Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.146/2004
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5C.146/2004 /bnm

Urteil vom 1. September 2004
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Nordmann, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiber von Roten.

B. ________,
Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Fürsprecher August Biedermann,

gegen

K.________, Gesuchsteller und Berufungsbeklagten,
vertreten durch Rechtsanwalt Fredy Fässler,

Regelung des persönlichen Verkehrs,

Berufung gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom

5. Mai 2004.

Sachverhalt:

A.
B.  ________ ist die Mutter des ausserehelichen Kindes S.________, geboren am
19. April 1997. Am 9. Januar 1998 anerkannte K.________ das Kind S.________
als seinen Sohn. Im Januar 2003 stellte K.________ bei der
Vormundschaftsbehörde ein Gesuch um Regelung seines väterlichen
Besuchsrechts.

B.
Die Vormundschaftsbehörde A.________ regelte den persönlichen Verkehr
zwischen dem Vater und seinem Sohn (Beschluss vom 10. März 2003). Auf
Beschwerde von B.________ hin bestätigte das Departement für Justiz und
Sicherheit des Kantons Thurgau die Besuchs-und Ferienrechtsregelung
inhaltlich, übertrug aber dem Beistand besondere Aufgaben, den die
Vormundschaftsbehörde zuvor weisungsgemäss ernannt hatte (Beschluss vom 26.
Mai 2003). Der Beschwerdeentscheid vom 18. Dezember 2003 hat folgenden
Wortlaut:
2.Das Recht von K.________, seinen Sohn zu sich auf Besuch zu nehmen, wird
wie folgt geregelt:
a)K.________ steht grundsätzlich ein Besuchsrecht von jedem zweiten
Wochenende (im Streitfall die ungeraden Wochenenden eines Jahres) und ein
Ferienrecht von zwei Wochen pro Jahr zu.
... [Modalitäten der Ausübung des Ferienbesuchsrechts] ...
b)Das väterliche Besuchsrecht soll grundsätzlich sofort beginnen und wird in
vier aufeinanderfolgenden Phasen von je drei Monaten aufgebaut:
1. Phase: zwei halbe Samstage pro Monat, jeweils von 14.00 Uhr 18.00 Uhr;
2. Phase: zwei ganze Samstage pro Monat, jeweils von 10.00 Uhr  bis 18.00
Uhr;
3. Phase: 1 Samstag pro Monat von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr und ein Wochenende
von Samstag, 10.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr;
4. Phase: 2 Wochenende pro Monat, jeweils von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag
18.00 Uhr;
Nach Ablauf der 4. Phase tritt das unter Ziff. 2.a. genannte Besuchs- und
Ferienrecht in Kraft.

3.  Der Beistand V.________ wird beauftragt, zwischen den Eltern zu
vermitteln
und insbesondere den Vollzug des Besuchsrechts verantwortlich zu überwachen.
Er hat das Besuchsrecht allenfalls auch gegen den Willen von B.________
durchzusetzen. Er wird ermächtigt, den Termin für ein grundsätzlich
nachholbares Besuchsrecht in eigener Kompetenz festzulegen.

4.  In der dreimonatigen Anfangsphase sowie später nach Bedarf hat der
Beistand oder eine von ihm dazu beauftragte Person die Übergabe und den
Verlauf der Besuche persönlich zu überwachen.
Die von B.________ dagegen eingereichte Beschwerde wies das kantonale
Verwaltungsgericht ab (Entscheid vom 5. Mai 2004).

C.
Mit eidgenössischer Berufung beantragt B.________ dem Bundesgericht im
Wesentlichen, das Besuchsrecht des Kindsvaters bis Ende 2005 auf einen
Samstag pro Monat und ab 2006 auf ein Wochenende pro Monat zu beschränken.
Das Verwaltungsgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Eine
Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Die Berufung richtet sich einzig gegen die Häufigkeit des Besuchsrechts und
die Beistandschaft. Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die
tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, es sei
denn, sie beruhten offensichtlich auf Versehen oder wären unter Verletzung
bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG)
oder zu ergänzen (Art. 64 OG). Die Berufungsklägerin erhebt keine dieser
ausnahmsweise zulässigen Sachverhaltsrügen. Soweit sie die
Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts vervollständigt, kann deshalb
auf ihre - im Übrigen zulässige - Berufung nicht eingetreten werden (BGE 130
III 102 E. 2.2 S. 106 und 136 E. 1.4 S. 140).

2.
Die Berufungsklägerin stützt sich auf die Praxis des Obergerichts, wonach das
übliche Besuchsrecht darin zu erblicken sei, dass dem Elternteil, dem die
elterliche Obhut nicht zukomme, ein Besuchsrecht von einem Wochenende pro
Monat einzuräumen sei (unter Hinweis auf RBOG 1987 Nr. 1). Das
Verwaltungsgericht, das nur ausnahmsweise in Zivilrechtssachen zu entscheiden
habe, sei nicht befugt, von dieser Praxis des Obergerichts abzuweichen, in
dessen Hand die Zivilrechtspflege im Kanton Thurgau in erster Linie liege.
Auch würden keine sachlichen Gründe für ein Abweichen von dieser Praxis
genannt.

2.1  Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das
unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen
Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Dabei haben Vater und Mutter alles zu
unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil
beeinträchtigt oder die Aufgabe der erziehenden Person erschwert (Art. 274
Abs. 1 ZGB). Die Vorstellung darüber, was in durchschnittlichen Verhältnissen
als angemessenes Besuchsrecht zu gelten habe, gehen in der Lehre und der
Praxis auseinander, wobei auch regionale Unterschiede festzustellen sind:
Während das Besuchsrecht in der Westschweiz üblicherweise jedes zweite
Wochenende mit einer Übernachtung oder sogar zwei Übernachtungen, die Hälfte
der Schulferien und alternierend die Doppelfeiertage umfasst, wird in der
Deutschschweiz - im Streitfall - das Besuchsrecht üblicherweise für Kinder im
Vorschulalter auf ein bis zwei Halbtage monatlich, für Schulkinder auf ein
Wochenende mit einer Übernachtung und zwei bis drei Wochen Ferien jährlich
festgesetzt. Dabei ist eine Tendenz zur Ausdehnung des Besuchsrechts
feststellbar. Auch wenn solchen Übungen bei der Bemessung des Besuchsrechtes
eine gewisse Bedeutung zukommt, kann im Einzelfall nicht allein darauf
abgestellt werden. Das Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr steht
Eltern und Kindern um ihrer Persönlichkeit willen zu. In erster Linie dient
das Besuchsrecht indessen dem Interesse des Kindes. Bei dessen Festsetzung
geht es nicht darum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern
zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse
zu regeln. Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts
gilt somit immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten
Einzelfalles zu beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern haben
zurückzustehen (vgl. die Zusammenfassung der Rechtsprechung im Urteil des
Bundesgerichts 5C.176/2001 vom 15. November 2001, E. 2a, in: FamPra.ch 2002
S. 402; BGE 5C.123/2004 vom 15. Juli 2004, E. 2.1).
2.2  Mit der ZGB-Revision von 1998/2000 ist die Zuständigkeit der
Vormundschaftsbehörde, den persönlichen Verkehr zu regeln, erweitert worden
(vgl. Botschaft, BBl. 1996 I 1, S. 130 ff. Ziff. 233.63). Je nach dem, ob die
Vormundschaftsbehörde oder ein Gericht über den persönlichen Verkehr
entschieden hat, kann der Rechtsmittelweg kantonal letztinstanzlich an das
Verwaltungsgericht oder das Obergericht führen. Da die Kantone für die
Organisation der Gerichte zuständig sind (Art. 122 Abs. 2 BV), muss die
Entscheidzuständigkeit verschiedener oberer kantonaler Gerichtsbehörden in
der gleichen Zivilsache hingenommen werden. Entgegen der Annahme der
Berufungsklägerin hat das Bundesgericht nicht die Aufgabe, einem der beiden
Gerichte den Vorrang in der Rechtsprechung einzuräumen, sondern auf Berufung
hin (Art. 44 lit. d OG) dafür zu sorgen, dass Bundesrecht einheitlich
angewendet wird.

Die Berufungsklägerin verweist auf ein Urteil des kantonalen Obergerichts,
das im Jahre 1987 veröffentlicht wurde. Das Verwaltungsgericht hat die darin
festgelegte Praxis nicht befolgt und darauf hingewiesen, dass sich in den
letzten Jahren die Gerichtspraxis verändert habe und dass es danach üblich
sei, zwei Besuchswochenenden pro Monat festzulegen, wenn nichts gegen die
Ausübung des Besuchsrechts spreche. Es trifft zu, dass die Gerichtspraxis
neuerer Erkenntnis Rechnung trägt, wonach auf Grund des schicksalshaften
Eltern-Kind-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen
sehr wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle
spielen kann. Gerade für einen Buben ist in seiner Entwicklung die
Orientierungsmöglichkeit an einer väterlichen Identifikationsfigur von
grosser Bedeutung (vgl. BGE 5C.123/2004 vom 15. Juli 2004, E. 2.2.2). Es kann
deshalb kein Bundesrecht verletzen, dass das Verwaltungsgericht eine offenbar
aus dem Jahre 1987 stammende Praxis überdacht hat und anhand sämtlicher
Umstände des konkreten Einzelfalls geprüft hat, was im Lichte des Kindeswohls
gegen ein grosszügigeres Besuchsrecht des Berufungsbeklagten gegenüber seinem
Sohn sprechen könnte.

Die Einräumung eines Besuchsrechts von zwei Wochenenden pro Monat verletzt
als solche deshalb kein Bundesrecht. Die dagegen erhobenen Einwände der
Berufungsklägerin sind nicht stichhaltig. Dass die Eltern des Kindes nur
kurze Zeit miteinander zusammengelebt haben sollen, ist an sich nicht
ungewöhnlich, wenn die Kindsmutter - nach ihren eigenen Angaben - zur Zeit
der Schwangerschaft und Geburt des Kindes mit einem Dritten verheiratet
gewesen ist und in ungetrennter Ehe gelebt hat. Diese familiären Verhältnisse
rechtfertigen weder eine Einschränkung noch eine Verweigerung des
persönlichen Verkehrs, zumal dann nicht, wenn - wie hier - eine konkrete
Gefährdung des Kindeswohls nicht einmal behauptet wird (vgl. nur BGE 127 III
295 E. 4 S. 298 f.). Dem Umstand, dass zwischen dem Berufungsbeklagten und
dem Kind bislang keine besonders intensive Beziehung entstehen konnte, haben
die kantonalen Behörde durch einen sukzessiven Aufbau des persönlichen
Kontakts über ein Jahr hinweg genügend Rechnung getragen (vgl. dazu E. 3 und
4 hiernach).

2.3  Das Besuchsrecht wird nach gerichtlichem Ermessen festgesetzt (BGE 120
II
229 E. 4a S. 235). Auf Grund der Vorbringen der Berufungsklägerin kann nicht
gesagt werden, das Verwaltungsgericht sei grundlos von den in Lehre und
Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgegangen oder habe Tatsachen
berücksichtigt, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder umgekehrt
Umstände ausser Betracht gelassen, die zwingend hätten beachtet werden müssen
(vgl. zur Ermessensprüfung bei Entscheiden über den Umfang des Besuchsrechts:
Urteil 5C.176/2001 vom 15. November 2001, E. 2b, in: FamPra.ch 2002 S. 403).

3.
Gegen Dispositiv-Ziff. 3 des Departementsentscheids wendet die
Berufungsklägerin ein, es sei gar kein Beistand rechtsgültig bestellt worden,
dem Aufträge zur Begleitung des Besuchsrechts hätten erteilt werden können.
Das Departement habe in einem blossen Zwischenbeschluss die
Vormundschaftsbehörde angewiesen, einen Beistand zu bestellen. Mit dem
Beschwerdeendentscheid sei der Zwischenentscheid und damit auch die
Errichtung der Beistandschaft wieder dahingefallen. Das Verwaltungsgericht
hat sich mit diesem bereits im kantonalen Verfahren erhobenen Einwand
einlässlich befasst (E. 2e S. 11 f.). Auf die zutreffenden rechtlichen
Ausführungen kann verwiesen werden. Die Beistandschaft ist gemäss den
verbindlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts auf unbestimmte Dauer
angeordnet worden. Als Kindesschutzmassnahme endet sie erst, wenn die
zuständige Behörde sie aufhebt, sei es, weil das Schutzbedürfnis entfallen
ist, oder sei es, weil die Umstände es gestatten, sie durch eine mildere
Massnahme zu ersetzen (vgl. dazu Stettler, Das Kindesrecht, SPR III/2, Basel
1992, § 26/IV S. 518). Dass die Beistandschaft im vorliegenden Fall durch
formellen Beschluss wieder aufgehoben worden wäre, hat das Verwaltungsgericht
nirgends festgestellt und wird auch von der Berufungsklägerin nicht
behauptet.

4.
Die Berufungsklägerin macht geltend, es gehe nicht an, einer bestimmten
Person Aufträge zur Begleitung und Überwachung der Besuchsrechtsausübung zu
erteilen. Die Kompetenzen, die dem Beistand eingeräumt würden, entbehrten der
gesetzlichen Grundlage.

4.1  Gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB kann die Vormundschaftsbehörde dem Beistand
besondere Befugnisse übertragen, namentlich "die Überwachung des persönlichen
Verkehrs". Die Erteilung von Aufträgen an den Beistand findet darin eine
ausreichende gesetzliche Grundlage.

4.2  Die Berufungsklägerin verweist zu Recht darauf, dass es unzulässig wäre,
wenn dem Beistand die Anpassung oder gar die Festlegung des Besuchsrechts
übertragen würde (vgl. BGE 118 II 241 E. 2d S. 242 f.). Entgegen ihrer
Annahme hat eine derartige Delegation, das Besuchsrecht festzulegen, hier
nicht stattgefunden. Die vormundschaftlichen Beschwerdeinstanzen haben den
Umfang des Besuchsrechts vielmehr genau umschrieben. Zulässig ist dabei die
Ermächtigung des Beistands, eine Drittperson mit der Überwachung der Übergabe
des Kindes an den Berufungsbeklagten und den Verlauf der Besuche zu
beauftragen. Lehre und Praxis anerkennen, dass der Beistand konkrete
Aufgabenbereiche, die nicht unmittelbar der Betreuung des Kindes dienen wie
die Zuführung des Kindes an den Besuchsberechtigten und die Anwesenheit bei
der Übergabe und gegebenenfalls während des Besuches, an geeignete Dritte
delegieren darf. Die Delegation erfolgt unter der Verantwortlichkeit des
behördlich ernannten Beistands. Dem Dritten kommt damit gleichsam die
Funktion einer Hilfsperson des Beistands zu. Entgegen der Annahme der
Berufungsklägerin geht es nicht um die Übertragung hoheitlicher Aufgaben,
sondern um Hilfestellung bei deren Vollzug (vgl. dazu die Basler
Kommentatoren, 2002: Schwenzer, N. 25 zu Art. 273 ZGB, und Breitschmid, N. 15
zu Art. 308 ZGB, mit Hinweisen; Biderbost, Die Erziehungsbeistandschaft (Art.
308 ZGB), Diss. Freiburg i.Üe. 1996, S. 431 ff.; Urteil 5C.1/1993 vom 28.
April 1993, E. 1a und 3d).

4.3  Eine unzulässige Delegation von Befugnissen erblickt die
Berufungsklägerin insbesondere darin, dass die Behörden den Beistand
ermächtigt haben, den Termin für ein grundsätzlich nachholbares Besuchsrecht
in eigener Kompetenz festzulegen. Was "ein grundsätzlich nachholbares
Besuchsrecht" ist, ergibt sich ohne weiteres aus dem Zusammenhang mit den
Bestimmungen, wonach das Besuchsrecht allenfalls gegen den Willen der
Berufungsklägerin durchzusetzen ist (Dispositiv-Ziff. 3) und die
Berufungsklägerin unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB
angewiesen wird, alles zu tun, dass das angeordnete Besuchsrecht effektiv
ausgeübt werden kann (Dispositiv-Ziff. 5 des bestätigten
Departementsentscheids). Nachholbar ist somit der Besuchsrechtstag, der aus
Gründen nicht hat bezogen werden kann, die beim Inhaber der elterlichen Sorge
liegen. Eine derartige Anordnung ist zulässig (Urteil des Bundesgerichts
5C.146/2001 vom 26. Oktober 2001, E. 2a, in: FamPra.ch 2002 S. 399). Entgegen
der Darstellung der Berufungsklägerin hat der Beistand auch in diesem Bereich
kein Besuchsrecht selbstständig festzulegen oder abzuändern, sondern den
Vollzug behördlich bestimmter, aber verpasster Besuchstage zu regeln. Dazu
darf er ermächtigt werden, wie das Verwaltungsgericht das zutreffend
festgehalten hat (vgl. Hausheer, Die drittüberwachte Besuchsrechtsausübung,
ZVW 53/1998 S. 17 ff., S. 33 bei Anm. 94, und Biderbost, a.a.O., S. 318/319,
je mit Hinweisen).

5.
Aus den dargelegten Gründen muss die eidgenössische Berufung abgewiesen
werden, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Berufungsklägerin wird
damit kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Ihrem Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege kann entsprochen werden. Die Voraussetzungen dazu sind erfüllt
(Art. 152 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch der Berufungsklägerin um unentgeltliche Rechtspflege wird
bewilligt, und es wird ihr Fürsprecher August Biedermann als amtlicher
Vertreter bestellt.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Berufungsklägerin auferlegt,
indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.

4.
Fürsprecher August Biedermann wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar
von Fr. 1'000.-- ausgerichtet.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons
Thurgau schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 1. September 2004

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: