Erwägung an, dass grundsätzlich eine
Rückgabepflicht gemäss Art. 12 HEntfÜ besteht.

2.
Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe mit der
Bejahung des Ausschlussgrundes von Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ die
Konvention verletzt.

2.1 Soweit das Obergericht zunächst festhält, die Mutter sei als Inhaberin
der Obhut und des gemeinsamen Sorgerechts ohne Wissen und Zustimmung des
Vaters mit dem Kind aus Australien ausgereist und über die Türkei nach Basel
gelangt, und soweit es daraus folgert, es handle sich nicht um einen
"klassischen" Entführungsfall, bei dem ein Kind auf dem Heimweg von der
Schule gekidnappt und in eine unvertraute Umgebung entführt werde, setzt es
sich in Widerspruch zu seiner eigenen Feststellung, dass der vorliegende
Sachverhalt in den Anwendungsbereich des HEntfÜ fällt. Diesem ist eine
Unterscheidung in "klassische" bzw. "nicht klassische" Fälle und eine
gewissermassen limitierte Anwendbarkeit oder weniger strenge Handhabung des
Übereinkommens auf die als "nicht klassisch" taxierten Tatbestände fremd.
Liegt eine widerrechtliche Entführung im Sinne des Übereinkommens vor, ist
das Kind grundsätzlich zurückzugeben, soweit nicht ein Ausschlussgrund
gegeben ist; vorliegend steht derjenige von Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ zur
Diskussion.

2.2 Das Gericht des ersuchten Staates ist nicht verpflichtet, die Rückgabe
des Kindes anzuordnen, wenn nachgewiesen ist, dass sie mit der
schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das
Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage
bringt (Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ).

Die Ausschlussgründe von Art. 13 HEntfÜ sind eng auszulegen, damit der
Entführer keinen Vorteil aus seinem Rechtsbruch ziehen kann. Zu
berücksichtigen sind daher nur wirklich schwere Gefahren, nicht aber
irgendwelche wirtschaftlichen und erzieherischen Nachteile. Kein Platz ist im
Rückgabeverfahren namentlich für Überlegungen, bei welchem Elternteil oder in
welchem Land das Kind besser aufgehoben oder welcher Elternteil zur Erziehung
und Betreuung der Kinder besser geeignet sei. Der Entscheid darüber ist dem
Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes vorbehalten (Kuhn, "Ihr
Kinderlein bleibet, so bleibet doch all", in: AJP 1997, S. 1098; Siehr,
Münchner Kommentar zum BGB, 3. Aufl., München 1998, N. 61 Anh. II zu Art. 19
EG BGB). Schwerwiegende Gefahren im Sinne der Bestimmung liegen etwa vor,
wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass das Kind nach der Rückgabe misshandelt
oder missbraucht wird, sei es vom Antragsteller oder von Dritten, und
umgekehrt nicht zu erwarten ist, dass die Behörden des ersuchenden Staates
gegen eine Gefährdung mit Erfolg einschreiten (Staudinger/Pirrung, Kommentar
zum BGB, 13. Aufl., Berlin 1994, N. 683).

2.3 Den Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Entscheides lassen sich
keine Anhaltspunkte entnehmen, dass das Kind in Australien misshandelt oder
missbraucht würde, und schon gar nicht,  dass die Behörden diesfalls nicht
mit Erfolg gegen eine Gefährdung einschreiten würden. Der Ausschlussgrund der
schwerwiegenden Gefahr für die körperliche Gesundheit des Kindes ist nicht
erstellt.

2.4 Es bleibt zu prüfen, ob dem Kind eine schwerwiegende Gefahr für seine
geistige Gesundheit droht.

2.4.1 Das Obergericht hat aus der blossen Tatsache, dass die
Beschwerdegegnerin in der Schweiz eine Ehe eingegangen ist, den Schluss
gezogen, sie werde nicht nach Australien zurückkehren, und es hat weiter
befunden, angesichts des Zerwürfnisses mit dem Beschwerdeführer wäre ihr eine
Rückkehr ohnehin unzumutbar. Die Beschwerdegegnerin selbst begründet die
Unzumutbarkeit in ihrer Vernehmlassung damit, dass der Beschwerdeführer zu
Gewalt neige.

2.4.2 Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin gehen bei ihrer Argumentation
von einer falschen Fragestellung aus; nach dem klaren Wortlaut von Art. 13
Abs. 1 lit. b HEntfÜ ist zu prüfen, ob das Kind durch die Rückführung in eine
unzumutbare Lage gebracht wird. Dabei stellt die Trennung zwischen Kind und
Mutter - die im angefochtenen Entscheid ohne nähere Abklärungen aus der
blossen Tatsache der eingegangenen Ehe abgeleitet wird - nach
übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung keinen Ausschlussgrund dar
(Staudinger/Pirrung, N. 683 und insb. 684; Kuhn, S. 1099; Schmid, Neuere
Entwicklungen im Bereich der internationalen Kindesentführungen, in: AJP
2002, S. 1333, je mit weiteren Hinweisen); einzig für Säuglinge ist die Frage
kontrovers (vgl. Kuhn, S. 1099 f.).

Ohnehin wäre aber auch nicht ersichtlich, inwiefern eine Rückkehr für die
Mutter unzumutbar sein soll: Bei ihren Ausführungen überspielen Vorinstanz
und Beschwerdegegnerin nämlich den Umstand, dass es nicht um eine Rückkehr in
die Wohnung des Beschwerdeführers und damit zu ihm selbst - die Parteien
lebten ohnehin bereits vor der Kindesentführung getrennt -, sondern um eine
solche in das Entführungsland geht. Das Übereinkommen geht nämlich vom
Grundsatz aus, dass über das Sorge- und Besuchsrecht im Land zu entscheiden
ist, in welchem das Kind unmittelbar vor der Entführung seinen gewöhnlichen
Aufenthalt hatte. Es ist deshalb nicht Sache des Rückführungsrichters, im
Ergebnis familienrechtliche Entscheidungen des zuständigen ausländischen
Gerichts vorwegzunehmen, nachzuprüfen oder gar abzuändern; umgekehrt hat sich
die Beschwerdegegnerin an den australischen Richter zu wenden, wenn sie
familienrechtliche Entscheidungen erwirken will (Kuhn, S. 1101; Siehr, N. 61;
vgl. auch Art. 16, 17 und 19 HEntfÜ). Eine solche (vorübergehende) Rückkehr
der Beschwerdegegnerin ins Ursprungsland ist objektiv zumutbar, selbst wenn
der Beschwerdeführer seinerzeit gegen sie gewalttätig geworden wäre. Dass ihr
in Australien wegen der Kindesentführung ein strafrechtliches Verfahren oder
gar Gefängnis drohe, macht die Beschwerdegegnerin nicht geltend. Keine
objektive Unzumutbarkeit begründet schliesslich die blosse Tatsache, dass sie
sich in der Schweiz verheiratet und hier eine befristete
Aufenthaltsbewilligung erhalten hat. Im Übrigen darf nicht übersehen werden,
dass der Schaden, der für ein Kind aus dem Verbringen über die Landesgrenzen
erwächst, auf der einseitigen Handlungsweise der Entführerin beruht und diese
allein für alle Unzuträglichkeiten verantwortlich ist, die aus der Korrektur
ihres Fehlverhaltens entstehen. Sie hat es denn auch in der Hand, einer
Trennung vorzubeugen. Weigert sie sich zurückzukehren, ist anzunehmen, dass
sie ihre eigenen Interessen über diejenigen der Kinder stellt. Wer durch
Ablehnung der Begleitung selbst eine Gefahr schafft, kann sich nicht auf sie
als Ausrede berufen (Kuhn, S. 1099; Siehr, N. 61a). Insofern ist nicht zu
berücksichtigen, dass eine Rückkehr der Beschwerdegegnerin möglicherweise
subjektiv unzumutbar erscheint.

2.4.3 Nicht zu hören sind schliesslich die allgemeinen Hinweise auf den
Besuch des Kindergartens in Basel und die altersgemässe Integration, die zu
unterbrechen nicht sinnvoll sei. Es versteht sich von selbst, dass ein Kind
im Ursprungsland anfangs Sprach- und Integrationsschwierigkeiten haben kann.
Dabei handelt es sich jedoch um die bei jeder Rückgabe auftretenden
Erscheinungen, die vom Übereinkommen in Kauf genommen werden und keinen
Ausschlussgrund darstellen (Staudinger/Pirrung, N. 683).

3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz mit der Bejahung des
Ausschlussgrundes von Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ das Haager Übereinkommen
verletzt hat. Die streng kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde
verbietet es dem Bundesgericht indessen, die Rückgabe des Kindes selbst
anzuordnen; insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (BGE 125 I 104
E. 1b S. 107; 127 II 1 E. 2c S. 5). Im Grundsatz ist sie jedoch gutzuheissen
und der angefochtene Entscheid aufzuheben; das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt hat im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen die
sofortige Rückgabe von X.________ anzuordnen.

4.
Der Beschwerdeführer rügt abschliessend die obergerichtliche
Honorarfestsetzung.

Der Entscheid über die Höhe der Parteientschädigung muss in der Regel nicht
begründet werden; dies ist namentlich dann der Fall, wenn ein kantonaler
Tarifrahmen besteht und die zugesprochene Parteientschädigung nicht
ausserhalb dieses Rahmens festgesetzt wird (BGE 111 Ia 1 E. 2a). Vorliegend
wird nicht dargetan, welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den
angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Mangels genügender
Substanziierung ist auf die staatsrechtliche Beschwerde insoweit nicht
einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 117 Ia 10 E. 4b S. 11 f.; 125 I 71
E. 1c S. 76).

5.
5.1 Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers fällt die staatsrechtliche
Beschwerde als ausserordentliches Bundesrechtsmittel gegen letztinstanzliche
kantonale Rückführungsentscheide nicht in den Anwendungsbereich von Art. 26
Abs. 1 HEntfÜ, der Kostenlosigkeit des Verfahrens vorsieht; so ordnet denn
auch nicht das Bundesgericht selbst die Rückgabe des Kindes an. An der
konstanten Rechtsprechung, im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde
gestützt auf Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG Kosten zu sprechen, ist
deshalb festzuhalten. Unterliegt wie im vorliegenden Fall die
Beschwerdegegnerin, käme ohnehin nicht Abs. 1, sondern Abs. 4 von Art. 26
HEntfÜ zum Tragen.

5.2 Der Beschwerdeführer ist im Grundsatz durchgedrungen, so dass sich keine
Kostenausscheidung rechtfertigt. Die Gerichtsgebühr ist demnach der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG) und sie hat dem
Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung zu leisten (Art. 159
Abs. 2 OG). Damit wird sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, deren
formelle Voraussetzungen ohnehin nicht genügend dargetan wären, nach der
Praxis des Bundesgerichts gegenstandslos.

5.3 Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege ist
gestützt auf die eingereichten Unterlagen gutzuheissen, und es ist ihr
Advokat Hans Suter als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizuordnen. Folglich
ist die Gerichtsgebühr einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 152
Abs. 1 OG) und ihrem Anwalt ist aus der Gerichtskasse eine angemessene
Entschädigung auszurichten (Art. 152 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
In teilweiser Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wird der
angefochtene Entscheid aufgehoben. Das Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt hat im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen die sofortige
Rückgabe von X.________ anzuordnen.

2.
Im Übrigen wird auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten.

3.
Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege wird
gutgeheissen, und Advokat Hans Suter wird ihr als unentgeltlicher
Rechtsbeistand beigeordnet.

4.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdegegnerin auferlegt,
jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

5.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.

6.
Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der Beschwerdegegnerin, Advokat Hans
Suter, wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.--
ausgerichtet.

7.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 27. März 2003

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: