Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.132/2004
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5C.132/2004 /bnm

Urteil vom 8. Juli 2004
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiberin Scholl.

A. ________ (Ehemann),
Berufungskläger,
vertreten durch Fürsprecherin Stefanie Wagner,

gegen

B.________ (Ehefrau),
Berufungsbeklagte,
vertreten durch Fürsprecher Günther Galli,

Ehescheidung; Unterhaltsbeiträge,

Berufung gegen das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, 1.
Zivilkammer, vom 4. Mai 2004.

Sachverhalt:

A.
A. ________ (Ehemann) und B.________ (Ehefrau) heirateten im Jahr 1979. Sie
haben drei gemeinsame Kinder: C.________, geb. 1987, D.________, geb. 1988,
und E.________, geb. 1991. Im Jahr 1999 trennten sich die Ehegatten. Am 31.
Mai 2002 reichten sie bei der Gerichtspräsidentin 2 des Gerichtskreises XI
Interlaken-Oberhasli ein gemeinsames Scheidungsbegehren mit Teileinigung ein.
Darin wiesen sie unter anderem die elterliche Sorge über die drei Kinder der
Mutter zu und regelten das Besuchsrecht des Vaters und die von ihm zu
leistenden Kinderunterhaltsbeiträge. Mit Entscheid vom 12. Januar 2004
genehmigte die Gerichtspräsidentin die Teilvereinbarung und urteilte über die
noch strittigen Nebenfolgen. Insbesondere verpflichtete sie A.________ zur
Leistung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages an B.________ von Fr. 890.--
bis diese ihre AHV-Berechtigung erreicht. Dieser Unterhaltsbeitrag wird bei
Wegfall des ersten Kinderunterhaltsbeitrages auf Fr. 1'120.-- erhöht, beim
Wegfall des zweiten auf Fr. 1'910.-- und beim Wegfall des dritten auf Fr.
2'700.--.

B.
Dagegen erhob A.________ Appellation beim Appellationshof des Kantons Bern.
Dieser bestätigte mit Urteil vom 4. Mai 2004 den angefochtenen Entscheid,
modifizierte aber die Erhöhung des Unterhaltsbeitrages, da das Kind
D.________ mittlerweile unter der Obhut des Vaters steht, wie folgt: Ab
Wegfall des ersten Kinderunterhaltsbeitrages erhöht sich der an B.________
geschuldete Unterhaltsbeitrag auf Fr. 1'120.--, ab Wegfall der
Unterhaltspflicht des Vaters für D.________ um Fr. 790.-- und ab Wegfall
aller Kinderunterhaltsbeiträge bzw. der Unterhaltspflicht für D.________ auf
Fr. 2'700.--.

C.
A.________ gelangt mit eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht. Er
verlangt im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Urteils soweit den
Unterhaltsbeitrag an B.________ betreffend, bzw. dessen Reduktion auf
monatlich Fr. 500.-- sowie Befristung bis 2007. Zudem stellt er ein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche
Verfahren. Es ist keine Berufungsantwort eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Streitig im vorliegenden Verfahren ist die Höhe des vom Berufungskläger zu
leistenden Unterhaltsbeitrages. Es handelt sich damit um eine
vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 46 OG. Der
erforderliche Streitwert für das Berufungsverfahren ist gegeben. Die Berufung
ist rechtzeitig erhoben worden und richtet sich gegen einen Endentscheid
eines oberen kantonalen Gerichts, der nicht mehr durch ein ordentliches
kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 54 Abs. 1 und Art. 48
Abs. 1 OG).

2.
Der Berufungskläger macht zunächst in mehrfacher Hinsicht eine Verletzung von
Art. 8 ZGB geltend.

2.1 Diese Bestimmung regelt die Folgen der Beweislosigkeit und verleiht einen
bundesrechtlichen Anspruch auf Abnahme von Beweisen, die zum Nachweis einer
rechtserheblichen Tatsache frist- und formgerecht anerboten worden sind (BGE
114 II 289 E. 2 S. 290 f.; 123 III 35 E. 2b S. 40). Wo das Gericht dagegen in
Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei
bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos. Diesen
Grundsatz verkennt der Berufungskläger, wenn er eine Verletzung der
Beweislastregel darin sieht, dass die Berufungsbeklagte ihre schlechten
Chancen auf dem Arbeitsmarkt nicht durch Stellenbewerbungen und dazugehörige
Absagen bewiesen habe. Der Appellationshof ist in diesem Punkt nicht von
einem offenen Beweisergebnis ausgegangen, was Voraussetzung für die Anwendung
der Beweislastregel von Art. 8 ZGB bilden würde. Vielmehr hat er die
schlechten Chancen der Berufungsbeklagten im Arbeitsmarkt als erwiesen
erachtet. In Wirklichkeit kritisiert der Berufungskläger in diesem Punkt die
Beweiswürdigung, was im Berufungsverfahren indes nicht zulässig ist (BGE 129
III 320 E. 6.3 S. 327).

2.2 Unbegründet ist der Vorwurf der Verletzung von Art. 8 ZGB auch in
Zusammenhang mit den gesundheitlichen Schwierigkeiten der Berufungsbeklagten.
Dieser Artikel regelt nicht, mit welchen Mitteln ein Sachverhalt abzuklären
ist (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223; 128 III 22 E. 2d S. 25). Insbesondere ist
im Lichte von Art. 8 ZGB nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz sich zur
Arbeitsunfähigkeit der Berufungsbeklagten ungeachtet der fehlenden
Abklärungen der Invalidenversicherung geäussert hat. Im Grunde rügt der
Berufungskläger auch insoweit einzig die Beweiswürdigung des
Appellationshofes.

2.3 Zudem steht Art. 8 ZGB auch einer bloss beschränkten Beweisabnahme nicht
entgegen (BGE 114 II 289 E. 2 S. 290 f.; 122 III 219 E. 3c S. 223). Die vom
Berufungskläger kritisierte antizipierte Beweiswürdigung in Zusammenhang mit
der Nichteinvernahme einer Zeugin stellt damit keine Verletzung dieser Norm
dar. Eine andere Frage ist, ob die Beschränkung allenfalls gegen Art. 9 BV
verstösst, was jedoch mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen
wäre.

3.
Strittig in der Hauptsache ist der nacheheliche Unterhalt. Der
Berufungskläger bringt in erster Linie vor, die Berufungsbeklagte sei
verpflichtet, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, und ihr sei daher ein
(hypothetisches) Einkommen anzurechnen.

3.1 Nach Art. 125 Abs. 1 ZGB besteht ein Anspruch auf nachehelichen
Unterhalt, soweit es einem Ehegatten nicht zuzumuten ist, für den ihm
gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer angemessenen Altersvorsorge
selbst aufzukommen. Absatz 2 zählt Kriterien auf, die beim Entscheid, ob ein
Beitrag zu leisten sei und gegebenenfalls in welcher Höhe und wie lange, zu
berücksichtigen sind. Diese Bestimmung konkretisiert die beiden Prinzipien
des sog. "clean break" und der nachehelichen Solidarität: Einerseits hat
jeder Ehegatte soweit immer möglich für seinen Unterhalt zu sorgen und
andererseits ist der eine Ehegatte zur Leistung von Geldbeiträgen an den
anderen verpflichtet, damit dieser seine, durch die Ehe allenfalls
beeinträchtigte, wirtschaftliche Selbstständigkeit erreichen kann. Ob und in
welchem Umfang die Wiederaufnahme oder die Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit
nach der Scheidung tatsächlich möglich und zumutbar ist, hängt von
verschiedenen Faktoren ab. Wesentlich ist zunächst die Dauer der Ehe und die
von den Parteien während der Ehe vereinbarte Aufgabenverteilung, die mit
Rücksicht auf einen allfälligen Berufsunterbruch und das Alter des den
Unterhalt beanspruchenden Ehegatten die Wiedereingliederung in das
Erwerbsleben erschweren oder verhindern können. Die Wiedereingliederung oder
die Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit können sodann durch nacheheliche
Kinderbetreuungspflichten, aus persönlichen Gründen (Gesundheitszustand,
Ausbildung etc.) oder auf Grund objektiver Umstände wie der Arbeitsmarktlage
beeinträchtigt oder ausgeschlossen sein (BGE 127 III 136 E. 2a S. 138 f.;
Heinz Hausheer, Der Scheidungsunterhalt und die Familienwohnung, in: Vom
alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, S. 142 ff.).
3.2 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanzen lebten die Parteien nach der
Adoption ihres ersten Kindes im Jahr 1987 eine typische Hausgattenehe, wobei
sich die Berufungsbeklagte um die Kinder kümmerte und seit mehr als sechzehn
Jahren keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen ist. Ihre Ausbildung, welche
lediglich zwei Jahre gedauert hatte, liegt beinahe dreissig Jahre zurück, und
sie kann eine Berufserfahrung von nur sieben Jahren vollzeitlicher
Erwerbstätigkeit aufweisen. Im Zeitpunkt der Trennung war sie 42 Jahre alt,
heute ist sie 47-jährig. Zudem leidet sie unter gesundheitlichen Problemen,
welche sich auch negativ auf ihre Arbeitsfähigkeit auswirken. Im Weiteren hat
sie die Obhut über zwei der Kinder inne, welche heute dreizehn und siebzehn
Jahre alt sind.

3.3 Der Appellationshof hat in seinem Urteil auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung abgestellt, wonach dem haushaltsführenden Ehegatten, der auf
eine Erwerbstätigkeit verzichtet hat, die Wiederaufnahme einer solchen dann
nicht mehr zuzumuten ist, wenn er im Zeitpunkt der Scheidung das 45.
Altersjahr erreicht hat (BGE 114 II 9 E. 7b S. 11; 115 II 6 E. 5a S. 11).
Dabei handelt es sich zwar nicht um eine starre Regel, sondern bloss um eine
widerlegbare Richtigkeitsvermutung, von der im Einzelfall auf Grund
besonderer Umstände abgewichen werden kann. Im vorliegenden Fall besteht
indes für eine Abweichung kein Anlass: Einerseits hat der Appellationshof
bereits die Möglichkeit, dass die Berufungsbeklagte eine Anstellung findet,
als gering eingeschätzt. Dabei handelt es sich um eine Tatfrage, die vom
Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich nicht überprüft werden kann
(Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 126 III 10 E. 2b S. 12), so dass auf die
diesbezüglichen Rügen nicht einzutreten ist. Andererseits ist bei der Frage
der Zumutbarkeit zu berücksichtigen, dass es sich um eine langjährige Ehe von
zwanzig Jahren Dauer gehandelt hat und die Parteien drei gemeinsame Kinder
haben. Die Aufgabenteilung während der Ehe gestaltete sich so, dass die
Berufungsbeklagte keiner Erwerbstätigkeit nachging, sondern sich zu Hause um
die Familie kümmerte. Die Ehe hat damit das Leben der Berufungsbeklagten
nachhaltig geprägt. Im Zeitpunkt der Einreichung des Scheidungsbegehrens war
sie bereits 45 Jahre alt. Zudem leidet sie gemäss Feststellung des
Appellationshofes an gesundheitlichen Problemen und hat noch die Obhut eines
Kindes unter sechzehn Jahren inne. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände
ist es der Berufungsbeklagten daher nicht zuzumuten, eine Erwerbstätigkeit
aufzunehmen. Der Entscheid des Appellationshofes, ihr eine Unterhaltsrente
bis zum Erreichen des AHV-Alters zuzusprechen, verletzt damit Bundesrecht
nicht.

3.4 Unbegründet ist der Einwand des Berufungsklägers, die Berufungsbeklagte
hätte spätestens als das jüngste Kind das zehnte Altersjahr erreicht habe,
eine Teilzeitbeschäftigung aufnehmen müssen. Es trifft zwar zu, dass gemäss
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung einem Ehegatten bereits während der
Trennungszeit zugemutet werden kann, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen bzw.
auszudehnen, wenn eine Wiederherstellung des ehelichen Haushaltes nicht zu
erwarten ist (BGE 128 III 65 E. 4a S. 67 f.). Ausserdem ist ebenfalls
zutreffend, dass in der Regel einem betreuenden Elternteil die Aufnahme einer
Teilzeitarbeit zugemutet werden kann, wenn das jüngste Kind mit zehn Jahren
dem Kleinkindalter entwachsen ist (BGE 115 II 6 E. 3c S. 10). Im vorliegenden
Fall muss indes beachtet werden, dass die Berufungsbeklagte in diesem
Zeitpunkt immerhin bereits 44 Jahre alt war und noch drei Kinder unter
sechzehn Jahren zu betreuen hatte. Die Schlussfolgerung des
Appellationshofes, die Kinderbetreuung habe für die Berufungsbeklagte einen
begründeten Anlass gebildet, auf eine berufliche Wiedereingliederung zu
verzichten, hält damit dem Bundesrecht stand.

3.5 Schliesslich macht der Berufungskläger eine Verletzung von Art. 4 ZGB
geltend. Er kritisiert die Nichtberücksichtigung eines Vergleichsvorschlages,
bei dem sich der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten einverstanden erklärt
habe, seiner Klientin ein (monatliches) Erwerbseinkommen von maximal Fr.
2'000.-- anzurechnen. Die Berufungsbeklagte sei auf dieser Aussage zu
behaften. Dadurch, dass die Vorinstanz diese nicht berücksichtigt habe, sei
Art. 4 ZGB verletzt.
Bei der Festsetzung des angemessenen Unterhaltsbeitrages nach Art. 125 Abs. 1
ZGB steht dem Richter ein Ermessen zu, wobei er gemäss Art. 4 ZGB gehalten
ist, seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen (BGE 127 III 136
E. 3a S. 141). Bei der Überprüfung solcher Ermessensentscheide auferlegt sich
das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die
Vorinstanz bei ihrem Entscheid Umstände berücksichtigt hat, die nach dem Sinn
des Gesetzes dabei keine Rolle spielen durften oder wenn sie wesentliche
Gesichtspunkte ausser Acht gelassen hat, die sie in ihren Entscheid hätte
miteinbeziehen müssen (BGE 120 II 229 E. 4a S. 235; 127 III 136 E. 3a S.
141).
Im vorliegenden Fall erweist sich der Ermessensentscheid indes als
sachgerecht. Die Nichtberücksichtigung eines während (gescheiterten)
Vergleichsverhandlungen geäusserten Vorschlages ist nicht zu beanstanden. Die
Vorinstanz brauchte weder zu berücksichtigen, wie es zu dieser Äusserung
gekommen ist, noch weshalb der Vergleich schliesslich gescheitert ist. Der
angefochtene Entscheid verletzt damit weder Art. 4 ZGB noch Art. 125 ZGB.

4.
Damit ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens wird der Berufungskläger grundsätzlich
kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er schuldet der Berufungsbeklagten
allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, da
keine Berufungsantwort eingeholt worden ist.

Der Berufungskläger hat für das bundesgerichtliche Verfahren ein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege gestellt: Diese ist einer Partei zu bewilligen,
die bedürftig und deren Sache nicht aussichtslos ist (Art. 152 Abs. 1 OG).
Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich
geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft
bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos,
wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder
jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die
über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 125 II 265 E. 4b S. 275;
127 I 202 E. 3a und b S. 204; 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f.).

Angesichts des einlässlich begründeten Urteils des Appellationshofes - wie im
Übrigen bereits des Entscheides der Gerichtspräsidentin - und den wenig
ergiebigen Rügen des Berufungsklägers, auf welche zum Teil gar nicht
eingetreten werden konnte, haben im vorliegenden Fall die Verlustgefahren
deutlich überwogen. Die Berufung muss daher als von vornherein aussichtslos
bezeichnet werden. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist
dementsprechend abzuweisen, wobei die Frage der Bedürftigkeit offen bleiben
kann.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Berufungsklägers wird
abgewiesen.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Berufungskläger auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, 1.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 8. Juli 2004

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Die Gerichtsschreiberin: