Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.199/2004
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5C.199/2004 /bie

Urteil vom 19. Januar 2005
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Nordmann, Escher, Hohl, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Möckli.

A. ________, Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marcel Buttliger,

gegen

B.________, Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Basil Huber,

Persönlicher Verkehr des Vaters mit dem Kind,

Berufung gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau, Kammer für
Vormundschaftswesen,
als zweitinstanzliche vormundschaftliche Aufsichtsbehörde, vom 17. Juni 2004.

Sachverhalt:

A.
C. ________ ist das am 9. November 1994 geborene Kind von A.________ und
B.________, die im Konkubinat lebten. Am 20. April 2001 zog B.________ aus
dem gemeinsamen Haushalt aus. Zwischen ihr und A.________ bestehen erhebliche
Spannungen, die sich u.a. in Differenzen zum persönlichen Verkehr zwischen
Vater und Sohn äussern.

B.
Mit Beschluss vom 24. November 2003 gewährte die Vormundschaftsbehörde
M.________ A.________ ein Besuchsrecht an jedem ersten und dritten Wochenende
des Monats, jeweils von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr (die
Freitagabende solange B.________ zu dieser Zeit arbeite) sowie ein
Ferienrecht von vier Wochen pro Jahr.
Auf Beschwerde von B.________ hin beschränkte das Bezirksamt F.________ mit
Verfügung vom 17. Juni 2004 das Besuchsrecht auf jedes dritte Wochenende im
Monat von Samstagmorgen, 10.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr, und das
Ferienrecht auf zwei Wochen pro Jahr. Die dagegen von A.________ erhobene
Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Aargau, Kammer für
Vormundschaftswesen, mit Entscheid vom 17. Juni 2004 ab.

C.
Gegen diesen Entscheid hat A.________ am 10. September 2004 Berufung erhoben
mit den Begehren, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei für jedes erste
und dritte Wochenende ein Besuchsrecht von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis
Samstagabend (offensichtlich gemeint: Sonntagabend), 19.00 Uhr, sowie ein
Ferienrecht von vier Wochen pro Jahr zu gewähren. Mit Berufungsantwort vom 2.
November 2004 hat B.________ das Begehren gestellt, die Berufung sei
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Soweit der Berufungskläger Ausführungen tatsächlicher Natur macht
(Schilderung der bisherigen Besuchspraxis; Erläuterung seines Eindrucks, die
Berufungsbeklagte wolle über die Steuerung des Umfangs bzw. die tatsächliche
Handhabung des Besuchsrechts Druck auf ihn ausüben, namentlich in
finanzieller Hinsicht), ist er nicht zu hören: Wohl lassen die spärlichen
kantonalen Sachverhaltsfeststellungen kaum Schlüsse auf die näheren
Lebensumstände zu. Indes kann der Berufungskläger einzig geltend machen, der
angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht (Art. 43 Abs. 1 und Art. 55 Abs.
1 lit. c OG) und entsprechend hat das Bundesgericht seinem Berufungsurteil
die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz zu Grunde zu legen (Art. 63
Abs. 2 OG); Aktenwidrigkeiten und Unvollständigkeiten - der Berufungskläger
macht u.a. geltend, das Obergericht habe kaum Tatsachenfeststellungen
getroffen, weshalb ein ausgedehnteres Besuchsrecht nicht angemessen sei, und
es habe die Aussagen der Vormundschaftsbehörde M.________ und der Beiständin
Frau D.________ mit keinem Wort gewürdigt - wären mit staatsrechtlicher
Beschwerde zu rügen. Dies gilt insbesondere auch für die mit Bezug auf den
Bericht der Ergo- und Gestaltungstherapeutin E.________ erhobene Rüge der
Gehörsverletzung.

2.
Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das
unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen
Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB).
Die Vorstellungen darüber, was in durchschnittlichen Verhältnissen als
angemessenes Besuchsrecht zu gelten habe, gehen in Lehre und Praxis
auseinander, wobei regionale Unterschiede festzustellen sind und eine Tendenz
zur Ausdehnung des Besuchsrechts besteht (vgl. statt vieler: Schwenzer, in:
Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 273 ZGB). Auch wenn solchen Übungen bei der
Bemessung des Besuchsrechts eine gewisse Bedeutung zukommt, kann im
Einzelfall nicht allein darauf abgestellt werden (BGE 130 III 585 E. 2.1 S.
587; 123 III 445 E. 3a S. 451). Vielmehr gilt als oberste Richtschnur für die
Ausgestaltung des Besuchsrechts immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände
des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern
haben zurückzustehen (BGE 130 III 585 E. 2.1 S. 588; 127 III 295 E. 4a S.
298; 123 III 445 E. 3b S. 451).

3.
In seiner Rechtsprechung zum Besuchsrecht übt das Bundesgericht unter Verweis
auf das richterliche Ermessen eine gewisse Zurückhaltung (zur Überprüfung von
Ermessensentscheiden im Allgemeinen: BGE 126 III 223 E. 4a S. 227 f.; 116 II
145 E. 6a S. 149; zum Besuchsrecht im Besonderen: BGE 120 II 229 E. 4a S.
235).
Vorliegend ist die abschliessende Beurteilung, welcher Umfang des Besuchs-
und Ferienrechts im konkreten Fall angemessen ist, nicht möglich (dazu E. 5
hiernach). Primär ist aber ohnehin die Frage zu beantworten, ob es vor
Bundesrecht standhält, weitgehend unbekümmert um die Besonderheiten des
Einzelfalls auf eine kantonale Praxis abzustellen, nach welcher das
Besuchsrecht bei schlechtem Einvernehmen zwischen den Eltern generell
eingeschränkt wird. Dabei geht es um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Art,
weshalb es nicht gerechtfertigt wäre, wenn das Bundesgericht bei deren
Beantwortung Zurückhaltung üben würde.

4.
Die kantonale Praxis neigt dazu, das Besuchsrecht im Streitfall weniger
grosszügig zu bemessen als bei gutem Einvernehmen der Eltern. Unter Verweis
auf das Ermessen des kantonalen Richters hat das Bundesgericht in einem
neueren Entscheid eine moderate Einschränkung wegen bestehender Spannungen
zwischen den Eltern und eines damit zusammenhängenden, in tatsächlicher
Hinsicht erwiesenen Loyalitätskonflikts des Kindes geschützt; konkret ging es
um ein Besuchsrecht an jedem dritten statt an jedem zweiten Wochenende sowie
um ein Ferienrecht von zwei statt von drei Wochen (Entscheid 5C.176/2001 vom
15. November 2001, E. 2).
In einem weiteren Entscheid hat das Bundesgericht zur Luzerner Praxis jüngst
festgehalten, dass Konfliktsituationen, wie sie in jeder Scheidung - analog
auch bei der Auflösung eines Konkubinats - auftreten können, nicht zu einer
einschneidenden Beschränkung des Besuchsrechts auf unbestimmte Zeit führen
dürfen, wenn das Verhältnis zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und
dem Kind gut ist (BGE 130 III 585 E. 2.2.1 S. 589). Das Bundesgericht hat
sich dabei von der Überlegung leiten lassen, dass es unhaltbar wäre, wenn der
obhutsberechtigte Elternteil es in der Hand hätte, gewissermassen durch
Zwistigkeiten mit dem anderen Teil den Umfang des Besuchsrechts zu steuern.
Es hat in diesem Sinn auch zu bedenken gegeben, dass für einen allfälligen
Loyalitätskonflikt des Kindes in erster Linie die Eltern verantwortlich sind,
was ihnen allerdings oftmals nicht bewusst ist, und es hat die Pflicht des
obhutsberechtigten Elternteils hervorgehoben, die Beziehung zwischen dem Kind
und dem anderen Teil zu fördern und das Kind für die Kontaktpflege positiv
vorzubereiten. Zudem hat es auf die Erkenntnis verwiesen, dass aufgrund des
schicksalhaften Eltern-Kind-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden
Elternteilen sehr wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine
entscheidende Rolle spielen kann. In diesem Zusammenhang hat es auch
festgehalten, dass gerade für die Entwicklung der Männlichkeit bei Knaben die
Orientierungsmöglichkeit an einer väterlichen Identifikationsfigur von
grosser Bedeutung ist.

5.
Das Obergericht hat es im Wesentlichen bei einem Verweis auf die kantonale
Praxis, wonach das Besuchsrecht bei elterlichen Konflikten einzuschränken
sei, bewenden lassen. Das Abstellen auf eine solche Praxis muss jedoch mit
der in BGE 130 III 585 publizierten Rechtsprechung für den Fall, dass das
Einvernehmen zwischen besuchsberechtigtem Elternteil und Kind gut ist, als
überholt gelten. Die beiläufige Bemerkung im angefochtenen Urteil (S. 13
unten), C.________ halte sich sehr gerne bei seinem Vater auf, lässt darauf
schliessen, dass dies vorliegend der Fall ist; zudem lässt sich dem
erstinstanzlichen Urteil in Ergänzung der obergerichtlichen
Sachverhaltsfeststellungen (Art. 64 Abs. 2 OG) entnehmen, dass sich der Vater
liebevoll und vorsorglich um seinen Sohn kümmert und der inzwischen immerhin
10-jährige C.________ wünscht, mehr Zeit bei seinem Vater verbringen zu
dürfen.
Aus BGE 130 III 585 lässt sich jedoch nicht der Schluss ziehen, dass bei
gutem Einvernehmen zwischen Kind und besuchsberechtigtem Elternteil in jedem
Fall ein Besuchs- und Ferienrecht üblichen Umfangs zu gewähren sei. Vielmehr
hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung betont, dass das
Kindeswohl oberste Richtschnur bildet und eine Einschränkung des
Besuchsrechts angezeigt sein kann, wenn das Kind sonst überfordert wäre (BGE
130 III 585 E. 2.1 S. 588; 127 III 295 E. 4a S. 298; 123 III 445 E. 3b S.
451). Hierfür sind nach der zitierten Rechtsprechung in jedem Fall die
näheren Umstände abzuklären, damit im Einzelfall eine angemessene Regelung
getroffen werden kann.
Entgegen dieser Abklärungspflicht enthält der angefochtene Entscheid hierzu
kaum relevante Feststellungen, und das Obergericht hat es auch nicht für
nötig befunden, die beantragten einschlägigen Zeugen anzuhören, sondern es
bei der formelhaften Erwägung bewenden lassen, bei der Auflösung des
gemeinsamen Haushaltes pflege ein Kind als Folge des Zerwürfnisses zwischen
den Elternteilen hin- und hergerissen zu werden, wodurch es belastet werde
und leicht in Loyalitätskonflikte geraten könne.
Tatsächlich können solche Belastungen und Loyalitätskonflikte auftreten
(Felder, Kinder und ihre Familien in schwierigen psychosozialen
Verhältnissen, in: Die Rechte des Kindes/ Das UNO-Übereinkommen und seine
Auswirkungen auf die Schweiz, Basel 2001, S. 210), sie sind aber keineswegs
eine geradezu notwendige Begleiterscheinung elterlicher Trennung, wie das
Obergericht anzunehmen scheint. Ohnehin ist die Beschränkung des
Besuchsrechts eine letztlich wenig geeignete Massnahme, um der Tatsache, dass
der Wechsel der Bezugsperson bei einem Kind Loyalitätskonflikte hervorrufen
kann (BGE 123 III 445 E. 3b S. 451), zu begegnen. Es ist eine anerkannte
kinderpsychologische Tatsache, dass sich die meisten Kinder eine harmonische
Beziehung zu beiden Teilen, aber auch eine Versöhnung bzw. eine
Wiedervereinigung zwischen den Eltern wünschen (Arnzten, Elterliche Sorge und
Umgang mit Kindern, 2. Aufl., München 1994, S. 1 und 33). Dieser Umstand
lässt sich durch besuchsrechtliche Restriktionen nicht beseitigen, jedenfalls
nicht in grundsätzlicher Weise; insofern sind allfällig auftretende
Loyalitätskonflikte des Kindes bis zu einem gewissen Grad als dem
Besuchsrecht inhärente Erscheinung hinzunehmen, zumal in der
kinderpsychologischen Literatur hervorgestrichen wird, dass die positiven
Aspekte regelmässiger Besuche beim anderen Elternteil (namentlich
Erleichterung der Trennungsverarbeitung, Ergänzung der Erziehungsstile,
Identifizierungsmöglichkeit, Steigerung des Selbstwertgefühls,
Beratungsmöglichkeit in der Pubertät und später bei der Berufswahl), die
negativen Aspekte (anfängliche Beunruhigungen und mögliche Belastungen)
überwiegen und die ungestillte Sehnsucht nach dem abwesenden Elternteil auf
die Dauer die stärkeren und schädlicheren psychischen Auswirkungen zeitigt
(Arnzten, a.a.O., S. 34 ff.), indem sich das Kind z.B. von diesem Elternteil
ein irreales Bild aufbaut. Für den Fall elterlicher Konflikte hat die
kinderpsychologische Forschung im Übrigen ergeben, dass Besuche eine
entspannende Wirkung haben können, wenn sie richtig angelegt und einige Zeit
durchgeführt werden, indem sich die Auswirkungen der Konfliktsituation bei
jedem weiteren Besuch mehr und mehr verlieren (Arnzten, a.a.O., S. 43). Das
bedingt, dass sich die Eltern bemühen, die Ausübung des Besuchsrechts nicht
zum Anlass zu nehmen, ihre gegenseitigen Zwistigkeiten auszutragen.

Nach dem Gesagten genügen jedenfalls die obergerichtlichen Hypothesen in
ihrer allgemeinen Form nicht, um das Besuchsrecht ohne nähere Abklärungen zum
Einzelfall einzuschränken. Wie oben ausgeführt würde sich dies einzig dann
rechtfertigen, wenn aufgrund der tatsächlichen Umstände davon auszugehen
wäre, dass die Gewährung des üblichen Besuchs- und Ferienrechts das
Kindeswohl gefährden würde. Mangels konkreter Feststellungen im angefochtenen
Entscheid bleibt unklar, ob dies vorliegend der Fall ist, weshalb das
Bundesgericht die korrekte Anwendung des einschlägigen Bundesrechts nicht
abschliessend beurteilen kann. Die Sache ist demnach zur Vervollständigung
des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).

6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung dahingehend gutzuheissen ist,
dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen
Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
Wenn es dem Bundesgericht aufgrund der ungenügenden kantonalen
Sachverhaltsfeststellungen auch verwehrt ist, in der Sache selbst zu
entscheiden, ist der Berufungskläger doch im Grundsatz durchgedrungen,
weshalb die Gerichtsgebühr der Berufungsbeklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs.
1 OG) und diese überdies zu verpflichten ist, dem Berufungskläger die
Parteikosten zu ersetzen (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird dahingehend gutgeheissen, dass der Entscheid des
Obergerichts des Kantons Aargau, Kammer für Vormundschaftswesen, vom 17. Juni
2004 aufgehoben und die Sache zur Vervollständigung des Sachverhaltes und
neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Berufungsbeklagten auferlegt.

3.
Die Berufungsbeklagte hat den Berufungskläger für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Kammer für Vormundschaftswesen, als zweitinstanzliche vormundschaftliche
Aufsichtsbehörde, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 19. Januar 2005

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: