Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.185/2004
Zurück zum Index II. Zivilabteilung 2004
Retour à l'indice II. Zivilabteilung 2004


5C.185/2004 /bie

Urteil vom 23. Dezember 2004
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Nordmann, Escher, Hohl,
Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiberin Scholl.

X. ________, ES- Madrid,
Beklagter und Berufungskläger,

gegen

Y.________, Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Paul H. Langner,

Befehlsverfahren (ZH), Kinderherausgabe,

Berufung gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 2. August 2004.

Sachverhalt:

A.
X. ________ und Y.________ sind die unverheirateten Eltern von T.________,
geb. 2001. In einer behördlich genehmigten Elternvereinbarung vom 9. Dezember
2001 einigten sie sich auf die gemeinsame elterliche Sorge über T.________.
Im Fall der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes sieht die Vereinbarung die
Obhutszuteilung an Y.________ sowie ein ausgedehntes Besuchsrecht für
X.________ vor.

Im Herbst 2003 wurde der gemeinsame Haushalt aufgelöst und seither befinden
sich T.________ und ihre jüngere Schwester V.________, geb. 2002, unter der
Obhut der Mutter. Am Morgen des 30. Juni 2004 holte X.________ die beiden
Kinder in Ausübung seines Besuchsrechts ab, brachte am Nachmittag aber nur
V.________ zurück. T.________ hält sich seither bei ihrem Vater auf.

B.
Mit Eingabe vom 6. Juli 2004 stellte Y.________ beim Einzelrichter im
summarischen Verfahren des Bezirks Meilen das Begehren, es sei X.________ zu
befehlen, T.________ der Mutter innert 24 Stunden zurückzuführen. Mit
Verfügung vom 9. Juli 2004 hiess der Einzelrichter das Gesuch weitgehend gut
und befahl X.________, unter Androhung einer Ordnungsbusse von Fr. 1'000.--
für jeden Tag der Nichtbefolgung, T.________ innert 24 Stunden an ihre Mutter
herauszugeben.

Gegen diese Verfügung erhob X.________ Rekurs beim Obergericht des Kantons
Zürich. Dieses wies den Rekurs am 2. August 2004 ab und befahl, T.________
innert 24 Stunden ab Rechtskraft des Beschlusses herauszugeben.

C.
X.________ gelangt mit eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht. Er
beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses. Es
ist keine Berufungsantwort eingeholt worden.

Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Beschluss vom 2. August 2004
hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 13. Oktober 2004 abgewiesen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, ob und inwieweit auf eine Berufung
eingetreten werden kann (BGE 108 II 490 E. 1 S. 491; 120 II 270 E. 1 S. 271).

1.1 Vorliegend handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche
Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 lit. d OG (Urteil des
Bundesgerichts 5C.55/2002 vom 27. Mai 2002, E. 1.1, publ. in: Pra 2002 Nr.
167 S. 906). Das Befehlsverfahren gemäss § 222 Ziff. 2 ZPO/ZH ist zulässig
zur schnellen Handhabung klaren Rechts bei nicht streitigen oder sofort
beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen. Einem solchen Sachurteil, sei es
eine Gutheissung oder Abweisung, kommt, wie einem im ordentlichen Verfahren
ergangenen Erkenntnis, materielle Rechtskraft zu (Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 1997, N. 2b zu § 212
ZPO/ZH). Es hat somit endgültigen Charakter und ist demnach als Endentscheid
im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG zu betrachten, gegen den die Berufung zulässig
ist (BGE 103 II 247 E. 1a S. 250 f.; 106 II 92 E. 1b S. 96; 109 II 26 E. 1 S.
27 f.).
1.2 Mit zusätzlicher Eingabe vom 23. Oktober 2004 macht der Beklagte geltend,
die Klägerin habe ihren Wohnsitz unterdessen nach Schweden verlegt, so dass
keine Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte mehr bestehe. Diese
Auffassung trifft indes nicht zu: Der behauptete, nach Fällung des
angefochtenen Beschlusses erfolgte Wohnsitzwechsel hat auf die Zuständigkeit
des Bundesgerichts zur Behandlung der vorliegenden Berufung keinen Einfluss.

2.
Strittig ist, ob das Obergericht die Herausgabe von T.________ an die
Klägerin hat anordnen dürfen, ohne Abklärungen darüber zu treffen, ob die
Herausgabe mit dem Kindeswohl zu vereinbaren ist. Der Beklagte behauptet,
eine Rückgabe würde T.________ gefährden, da diese angeblich von der Klägerin
geschlagen werde.

2.1 Das Obergericht hat unter Verweis auf einen Entscheid des zürcherischen
Kassationsgerichts (publ. in: ZR 88/1989 Nr. 54) erwogen, für
Kindesschutzmassnahmen seien einzig die Verwaltungsbehörden sachlich
zuständig, welche insbesondere auch vorsorgliche Massnahmen anordnen könnten.
Im vorliegenden Fall sei denn auch bereits ein entsprechendes Verfahren beim
Bezirksrat Meilen hängig. Daraus folge, dass der Richter, namentlich der
Befehlsrichter, von vornherein nicht befugt sei, Erwägungen über das
Kindeswohl in den Entscheid einfliessen zu lassen, durch welche es zur
Vorwegnahme einer der Vormundschaftsbehörde vorbehaltenen Änderung der
rechtlichen Obhuts- bzw. Sorgeverhältnisse komme. Das Obergericht hat daher
ohne Prüfung des Kindeswohls die Herausgabe von T.________ befohlen.

2.2 Soweit der Beklagte dagegen vorbringt, es hätten im Zeitpunkt der
Entscheidfindung keine liquiden Verhältnisse vorgelegen, sowie die Vorinstanz
habe wesentliche (kantonale) Verfahrensgrundsätze verletzt und dazu auf § 222
Ziff. 2 bzw. § 281 Ziff. 1 ZPO/ZH verweist, kann auf die Berufung nicht
eingetreten werden. Im Verfahren der eidgenössischen Berufung kann die
Verletzung von kantonalem Prozessrecht nicht geltend gemacht werden (Art. 55
Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 196 E. 3a S. 201; 126 III 189 E. 2a S. 191).
Ebenfalls eine Frage des kantonalen Rechts ist, ob die Vorinstanz das
Befehlsverfahren bis zum Abschluss des vormundschaftlichen Verfahrens hätte
sistieren müssen.

2.3 Gemäss Feststellungen im angefochtenen Beschluss steht der Klägerin die
Obhut über T.________ zu. Das Obhutsrecht umfasst die Befugnis, den
Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (BGE 128 III 9 E. 4a). Für den Entzug
der Obhut zum Schutz des Kindeswohls ist, wie das Obergericht zu Recht
ausführt, die Vormundschaftsbehörde zuständig (Art. 298a Abs. 2 ZGB; Art. 310
Abs. 1 ZGB). Im vorliegenden Fall sind denn auch beim Bezirksrat Meilen
verschiedene Verfahren hängig. Der Schutz des Kindeswohls ist dadurch
gewährleistet. Es verletzt daher Bundesrecht nicht, wenn das Obergericht das
Kindeswohl in seinem Entscheid nicht geprüft hat.

3.
Damit ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beklagte kostenpflichtig (Art. 156
Abs. 1 OG). Er schuldet der Klägerin allerdings keine Parteientschädigung für
das bundesgerichtliche Verfahren, da keine Berufungsantwort eingeholt worden
ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird dem Beklagten auf dem Rechtshilfeweg, der Klägerin und dem
Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 23. Dezember 2004

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Die Gerichtsschreiberin: