Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.123/2004
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5C.123/2004 /zga

Urteil vom 15. Juli 2004
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Nordmann, Escher,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Gerichtsschreiber Möckli.

X. ________,
Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Eric Stern,

gegen

Y.________,
Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Benno
Gebistorf.

Nebenfolgen der Ehescheidung (Besuchsrecht),

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 30. März 2004.

Sachverhalt:

A.
Die Parteien heirateten 1998 in A.________. Der Ehe entstammen der gemeinsame
Sohn D.________, geb. 1998, und die gemeinsame Tochter E.________, geb. 2000.
Seit 2000 leben die Parteien getrennt.

B.
Mit Urteil vom 15. Juli 2003 schied das Amtsgericht B.________ die Ehe. Dabei
stellte es die Kinder unter die elterliche Sorge der Mutter und gewährte dem
Vater an jedem ersten und dritten Wochenende eines Monats ein Besuchsrecht
von Samstag, 08.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, sowie ein Ferienrecht von
zwei Wochen pro Jahr. Sodann hob es die Beistandschaft auf und regelte die
weiteren Nebenfolgen der Scheidung.

Mit Bezug auf das Besuchs- und Ferienrecht und die Aufhebung der
Beistandschaft erhob die Mutter Appellation. Mit Urteil vom 30. März 2004
erlaubte das Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, dem Vater, die
Kinder bis Ende Juli 2005 an jedem zweiten und vierten Sonntag des Monats von
13.30 bis 18.00 Uhr im Rahmen eines begleiteten Besuchsrechts der Pro
Juventute in C.________ zu besuchen; ab August 2005 gewährte es ihm ein
unbegleitetes Besuchsrecht an jedem zweiten und vierten Sonntag des Monates
von 09.00 bis 18.00 Uhr, für die ersten drei Besuche unter Aufsicht der
Beiständin. Sodann ordnete es an, dass die bestehende Beistandschaft nach
Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB aufrecht erhalten bleibe.

C.
Gegen dieses Urteil hat der Vater am 19. Mai 2004 Berufung eingereicht mit
dem Begehren um Aufhebung der entsprechenden Anordnungen und Bestätigung des
erstinstanzlichen Entscheids. Eventualiter verlangt er bis Ende Juli 2005 ein
unbeaufsichtigtes Besuchsrecht am ersten Wochenende eines jeden Monats von
Samstag, 08.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, sowie am 26. Dezember und
Ostermontag von 10.00 bis 18.00 Uhr und ein Ferienrecht von zwei Wochen sowie
eine dem erstinstanzlichen Urteil entsprechende Regelung für die Zeit ab
August 2005. Subeventualiter stellt er einen Antrag auf Rückweisung der Sache
an die Vorinstanz. Zudem verlangt er die unentgeltliche Rechtspflege. Die
Mutter schliesst in ihrer Berufungsantwort vom 16. Juli 2004 auf Abweisung
der Berufung und verlangt ebenfalls die unentgeltliche Rechtspflege.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Obergericht hat zunächst auf die Erwägungen des Amtsgerichts verwiesen,
wonach das von der Mutter gegen den Vater eingeleitete Strafverfahren wegen
sexuellen Missbrauchs von D.________ eingestellt worden sei. Der KJPD habe in
seinem Gutachten keine Hinweise auf sexuellen Missbrauch feststellen können.
Gemäss der im Strafverfahren beigezogenen Expertin F.________ könnten die
Aussagen von D.________ nicht mehr analysiert werden, da von einer
unbewussten oder bewussten Suggestion über lange Zeit ausgegangen werden
müsse.

Wie das Amtsgericht geht auch das Obergericht in seinen für das Bundesgericht
verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen davon aus, dass die Beziehung
zwischen dem Vater und den Kindern gut ist. Er habe den Kontakt zu den
Kindern trotz der ihm auferlegten Einschränkungen nun während rund zwei
Jahren aufrecht erhalten. Dass D.________ psychisch auffällig oder
verhaltensgestört wäre, sei weder durch die Parteien selbst noch durch die
Psychotherapeutin G.________ bestätigt worden.

In rechtlicher Hinsicht tritt das Obergericht für eine Beschränkung des
Besuchsrechts ein. Zum einen verweist es auf die luzernische Praxis, wonach
das Besuchsrecht bei zerstrittenen Eltern auch dann einschränkend
festzusetzen sei, wenn das Verhältnis zwischen dem Kind und dem
Besuchsberechtigten gut ist. Zum anderen gibt es zu bedenken, dass der
persönliche Verkehr zwischen dem Vater und den Kindern bislang bloss in Form
zweistündiger begleiteter Besuche in C.________ stattgefunden habe und
D.________ während nunmehr drei Jahren unter der Hypothese therapiert worden
sei, dass ein Missbrauch stattgefunden habe. Sodann verweist es auf die
Meinung der Psychotherapeutin G.________, wonach D.________ im Moment mit
einem unbegleiteten Besuchsrecht noch überfordert wäre. Abschliessend hält es
fest, dass das Verhältnis zwischen E.________ und D.________ eng und das
Besuchsrecht bisher immer gemeinsam ausgeübt worden sei, weshalb es sich
nicht vermeiden lasse, dass auch E.________ von den Einschränkungen betroffen
sei.

2.
Der Vater hält diese Erwägungen für bundesrechtswidrig. Die Einschränkung des
Besuchsrechts setze eine Gefährdung des Kindeswohls voraus. Im Übrigen habe
die obhutsberechtigte Mutter die Pflicht, die Kinder positiv auf die
Besuchstage vorzubereiten, und es gehe nicht an, dass sie aus der Verletzung
ihrer Loyalitätspflicht einen Vorteil ziehe. Bundesrechtswidrig sei auch,
dass das Besuchsrecht nur in begleitetem Rahmen ausgeübt werden könne, setzte
doch eine solche Anordnung konkrete Anhaltspunkte für die Gefährdung des
Kindeswohls durch unbegleitete Besuche voraus.

2.1  Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das
unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen
Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB).

Die Vorstellungen darüber, was in durchschnittlichen Verhältnissen als
angemessenes Besuchsrecht zu gelten habe, gehen in Lehre und Praxis
auseinander, wobei regionale Unterschiede festzustellen sind und eine Tendenz
zur Ausdehnung des Besuchsrechts besteht (vgl. statt vieler: Schwenzer, in:
Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 273 ZGB). Auch wenn solchen Übungen bei der
Bemessung des Besuchsrechts eine gewisse Bedeutung zukommt, kann im
Einzelfall nicht allein darauf abgestellt werden (BGE 123 III 445 E. 3a S.
451). Vielmehr gilt als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des
Besuchsrechts immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten
Einzelfalls zu beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern haben
zurückzustehen (BGE 127 III 295 E. 4a S. 298; 123 III 445 E. 3b S. 451).

2.2  Das angefochtene Urteil scheint unausgesprochen vom Grundsatz
auszugehen,
dass im Kanton Luzern für den Normalfall ein Besuchsrecht an zwei Wochenenden
pro Monat und ein Ferienrecht von zwei Wochen pro Kalenderjahr gewährt wird;
dies ergibt sich sinngemäss auch aus der erstinstanzlichen Regelung. Die
massive Einschränkung hat das Obergericht einerseits mit dem elterlichen
Unfrieden und andererseits damit begründet, dass D.________ von einem
umfassenden Besuchsrecht zum jetzigen Zeitpunkt noch überfordert wäre.

2.2.1  Die kantonale Praxis neigt dazu, das Besuchsrecht im Streitfall
weniger
grosszügig zu bemessen als bei gutem Einvernehmen der Eltern. Das
Bundesgericht hat in einem neueren Entscheid eine moderate Einschränkung -
konkret ging es um ein Besuchsrecht an jedem dritten statt an jedem zweiten
Wochenende sowie um ein Ferienrecht von zwei statt von drei Wochen - wegen
bestehender Spannungen zwischen den Eltern und eines damit zusammenhängenden
Loyalitätskonflikts des Kindes geschützt (Entscheid 5C.176/2001 vom 15.
November 2001, E. 2).

Diese Praxis mag auf den ersten Blick als wenig sachgerecht erscheinen,
soweit das Einvernehmen zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem
Kind gut ist. Es entspricht jedoch der allgemeinen Erfahrung, dass für ein
Kind durch individuelles Fehlverhalten eines oder beider Eltern, meist aber
viel deutlicher durch das Spannungsfeld, das die Eltern gemeinsam erzeugen,
Belastungen entstehen (Felder, Kinder und ihre Familien in schwierigen
psychosozialen Verhältnissen, in: Die Rechte des Kindes/ Das
UNO-Übereinkommen und seine Auswirkungen auf die Schweiz, Basel 2001, S.
210). Zudem können beim Kind durch ein häufiges Hin und Her zwischen den
Elternteilen Loyalitätskonflikte hervorgerufen werden (BGE 123 III 445 E. 3b
S. 451). Insofern erfolgt die Einschränkung des persönlichen Verkehrs im
Kindeswohl, das für die Bemessung des Besuchsrechts in erster Linie
ausschlaggebend ist und hinter das - beidseitig - die Interessen der Eltern
zurückzustehen haben (BGE 127 III 295 E. 4a S. 298; 123 III 445 E. 3b S.
451).
Ist das Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind
gut, dürfen jedoch Konfliktsituationen, wie sie in jeder Scheidung auftreten
können, nicht zu einer einschneidenden Beschränkung des Besuchsrechts auf
unbestimmte Zeit führen: Es wäre unhaltbar, wenn der obhutsberechtigte
Elternteil es in der Hand hätte, gewissermassen durch Zwistigkeiten mit dem
anderen Teil den Umfang des Besuchsrechts zu steuern. In diesem Sinn ist auch
zu bedenken, dass für einen allfälligen Loyalitätskonflikt des Kindes in
erster Linie die Eltern verantwortlich sind, was ihnen allerdings oftmals
nicht bewusst ist (Bräm, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, in: AJP 1994,
S. 902). Den obhutsberechtigten Elternteil trifft die Pflicht, die Beziehung
zwischen dem Kind und dem anderen Teil zu fördern und das Kind für die
Kontaktpflege positiv vorzubereiten. Schliesslich darf nicht übersehen
werden, dass ein allfälliger Loyalitätskonflikt nicht nur bei
Wochenendbesuchen oder anlässlich der Ausübung des Ferienrechts, sondern
ebenso gut bei tägigen oder gar halbtägigen Besuchen auftreten kann.
Desgleichen lässt sich auch das mit der Ausübung des Besuchsrechts
zwangsläufig verbundene Hin und Her bzw. der damit notwendig einhergehende
Wechsel in der betreuenden Person nicht vermeiden. In der einschlägigen
Literatur wird denn auch die blockweise Ausübung des Besuchsrechts empfohlen,
damit anfängliche Beunruhigungen wieder abklingen können (vgl. Arntzen,
Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern, 2. Aufl., München 1994, S. 49).
Im vorliegenden Fall hat das Obergericht die massive Einschränkung des
Besuchsrechts massgeblich mit den unvereinbaren Positionen zwischen den
Eltern begründet. Indes lassen sich dem angefochtenen Urteil keine
Feststellungen dahingehend entnehmen, dass das Wohl der beiden Kinder wegen
der Spannungen zwischen den Eltern unmittelbar gefährdet wäre. Das
Amtsgericht, auf dessen Erwägungen das Obergericht verweist, hat denn auch
festgestellt, dass sich die Kinder jeweils auf die Besuche freuten und gerne
nach C.________ gingen; sie würden sich dort beim Vater wohl fühlen, und
dieser pflege mit ihnen auch einen guten und angemessenen Umgang.

2.2.2  Dies allein bedeutet jedoch nicht, dass die vorinstanzliche Regelung
von vornherein bundesrechtswidrig wäre. Das Obergericht hat nämlich weiter
darauf hingewiesen, dass D.________ noch alle zwei Wochen zu Frau G.________
in die Therapie gehe, deren Zweck es sei, dem Knaben ein positives Vaterbild
und ein Sicherheitsgefühl zu vermitteln, aber auch seine Männlichkeit zu
entwickeln, was durch die Mutter nicht gefördert werde. Nach den Aussagen von
Frau G.________ sei der Zustand von D.________ gut und er zeige auch eine
altersgemässe Entwicklung. Im Anschluss daran hat das Obergericht befunden,
die Kinder müssten ihrem Vater real begegnen können, aber D.________ wäre
gemäss den Aussagen von Frau G.________ im Moment mit einem unbegleiteten
Besuchsrecht noch überfordert. Es bedürfe deshalb eines behutsamen Übergangs
bzw. einer abgestuften Regelung.

Der Kernerwägung des behutsamen Übergangs ist beizupflichten, und es hält
deshalb im konkreten Fall auch vor Bundesrecht stand, dass das Besuchsrecht
anfänglich für eine gewisse Zeit in begleiteter und erst nach einer
bestimmten Gewöhnungsphase in unbegleiteter Form gewährt wird. Indes ist im
Rahmen der Scheidung grundsätzlich eine auf Dauer angelegte Regelung zu
treffen (123 III 445 E. 3b S. 452; 120 II 229 E. 3b/bb S. 234), auch wenn
diese im Bedarfsfall nachträglich abgeändert werden kann (Art. 134 ZGB).
Sollen die beiden Kinder ihren Vater dereinst wirklich in einem realen Umfeld
erleben können, ist die Gewährung eines Besuchsrechts, das über eine
Maximaldauer von neun Stunden hinausgeht, unumgänglich. Es ist allgemein
anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Eltern-Kind-Verhältnisses die
Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig ist und bei dessen
Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann (BGE 127 III 295 E.
4a S. 298; 123 III 445 E. 3c S. 452; 122 III 404 E. 3a S. 407 m.w.H.). Gerade
für die Entwicklung von D.________s Männlichkeit ist die
Orientierungsmöglichkeit an einer väterlichen Identifikationsfigur von
grosser Bedeutung. Sodann darf, ausgehend von den kantonalen
Sachverhaltsfeststellungen, dass keine Hinweise auf einen sexuellen
Missbrauch von D.________ bestehen und das Verhältnis zwischen Vater und Sohn
gut ist, keine Regelung getroffen werden, die den Vater im Ergebnis doch
dauerhaft stigmatisiert. Es muss verhindert werden, dass sich bei D.________
in dieser Weise das Gefühl verfestigt, es sei etwas vorgefallen. Schliesslich
darf auch nicht einfach ausgeblendet werden, dass sich das Besuchsrecht
vorliegend auf zwei Kinder bezieht und im Fall von E.________ nicht nur
zwischen Vater und Tochter, sondern anerkanntermassen auch im Verhältnis zur
Mutter keine Probleme bestehen. Vor dem Hintergrund dieser (zum Teil wechsel-
und auch gegenseitigen) Bedürfnisse müssen die Kinder in absehbarer Zeit ein
oder mehrere ganze Wochenenden pro Monat und überdies einen Teil der Ferien
bei ihrem Vater verbringen können, wobei der Übergang hierzu in gestaffelten,
beispielsweise halbjährlichen Etappen zu erfolgen hat.

Diese Lösung sollte den Bedürfnissen von D.________ gerecht werden, ist er
doch nach den vorinstanzlich zitierten Aussagen von Frau G.________ psychisch
stabil und altersgemäss entwickelt. Sodann ist zu hoffen, dass die Mutter bei
einer schrittweisen Ausdehnung einen Weg findet, ihren inneren Widerstand
gegen das Besuchsrecht zu überwinden, und dass sie schliesslich nicht nur
längere Besuche der beiden Kinder akzeptieren, sondern diese auch positiv auf
den persönlichen Verkehr mit ihrem Vater vorbereiten kann.

2.3  Insgesamt ergibt sich, dass im vorliegenden Fall die Beschränkung des
Besuchsrechts auf zwei begleitete Halbtage pro Monat bis Juni 2005 und auf
zwei Einzeltage für die gesamte weitere Zeit vor Bundesrecht nicht standhält.
Es ist dem Bundesgericht jedoch verwehrt, im vorliegenden Fall selbst eine
abschliessende Regelung zu treffen: Zum einen wird im angefochtenen Entscheid
keine eigentliche Prognose für die Entwicklung der Kinder bzw. von D.________
gestellt; insofern mangelt es an entscheidrelevanten Sachverhaltselementen.
Zum anderen lässt sich dem angefochtenen Entscheid nur sinngemäss entnehmen,
von welchen kantonalen Richtwerten für normale Verhältnisse das Obergericht
ausgeht. Die Sache ist deshalb im Sinn der Erwägungen zur neuen Regelung des
Besuchs- und Ferienrechtes an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.
Mit dem gestellten Rechtsbegehren ficht der Vater formell auch die
vorinstanzlich angeordnete Fortführung der Beistandschaft an, wobei es der
Berufung diesbezüglich an jeglicher Begründung fehlt (entgegen der
Begründungspflicht gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Im Scheidungsverfahren
gilt für die Kinderzuteilung und die damit unmittelbar zusammenhängenden
Fragen uneingeschränkt die Offizialmaxime (BGE 120 II 229 E. 1c S. 231; 119
II 201 E. 1 S. 203). Indes ist nicht ersichtlich, inwiefern die Anordnung
einer Beistandschaft unter den gegebenen Umständen Bundesrecht verletzen
könnte, ist doch davon auszugehen, dass ein Kinderbeistand zwischen den
zerstrittenen Eltern in vertrauensbildender Weise vermitteln, sie mit Rat und
Tat unterstützen und im Bedarfsfall bei der konkreten Organisation des
Besuchsrechts mitwirken kann. Die Frage der Beistandschaft ist deshalb von
der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ausgenommen.

4.
Beiden Parteien ist die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen, unter
Beiordnung des sie jeweils vertretenden Rechtsanwalts (Art. 152 OG). Die den
Parteien angesichts des offenen Ausgangs des kantonalen Verfahrens
praxisgemäss je zur Hälfte aufzuerlegende Gerichtsgebühr ist einstweilig auf
die Bundesgerichtskasse zu nehmen und beide Anwälte sind aus der
Bundesgerichtskasse angemessen zu entschädigen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird dahingehend gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts
des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 30. März 2004 bezüglich des Besuchsrechts
aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht
zurückgewiesen wird.

2.
Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege erteilt. Dem
Berufungskläger wird Dr. Eric Stern und der Berufungsbeklagten wird Dr. Benno
Gebistorf als amtlicher Anwalt beigeordnet.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Parteien hälftig auferlegt,
jedoch einstweilig auf die Bundesgerichtskasse genommen.

4.
Dr. Eric Stern und Dr. Benno Gebistorf werden aus der Bundesgerichtskasse mit
je Fr. 2'000.-- entschädigt.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II.
Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 15. Juli 2004

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: