Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.207/2004
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5C.207/2004 /bnm

Urteil vom 26. November 2004
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Nordmann, Escher,
Gerichtsschreiber Levante.

Vormundschaftsbehörde X.________,
Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Joos,

gegen

Y.________,
Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Paul Rechsteiner,

Verweigerung der Entziehung der elterlichen Sorge,

Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, II. Zivilkammer,
vom 19. August 2004.

Sachverhalt:

A.
A.a Im Herbst 1996 wurde Z.________ (geboren am 19. April 1993) schwer
verletzt ins Spital eingeliefert, nachdem sie von ihrem Vater auf
schlimmstmögliche Weise misshandelt und missbraucht worden war. In der Folge
entzog die Vormundschaftsbehörde X.________ den Eltern die Obhut für die
Tochter, verbrachte diese an einen nicht bekanntgegebenen Ort, errichtete
eine Erziehungsbeistandschaft und verweigerte das Recht auf den persönlichen
Verkehr. Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte den Vater am 18. Februar
1999 zu vierzehn Jahren Zuchthaus und verwies ihn für die Dauer von 15 Jahren
des Landes (Urteile 6S.421/1999 und 6P.225/1999 des Bundesgerichts). Die
Mutter, Y.________, wurde am 15. Januar 2002 vom Kantonsgericht von der
Anklage der passiven Mittäterschaft freigesprochen.

A.b Mit Verfügung vom 26. September 2002 bestätigte die Vormundschaftsbehörde
die bereits im Jahre 1997 angeordnete Einstellung des Besuchsrechts der
Mutter gegenüber ihrer Tochter. Gegen diese Verfügung erhob die Mutter
Beschwerde, welche vom Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen
mit Entscheid vom 10. Januar 2003 abgewiesen wurde. Im Berufungsverfahren vor
Kantonsgericht einigten sich die Parteien in drei Punkten: Die Mutter sollte
regelmässige Informationen über den Zustand und die Entwicklung des Kindes
erhalten; sie sollte ihm nicht störende Beziehungsangebote machen können und
im Sommer 2005 sollte eine neue Standortbestimmung stattfinden. Mit Entscheid
des Kantonsgerichts St. Gallen vom 28. November 2003 wurde die Berufung
infolge Rückzugs als erledigt abgeschrieben.

A.c Gleichzeitig mit der Verfügung, dass der persönliche Verkehr eingestellt
bleibe, beantragte die Vormundschaftsbehörde dem kantonalen Justiz- und
Polizeidepartement als vormundschaftlicher Aufsichtsbehörde, der Mutter nach
Art. 311 ZGB die elterliche Sorge für die Tochter zu entziehen (Antrag vom
27. September 2002). Sie hielt an ihrem Antrag ausdrücklich fest, nachdem das
Verfahren betreffend den persönlichen Verkehr als erledigt abgeschrieben
worden war.

B.
Mit Entscheid vom 6. April 2004 wies die Aufsichtsbehörde den Antrag der
Vormundschaftsbehörde auf Entziehung der elterlichen Sorge ab. Die von der
Vormundschaftsbehörde hiergegen erhobene Berufung wies das Kantonsgericht St.
Gallen, II. Zivilkammer, mit Entscheid vom 19. August 2004 ab.

C.
Die Vormundschaftsbehörde führt mit Eingabe vom 20. September 2004
eidgenössische Berufung und beantragt dem Bundesgericht, der angefochtene
Entscheid sei aufzuheben und es sei Y.________ die elterliche Sorge über ihre
Tochter Z.________ zu entziehen.

Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Die Berufung steht gegen jeden Entscheid offen, der die Entziehung oder
Wiederherstellung der elterlichen Sorge zum Gegenstand hat (Art. 44 lit. d
OG; BGE 127 III 383 E. 1). Die Vormundschaftsbehörde als Berufungsklägerin
ist im vorliegenden Fall nicht entscheidende, sondern antragstellende Behörde
und kann daher Berufung erklären (BGE 86 II 213 E. 3 S. 216). Die vorliegende
Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts über die Verweigerung der
Entziehung der elterlichen Sorge ist daher grundsätzlich zulässig.

2.
Die Vormundschaftsbehörde rügt vorweg eine Verletzung von Art. 8 ZGB und der
Untersuchungsmaxime. Sie habe vor Kantonsgericht vorgebracht, dass das
"Fehlen der elterlichen Sorge" (d.h. die der Mutter zustehende elterliche
Sorge) bei den Pflegeeltern und dem Beistand im täglichen Leben der Kindes
zunehmend Probleme verursache; in diesem Zusammenhang habe sie auf die
vorinstanzlichen Akten verwiesen und die Befragung der Pflegeeltern
beantragt. Das Kantonsgericht habe Art. 8 ZGB und die Untersuchungsmaxime
verletzt, weil es festgehalten habe, es sei nichts vorgetragen worden, was
darauf hindeute, dass sich im Dreiecksverhältnis zwischen Mutter,
vormundschaftlichen Organen und Pflegefamilie bisher irgendwelche
Komplikationen ergeben hätten.

2.1 Im Verfahren auf Anordnung von Kindesschutzmassnahmen herrscht in allen
Stadien die Untersuchungsmaxime. Diese kennzeichnet sich dadurch, dass die
prozessrelevanten Tatsachen von Amtes wegen erforscht werden (Urteil
5C.112/2001 vom 30. August 2001, FamPra 2002 S. 205, E. 2c/aa; Breitschmid,
Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl., N. 5 zu Art. 314/314a ZGB mit
Hinweisen). Doch sind die Parteien auch in den Prozessen, die der
Untersuchungsmaxime unterliegen, nicht von der sich aus Treu und Glauben
ergebenden Mitwirkung bei der Sammlung des Prozessstoffes und bei der
Beweisführung entbunden, zumal sie den Sachverhalt in der Regel am besten
kennen (BGE 128 III 411 E. 3.2.1 S. 412). Faktisch begrenzt wird die
Untersuchungsmaxime überdies durch die Pflicht der Parteien, ihre Eingaben zu
begründen (Urteil 5C.112/2001, a.a.O.). Ferner schliesst die Geltung der
Untersuchungsmaxime eine willkürfreie antizipierte Beweiswürdigung nicht aus
(BGE 114 II 200 E. 2b).

2.2 Das Kantonsgericht hat festgehalten, die Vormundschaftsbehörde habe
nichts vorgetragen, was darauf hindeute, dass sich im Dreiecksverhältnis
zwischen Mutter, vormundschaftlichen Organen und Pflegefamilie bisher
irgendwelche Komplikationen ergeben hätten. Die Vormundschaftsbehörde legt
nicht dar, inwiefern die Vorinstanz die Regeln über die Untersuchungsmaxime
verletzt habe, wenn ihr die Pflicht auferlegt wurde, Anhaltspunkte für
allfällige Komplikationen zwischen den erwähnten Beteiligten darzulegen und
insoweit bei der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken. Insofern ist die
Rüge einer Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht hinreichend substantiiert
und daher unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).

2.3 Die Vormundschaftsbehörde vermag aus dem Umstand, dass sie im kantonalen
Berufungsverfahren ausdrücklich auf ein Aktenstück - die eigene Eingabe vom
8. März 2004 an die Aufsichtsbehörde - verwiesen hat, nichts für sich
abzuleiten. In jenem Schreiben wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die bei
der Mutter verbliebene elterliche Sorge zunehmend das Risiko erhöhe, dass
diese den Aufenthaltsort des Kindes erfahre. Das Kantonsgericht ist indessen
in tatsächlicher Hinsicht vom Bestehen eines gewissen Risikos ausgegangen,
denn es hat geschlossen, die Sphäre des Kindes sei zur Zeit vor jedem
unbefugten Eindringen ausreichend geschützt. Der Vorwurf, das Kantonsgericht
habe prozessrelevante Tatsachen übergangen, geht insoweit ins Leere. Dass die
erwähnten Tatsachenfeststellungen oder der Verzicht auf die Befragung der
Pflegeeltern als antizipierte Beweiswürdigung willkürlich seien, kann sodann
im vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden (BGE 122 III 219 E. 3c S.
223). Schliesslich bringt die Vormundschaftsbehörde vergeblich vor, Art. 8
ZGB sei verletzt: Diese Bestimmung kann nicht verletzt sein, wenn - wie hier
- kein offenes Beweisergebnis vorliegt (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 277). Die
Rügen der Vormundschaftsbehörde dringen insoweit nicht durch.

3.
Das Kantonsgericht hat in der Sache im Wesentlichen festgehalten, dass die
Vormundschaftsbehörde für das Kind keine Massnahmen auf Vorrat treffen könne.
Es gebe keine Hinweise für Komplikationen zwischen Mutter,
vormundschaftlichen Organen und Pflegefamilie. Das schwer geschädigte, tief
traumatisierte und in einem ausserordentlichen Masse auf Schutz angewiesene
Kind habe zwei Grundbedürfnisse, die nicht gegeneinander ausgespielt werden
dürften: Einerseits müsse das Kind wissen, wohin es gehöre, wer seine engsten
Bezugspersonen seien und in welchem Milieu es aufwachse; andererseits brauche
es die Chance, einmal erfahren zu können, woher es komme. Seine Erziehung und
Unterbringung seien gesichert und erschienen zur Zeit vor jedem unbefugten
Eindringen ausreichend geschützt. Da die Beziehung zur Herkunftsfamilie ganz
in der Schwebe sei, gehe es vorerst darum, das Kind auf der Suche nach der
eigenen Identität aktiv zu unterstützen. Der dünne Faden zwischen Mutter und
Kind solle nicht abreissen, solange nicht feststehe, ob das Kind den Kontakt
zur Mutter verlange und verkrafte. Das Kantonsgericht hat gefolgert, dass die
Entziehung der elterlichen Sorge nicht notwendig sei, um eine aktuelle Gefahr
für das Kindeswohl abzuwenden, sondern eher geeignet wäre, eine mögliche
Beziehung zwischen Mutter und Kind zu vereiteln.

3.1 Die Vormundschaftsbehörde macht zunächst geltend, das Kantonsgericht
übergehe, dass die getroffenen Vorkehren - Obhutsentzug, Errichtung einer
Erziehungsbeistandschaft, Verweigerung des Rechts auf persönlichen Verkehr -
die elterliche Sorge der Mutter ohnehin zur leeren Hülle machten.

3.1.1 Die Aufhebung der elterlichen Obhut nach Art. 310 ZGB bildet einen
einschneidenden Eingriff in die elterliche Sorge, indem das Recht zur
Bestimmung des Aufenthalts und zur unmittelbaren Fürsorge und Erziehung
entzogen wird (Art. 301 Abs. 1 und 3 ZGB). Doch bleiben dem Inhaber des
Sorgerechts verschiedene wesentliche Rechte erhalten, so insbesondere das
Recht, bei Ausbildungs- und Berufswahlfragen mitzubestimmen (vgl. Art. 301
Abs. 1 ZGB), die religiöse Erziehung (Art. 303 ZGB), die gesetzliche
Vertretung des Kindes (Art. 304 Abs. 1 ZGB) sowie die Vermögensverwaltung
(vgl. BGE 93 II 64 E. 2 S. 66; Breitschmid, a.a.O., N. 1 zu Art. 310 ZGB;
Frank, Grenzbereiche der elterlichen Gewalt, in Festschrift Hegnauer, Bern
1986, S. 40).

3.1.2 Die Vormundschaftsbehörde hält zu Recht fest, dass die Kombination der
Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307-310 ZGB nicht der Entziehung der
elterlichen Sorge (Art. 311 ZGB) gleichkommen darf, andernfalls ist diese
auch formell auszusprechen (Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl.,
Rz. 27.08 und Rz. 27.41 a.E.; Breitschmid, a.a.O., N. 3 zu Art. 307 ZGB). Die
elterliche Sorge nähert sich dann einem Recht ohne Inhalt, wenn dem Beistand
gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB besondere Befugnisse übertragen werden und darüber
hinaus die elterliche Sorge nach Art. 308 Abs. 3 ZGB entsprechend beschränkt
und dies gleichzeitig mit der Aufhebung der elterlichen Obhut nach Art. 310
ZGB verbunden wird. Dies trifft zu, wenn mehrere Befugnisse, die nach der
Aufhebung der elterlichen Obhut den Eltern verbleiben, durch
Beistandsbestellung entzogen werden, wie u.a. die Bestimmung der
Berufsausbildung und vor allem das Besuchsrecht (Jorio, Der Inhaber der
elterlichen Gewalt nach dem neuen Kindesrecht, Diss. Zürich 1977, S. 85 ff.).
3.1.3 Unstrittig ist, dass der Mutter die Obhut für das Kind entzogen, das
Kind an einem der Mutter unbekannten Ort untergebracht, eine
Erziehungsbeistandschaft errichtet und das Recht auf persönlichen Verkehr
verweigert worden ist. Aus dem angefochtenen Entscheid geht nicht hervor,
dass vorliegend die mit der Verweigerung des persönlichen Verkehrs verbundene
Entziehung der Obhut mit einer weiteren Beschränkung der elterlichen Sorge
nach Art. 308 Abs. 3 ZGB verbunden worden wäre; im Gegenteil, die
Vormundschaftsbehörde hält selber ausdrücklich fest, dass die Restbefugnisse
der elterlichen Sorge - insbesondere im Bereich Schule und Ausbildung - bei
der Mutter verblieben sind. Die Vormundschaftsbehörde geht - gerade vor dem
Hintergrund, dass der Mutter das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert
ist - zu Recht davon aus, dass die weitere Beschränkung der elterlichen Sorge
bzw. deren Restbefugnisse etwa betreffend Schule und Ausbildung gestützt auf
Art. 308 Abs. 3 ZGB nicht zulässig wäre, sondern nur über eine Entziehung der
elterlichen Sorge möglich ist. Wenn das Kantonsgericht angenommen hat, die
bisher angeordneten Massnahmen machten die elterliche Sorge der Mutter noch
nicht zu einem Recht ohne Inhalt, und geprüft hat, ob die Voraussetzungen zur
Entziehung der Restbefugnisse gegeben seien, ist dies mit Bundesrecht
vereinbar.

3.2 Die Vormundschaftsbehörde bringt sodann im Wesentlichen vor, die
vorliegende Situation lasse sich mit derjenigen in BGE 119 III 9 vergleichen,
wo erkannt worden sei, dass das Verbüssen einer langen Zuchthausstrafe dem
Elternteil nicht erlaube, alle Handlungen vorzunehmen, welche die elterliche
Sorge schulpflichtiger Kinder erfordere. Da hier ebenfalls kein persönlicher
Kontakt zwischen Mutter und Kind bestehe, könnten lebensprägende
Entscheidungen ebenso wenig vorgenommen werden. Bleibt zu prüfen, ob das
Kantonsgericht zu Recht angenommen hat, die Mutter könne die Restbefugnisse
der elterlichen Sorge pflichtgemäss ausüben.

3.2.1 Sind andere Kindesschutzmassnahmen erfolglos geblieben oder erscheinen
sie von vornherein als ungenügend, so entzieht die vormundschaftliche
Aufsichtsbehörde die elterliche Sorge, wenn die Eltern wegen Unerfahrenheit,
Krankheit, Gebrechen, Ortsabwesenheit oder ähnlichen Gründen ausserstande
sind, die elterliche Sorge pflichtgemäss auszuüben (Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1
ZGB). Bei der Würdigung der Umstände ist ein besonders strenger Massstab
anzulegen, da der Entzug der elterlichen Sorge, der dem Verlust eines
elementaren Persönlichkeitsrechts gleichkommt, nur zulässig ist, wenn andere
Massnahmen zur Vermeidung der Gefahren für das Kind - wie geeignete
Massnahmen (Art. 307 ZGB), Beistandschaft (Art. 308 ZGB) und Aufhebung der
elterlichen Obhut (Art. 310 ZGB) - zum vornherein ungenügend sind: Der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfordert hier eine besondere
Aufmerksamkeit (BGE 119 III 9 E. 4a S. 10 mit Hinweisen).

3.2.2 Die Auffassung der Vormundschaftsbehörde, wonach der fehlende
persönliche Kontakt der Mutter zu ihrem Kind mit der Situation eines
inhaftierten Elternteils vergleichbar sei, geht fehl. Im zitierten Urteil
wurde der Vater zu einer langjährigen Zuchthausstrafe verurteilt, und die
Lehre leitet daraus zu Recht ab, dass die Entziehung der elterlichen Sorge
nur auszusprechen ist, wo der Inhaber auf Dauer und nicht absehbar nur
vorübergehend zu pflichtgemässer Ausübung seiner Aufgaben ausserstande ist
(Breitschmid, a.a.O., N. 3 zu Art. 311/312 ZGB). Aus dem angefochtenen
Entscheid (und dem Entscheid des Kantonsgerichts vom 28. November 2003) geht
indessen hervor, dass die Vormundschaftsbehörde mit der Mutter vereinbart
hat, im Sommer 2005 in Bezug auf das Besuchsrecht eine Standortbestimmung
vorzunehmen und die Aufnahme des persönlichen Verkehrs zu prüfen. Folglich
schliesst die Vormundschaftsbehörde selber nicht aus, dass der persönliche
Verkehr innert Jahresfrist (seit Erlass des angefochtenen Entscheides) wieder
aufgenommen werden könnte, und dasjenige Hindernis dahinfällt, welches ihrer
Auffassung nach der pflichtgemässen Ausübung der elterlichen Sorge
entgegensteht. Unter diesen Umständen kann nicht davon gesprochen werden,
dass die Mutter nicht absehbar - d.h. ausserhalb des Zeithorizonts von Art.
313 Abs. 2 ZGB, der eine Minimaldauer des Sorgerechtsentzugs von einem Jahr
festlegt - zur pflichtgemässen Ausübung ihrer elterlichen Sorge ausserstande
sei. Nach dem Gesagten vermag die Vormundschaftsbehörde mit dem Argument des
zur Zeit fehlenden persönlichen Verkehrs nicht durchzudringen.

3.2.3 In der Lehre ist allerdings anerkannt, dass in besonders
schwerwiegenden Fällen ein Entziehungsgrund (als "ähnlicher Grund" gemäss
Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) gegeben sein kann, wenn beim Kind schwere, die
Eltern überfordernde physische oder psychische Gebrechen vorliegen, die
Eltern aber entgegen den Vorschlägen der Fachleute konsequent und
uneinsichtig nicht die nötigen Massnahmen treffen (Jorio, a.a.O., S. 337 und
339; Breitschmid, a.a.O., N. 7 zu Art. 311/312 ZGB; Hegnauer, Berner
Kommentar, N. 11 zu aArt. 285 ZGB). Im vorliegenden Fall ist das Kind schwer
geschädigt, tief traumatisiert und in einem ausserordentlichen Masse auf
Schutz angewiesen. Dass die Mutter in ihrer erzieherischen Eignung
überfordert sein könnte, um die Restbefugnisse ihrer elterlichen Sorge
gegenüber dem Kind pflichtgemäss auszuüben, erscheint nicht ausgeschlossen.
Hingegen steht fest, dass es keine Hinweise für Komplikationen zwischen
Mutter, vormundschaftlichen Organen und Pflegefamilie gibt, und aus dem
Sachverhalt geht nicht hervor - und behauptet die Vormundschaftsbehörde
selber nicht -, dass sich die Mutter z.B. den Vorschlägen der Fachleute
widersetze. Vielmehr einigte sie sich mit den Behörden, wie neu eingeholte
fachkundige Empfehlungen in die Praxis umgesetzt werden könnten
(angefochtener Entscheid, E. I S. 2; Entscheid des Kantonsgerichts vom 28.
November 2003, E. II S. 3), und hat sie sich verpflichtet, auf eine
Kontaktaufnahme mit dem Kind oder den Pflegeeltern zu verzichten, selbst wenn
ihr der Aufenthaltsort bekannt werden sollte (Entscheid der Aufsichtsbehörde,
E. 2c S. 5). Damit fehlen Anhaltspunkte, dass die Entziehung der elterlichen
Sorge - und deren Übertragung auf einen Vormund (Art. 311 Abs. 2 ZGB) - in
Bezug auf das Kindeswohl zu einem besseren Zustand als dem bisherigen führe
und daher erforderlich sei.

3.3 Schliesslich macht die Vormundschaftsbehörde im Wesentlichen geltend, der
mögliche spätere persönliche Kontakt zwischen der Mutter und dem Kind sei
weder rechtlich noch tatsächlich von der Entziehung der elterlichen Sorge
abhängig. Wohl trifft zu, dass die Informations- und Kommunikationsrechte
zwischen Eltern und Kind auch nach der Entziehung der elterlichen Sorge
weiter bestehen (Breitschmid, a.a.O., N. 1 zu Art. 311/312 ZGB). Allerdings
ist anerkannt, dass die Entziehung der elterlichen Sorge zu völliger
Gleichgültigkeit der Eltern gegenüber der Zukunft ihres Kindes führen kann
(Stettler, Das Kindesrecht, Schweizerisches Privatrecht, Band III/2, S. 517).
Wenn das Kantonsgericht diese Wirkung einer Entziehung der elterliche Sorge
gegen das mögliche Bedürfnis des Kindes nach einem späteren Kontakt zur
Mutter abgewogen hat, ist dies nicht zu beanstanden. Insgesamt liegt keine
Verletzung von Bundesrecht vor, wenn das Kantonsgericht angenommen hat, der
Schutz des Kindes lasse sich mit den getroffenen Anordnungen sichern, ohne
dass die äusserste Massnahme einer Entziehung der elterlichen Sorge nötig
wäre.

3.4 Nach dem Dargelegten erweist sich die Berufung als unbegründet. Unter
diesen Umständen ist nicht weiter zu erörtern, ob die Vormundschaftsbehörde -
wie das Kantonsgericht angenommen hat - gegen Treu und Glauben verstossen
habe, wenn sie sich mit der Mutter in Bezug auf das Besuchsrecht auf eine
Vergleichslösung eingelassen (Überprüfung des Besuchsrechts im Sommer 2005)
und gleichzeitig am Antrag auf Entziehung der elterlichen Gewalt festgehalten
hat.

4.
Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens werden keine Gerichtskosten erhoben
(Art. 156 Abs. 2 OG). Eine Parteientschädigung entfällt, da keine
Berufungsantwort eingeholt worden ist und der Berufungsbeklagten keine Kosten
entstanden sind.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 26. November 2004

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: