Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.208/2004
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5C.208/2004 /blb

Urteil vom 12. April 2005
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Nordmann, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Zbinden.

X. ________ AG,
Kläger und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Müller,

gegen

Y.________ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Matthias Streiff.

Bauhandwerkerpfandrecht usw.,

Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Juli
2004.

Sachverhalt:

A.
Mit Vertrag vom 30. Juli / 8. August 2001 hatte die Z.________ AG
(nachfolgend: Z.________) von der Y.________ AG (Beklagte und
Berufungsbeklagte, nachfolgend: Beklagte) das dritte Geschoss der
Liegenschaft L.________ in M.________, deren Eigentümerin die Beklagte war,
gemietet. Mit Werkvertrag vom 31. Oktober / 4. November 2001 beauftragte die
Z.________ die X.________ AG (Klägerin und Berufungsklägerin, nachfolgend:
Klägerin) mit der Herstellung von Holztrennwänden mit Glaseinsatz im zweiten
Erdgeschoss. Auf den 21. Januar 2002 wurde für die seitens der Klägerin
geltend gemachte Forderung von Fr. 29'158.50 zuzüglich Zins durch das
Grundbuchamt G.________ ein provisorisches Bauhandwerkerpfandrecht auf der
Liegenschaft der Beklagten eingetragen. Auf Rekurs der Klägerin bestätigte
das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 31. Oktober 2002
besagten Eintrag.

B.
Die Klage auf Feststellung von Bestand und Umfang des
Bauhandwerkerpfandrechtes wurde am 14. Januar 2003 beim Bezirksgericht
M.________ angehoben; letzteres überwies jedoch die Angelegenheit mit
Beschluss vom 18. Februar 2003 an das Handelsgericht des Kantons Zürich, das
die Klage mit Urteil vom 5. Juli 2004 abwies, soweit es darauf eintrat.

C.
Mit Berufung vom 13. September 2004 beantragt die Klägerin, die Klage
gutzuheissen und die Verfahrenskosten der Beklagten aufzuerlegen; eventuell
sei die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

Mit Berufungsantwort vom 21. März 2005 schliesst die Beklagte auf Abweisung
der Klage und Löschung des provisorisch eingetragenen
Bauhandwerkerpfandrechts; ferner ersucht sie darum, sämtliche Prozesskosten
der Klägerin aufzuerlegen. Das Handelsgericht hat auf Gegenbemerkungen
verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Das Bundesgericht prüft die Rechtsmittelvoraussetzungen frei und von
Amtes wegen, ohne an die Auffassungen der Parteien gebunden zu sein (BGE 130
III 76 E. 3.2.2 S. 81 f.; 129 II 453 E. 2 S. 456 mit Hinweisen).

1.2 Rechtzeitig (Art. 54 Abs. 1 OG) gegen ein Endurteil eines oberen
kantonalen Gerichts (Art. 48 Abs. 1 OG) eingelegt, welches in Bezug auf die
hier erhobenen Rügen auf kantonaler Ebene nicht weitergezogen werden kann,
ist auf die vorliegende Berufung einzutreten, ist doch auch der geforderte
Streitwert (Art. 46 OG) erreicht.

1.3 Mit Berufung kann Verletzung des Bundesrechts gerügt werden, nicht aber
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten der Bürger (Art. 43 Abs. 1 OG; BGE
127 III 248 E. 2c S. 252 mit Hinweisen). Im Berufungsverfahren hat das
Bundesgericht seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen der
Vorinstanz zu Grunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf einem
offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher
Beweisvorschriften zu Stande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das
kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen
Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm die für den
Entscheid wesentlichen Behauptungen und Beweisanträge rechtzeitig und in der
vorgeschriebenen Form unterbreitet wurden (Art. 63 und 64 OG; BGE 127 III 248
E. 2c S. 252). Blosse Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts
kann dagegen mit Berufung nicht vorgetragen werden (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE
127 III 73 E. 6a S. 81). Das Bundesgericht darf nicht über die Anträge der
Parteien hinausgehen, ist aber an deren Begründung ebenso wenig gebunden wie
an der rechtlichen Würdigung, welche die Parteien vertreten haben bzw. die
Vorinstanz zur Urteilsgrundlage erhoben hat; das Bundesgericht kann demnach
eine Berufung mit anderen Gründen gutheissen als denjenigen, die der
Berufungskläger vertreten hat, und dasselbe Rechtsmittel mit einer anderen
Begründung abweisen, als derjenigen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 1 und 3 OG;
BGE 127 III 248 E. 2c S. 252).

2.
2.1 Dass die Klägerin im 2. Obergeschoss der Liegenschaft der Beklagten
Holztrennwände mit Glaseinsatz erstellt hatte, war bereits vor dem
Handelsgericht nicht mehr streitig. Mithin ist davon auszugehen, dass die
Klägerin eine Lieferung von Arbeit und Material im Sinne von Art. 837 Abs. 1
Ziff. 3 ZGB erbracht hat. Die dagegen gerichteten Einwendungen der Beklagten
betreffen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung und sind daher nicht
zu hören.

2.2 Problematisch ist vielmehr, dass diese Arbeiten nicht von der
Grundstücks- und Gebäudeeigentümerin bestellt wurden, sondern von einer
Mieterin, wobei noch umstritten ist, ob der einschlägige Mietvertrag zwischen
der Mieterin bzw. der Bestellerin der Arbeiten und der Beklagten lediglich
das 3. Obergeschoss oder auch noch das 2. Obergeschoss umfasste.

2.3 Das Handelsgericht hat zunächst die bundesgerichtliche Rechtsprechung in
Erinnerung gerufen, gemäss welcher auch vom Mieter bestellte Arbeiten einen
Anspruch des Handwerkers auf Errichtung eines gesetzlichen Pfandrechtes
bewirken können. Es sei im Grunde genommen aber irrelevant, ob tatsächlich
ein Mietvertrag für das 2. Obergeschoss bestanden habe; von weit grösserer
Bedeutung sei, ob der Mieter die Zustimmung des Grundeigentümers und
Vermieters erhalten habe. Es habe allerdings der Klägerin obgelegen, sich zu
vergewissern, ob die Bestellerin über eine schriftliche Zustimmung der
Grundeigentümerin verfüge, wie dies Art. 260a Abs. 1 OR verlange, selbst wenn
der Mieter ein nur vermeintlicher war. Die Klägerin habe dies nicht getan,
weshalb eine der unabdingbaren Voraussetzungen für das
Bauhandwerkerpfandrecht nicht erfüllt sei. Sie könne sich auch nicht auf
ihren guten Glauben berufen; aufgrund des Verhaltens der Beklagten habe sie
nicht davon ausgehen dürfen, dass diese dem Umbau zustimme: Die einfache und
leicht durchzuführende Abklärung, ob eine schriftliche Zustimmung der
Vermieterin und Grundeigentümerin vorliege, habe ihr als Handwerkerin eher
zugemutet werden dürfen. Indem die Klägerin die besagte Abklärung unterlassen
habe, sei sie ein entsprechendes Risiko eingegangen. Sie habe somit bei der
gebotenen Aufmerksamkeit nicht gutgläubig sein können, weshalb ihr eine
Berufung auf Art. 3 ZGB verwehrt sei. Zwar deute die Klägerin auf Umstände
hin, welche ihrer Ansicht nach darauf hinweisen, dass die Beklagte von den
Bauarbeiten Kenntnis gehabt und diese zumindest geduldet habe. Aber selbst
wenn diese Umstände bewiesen wären, hätten diese die Klägerin nicht von ihrer
Pflicht zur Abklärung entbunden, zumal das Verhalten der Beklagten nicht eine
besondere Situation geschaffen habe, welche geeignet gewesen sei, die
Klägerin von der nahe liegenden Erkundigung nach einer schriftlichen
Zustimmung abzuhalten. Weil die entgegengesetzten Interessen der Klägerin als
Handwerkerin und der Beklagten als Grundeigentümerin sich als gleichwertig
erwiesen, sei es nahe liegender, von der Klägerin, die ihre Berechtigung zur
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts wahren wolle, ein Handeln zu
verlangen, als von der Grundeigentümerin, die lediglich nicht belangt zu
werden wünsche. Gestützt darauf hat das Handelsgericht die Klage abgewiesen.

2.4 Die Klägerin wendet gegen das handelsgerichtliche Urteil drei Argumente
ein: Ihre Ansprüche seien nicht von der Existenz eines Mietvertrages zwischen
der Grundeigentümerin und der Bestellerin der Arbeiten abhängig,
Entsprechendes sei in Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB nicht zu finden. Schon von
daher sei Art. 260a OR nicht anwendbar, zumal diese Bestimmung ohnehin nur
zwischen den Mietparteien gelte und keinerlei Aussenwirkungen habe. Darüber
hinaus sei die Bestellerin als Unternehmerin im Sinne von Art. 837 Abs. 1
Ziff. 3 ZGB anzusehen. Sodann führt die Klägerin aus, selbst wenn eine
schriftliche Zustimmung der Beklagten an die Bestellerin der Arbeiten
verlangt werden dürfte, hätte die Beklagte gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB und der
Vertrauenstheorie keinen Anspruch auf Rechtsschutz, weil sie sich an der
gesamten Bauphase am relevanten Grundstück durch Mitgestaltung der Pläne,
Gewährung von Besprechungsterminen, Schlüsselüberlassung und ständige Präsenz
auf der Baustelle beteiligt habe. Wenn sie sich heute nicht mehr daran
erinnern möchte, zeitige sie ein widersprüchliches Verhalten. Ebenso
widersprüchlich sei ihre heutige Anrufung eines Formmangels (fehlende
schriftliche Zustimmung nach Art. 260a OR). Die Klägerin fährt alsdann fort,
unter den gegebenen Umständen dürfe Art. 3 ZGB nicht gegen sie angewendet
werden, würde doch damit Art. 2 ZGB umgangen. Schliesslich wirft die Klägerin
dem Handelsgericht vor, die Anwendung von Art. 672 ZGB nicht überprüft zu
haben, obwohl diese Bestimmung substantiiert angerufen worden sei.

2.5 In ihrer Berufungsantwort beschäftigt sich die Beklagte, trotz der
zutreffenden einleitenden Bemerkung, dass der Sachverhalt verbindlich vom
Handelsgericht festgestellt wurde, doch einlässlich mit der Darstellung der
Klägerin, womit auch ihre einschlägigen Ausführungen - wie jene der Klägerin
- nicht zu hören sind. Es gilt dies vor allem für die Ausführungen unter
Punkt B.5.a bis B.5.e S. 4-6 und unter Punkt C.6 in fine S. 7, C.10 S. 10-12,
13 der Berufungsschrift. Zum Rechtlichen unterstützt sie die Lösung des
Handelsgerichts, indem sie auf die Tatsache hinweist, dass der
Grundeigentümer keine Kontrolle mehr über die von Dritten vergebenen Arbeiten
haben kann, wenn man nicht einmal dessen schriftliche Zustimmung gestützt auf
Art. 260a OR verlangt: Bei der gedanklichen Vernetzung zwischen Art. 260a OR
und Art. 837 ZGB gehe es doch darum, dass nur die Bauleistungen
eintragungsfähig sein sollen, die dem Willen des Eigentümers entsprechen, sei
es, weil er sie direkt angeordnet hat, sei es, weil er dazu eine konkrete und
schriftliche Zustimmung zu einer Anfrage eines Mieters gegeben hat. Die
Klägerin könne im Ergebnis auch nicht als gutgläubig im Sinne von Art. 3 Abs.
2 ZGB betrachtet werden, denn in Anwendung der Aufmerksamkeit, die nach den
Umständen von ihr verlangt werden konnte, hätte sie die fehlende Zustimmung
der Beklagten erkennen können.

3.
3.1 Das in BGE 116 II 677 E. 2b S. 680 ausführlich zusammengefasste Schrifttum
sowie seither veröffentlichte Publikationen wie etwa von Paul Piotet
(Hypothèque légale pour les travaux commandés par le locataire?, in: JdT 2001
I 173) und von Vallat (L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs et
l'exécution forcée, Lausanne 1998, S. 25 f.) äussern sich differenziert zur
Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Handwerker für die vom Mieter
bestellten Arbeiten einen Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts zu Lasten des Grundeigentümers hat. Während etwa
Piotet ein Bauhandwerkerpfandrecht zu Gunsten des durch den Mieter
beauftragten Unternehmers ablehnt (a.a.O., S. 173 ff.), lässt z.B. Schumacher
(Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl. 1982, S. 123, Rz. 458) ein solches
bereits dann zu, wenn der Unternehmer gutgläubig habe annehmen dürfen, dass
der Grundeigentümer selbst der Bauherr oder mit den Arbeiten einverstanden
sei. Die Vertreter vermittelnder Positionen betonen einmal, dass eine
derartige Ausdehnung des Kreises der Begünstigten nur dann denkbar sei, wenn
die Arbeiten eine Wertvermehrung der Liegenschaft und mithin eine
Bereicherung des Grundeigentümers bewirkt hätten (so Liver, SPR V/1, Basel
1977, S. 192), oder verlangen, dass der Grundeigentümer den Arbeiten
zugestimmt bzw. sie in Kauf genommen habe (z.B. Zobl, Das
Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: ZSR 101/1982 II
S. 82).

3.2 Nach der konstanten, zuletzt in BGE 126 III 505 bestätigten
Rechtsprechung des Bundesgerichts können durch den Mieter bestellte
Bauarbeiten einen Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes zu
Lasten des Grundeigentümers nur dann bewirken, wenn (kumulativ) der Vermieter
und Grundeigentümer seine Zustimmung erteilt hat, wenn die Bauarbeiten mit
dem Grundstück dauerhaft verbunden sind und dadurch eine objektive
Wertvermehrung eingetreten ist (BGE 126 III 505 E. 4a S. 507).

3.3 Der grundlegende BGE 116 II 677 hält zur Frage, ob das Bestehen eines
Mietvertrages entscheidend sei, fest, dass die von Handwerkern im Rahmen
eines Bauvorhabens geleisteten Arbeiten kein selbständiges Dasein haben,
sondern Bestandteil der Baute werden und dadurch deren Wert (in der Regel)
steigern. Dieser Mehrwert soll vorrangig denjenigen als Sicherheit dienen,
die ihn geschaffen haben (BGE 116 II 677 E. 4a S. 682). Für diese
Gedankenführung ist, wie das Handelsgericht zutreffend hervorhebt, ohne
Belang, wer auf welche Weise diese Arbeiten bestellt hat. Denn der Anspruch
auf Errichtung eines gesetzlichen Pfandrechts nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB ist insofern realobligatorischer Natur, als zwischen dem Handwerker oder
Bauunternehmer einerseits und dem Grundeigentümer andererseits nicht
notwendigerweise eine vertragliche Beziehung zu bestehen braucht (BGE 116 II
677 E. 3 S. 682): Entscheidend ist lediglich der vom Handwerker zu Gunsten
des Grundeigentümers geschaffene Mehrwert. Die Folgerung des Handelsgerichts,
der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei vom Bestehen
eines Mietverhältnisses nicht abhängig, ja sogar, auf das Verhältnis zwischen
Besteller und Grundeigentümer komme es gar nicht an, steht im Zeichen der
bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 3.2 hiervor) und hält
folglich vor Bundesrecht stand.

3.4 Daran ändert nichts, dass sich das Bundesgericht noch nicht mit einem
Sachverhalt zu beschäftigen hatte, wo sich die Frage der Zustimmung des
Vermieters stellte. Im älteren publizierten Entscheid war die Frage zentral,
ob vom Mieter bestellte Arbeiten ein Bauhandwerkerpfandrecht bewirken können,
wogegen sich die Frage der Zustimmung des Vermieters gar nicht stellte (BGE
116 II 677 E. 4c S. 683); ebenso im jüngeren Bundesgerichtsurteil, wo sich
die Ermächtigung für den Mieter, bauliche Änderungen und Ergänzungen
vorzunehmen, aus dem Mietvertrag selbst ergab (BGE 126 III 505, Sachverhalt
S. 506), und nur noch die Frage der Wertvermehrung zu beantworten war. Aber
aus dem oben Ausgeführten (E. 3.2 und 3.3) erhellt, dass das Bestehen oder
Nichtbestehen eines Mietverhältnisses als solches kein taugliches Kriterium
für die Zulassung bzw. die Verweigerung eines Bauhandwerkerpfandrechtes
darstellt.

4.
4.1 Wenn es also für den Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts auf das Verhältnis zwischen Besteller und
Grundeigentümer gar nicht ankommt, lautet die nächste Frage, ob sich
letzterer automatisch immer ein solches gesetzliches Pfandrecht gefallen
lassen muss. In konsequenter Handhabung des Bauhandwerkerpfandrechtes als
Realobligation wäre die Frage zu bejahen. Dies allerdings bedeutete, dass der
Grundeigentümer hinsichtlich seiner Verantwortung überhaupt keine Kontrolle
mehr hätte und denen, die seine Baute benutzen (vorab Mieter), völlig
ausgeliefert wäre, worauf die Beklagte zu Recht hinweist.

4.2 Dem ist freilich schon deshalb nicht so, weil laut der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 3.2 hiervor) die Ausdehnung des
Anspruchs auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes zu Lasten des
Grundeigentümers für durch den Mieter bestellte Bauarbeiten an drei kumulativ
zu erfüllende Bedingungen geknüpft ist, die ein Ausufern derartiger
Situationen verhindern. Insbesondere bürgt die Bedingung, dass die Arbeit für
das Grundstück eine objektive Wertvermehrung bewirken muss, dass der
Eigentümer ein - wenn überhaupt - nur mässiges Verlustrisiko eingeht.

4.3 Bleibt noch zu bestimmen, wie es sich mit der Zustimmung des
Grundeigentümers (und, das Bestehen eines solchen Vertrages vorausgesetzt,
Vermieters) verhält. Genau formuliert lautet die Frage nicht, wie genau eine
solche Zustimmung für alle Fälle aussehen muss, sondern lediglich, ob mit dem
Bundesrecht vereinbar sei, unter Rückgriff auf Art. 260a Abs. 1 OR strikte
nur eine ausdrückliche und schriftlich abgefasste Zustimmung genügen zu
lassen, wie vom Handelsgericht entschieden.

4.4 Der Rückgriff auf Art. 260a OR überzeugt aus zwei Gründen nicht. Zunächst
einmal handelt es sich dabei um eine vertragsrechtliche Bestimmung, die
ausschliesslich zwischen den Vertragsparteien Wirkungen entfaltet. Es ist
nicht einzusehen, wie eine solche Norm jemanden, der gar nicht Vertragspartei
ist, zu einem positiven Handeln (nämlich das Verlangen einer schriftlichen
Zustimmung des Vermieters) gegenüber einer Vertragspartei zwingen und die
Missachtung der Obliegenheit auf ein vom Mietverhältnis unabhängiges
Leistungsverhältnis direkte und einschneidende Folgen haben soll (nämlich die
Verwirkung des Anspruches des Handwerkers auf die Eintragung eines
Pfandrechts). Weil das Bestehen eines Mietvertrages zwischen Besteller und
Grundeigentümer keine Voraussetzung für den Anspruch auf ein
Bauhandwerkerpfandrecht darstellt (vorne, E. 3.3), fällt selbst eine analoge
Heranziehung von mietrechtlichen Grundsätzen ohnehin ausser Betracht: Es ist
kein Grund ersichtlich, den Handwerker, der mit einem beliebigen Nicht-Mieter
ins Geschäft kommt, gestützt auf mietrechtliche Normen schlechter als
denjenigen zu behandeln, der von einem Mieter aufgeboten wird. Dem der
Beklagten wichtigen Anliegen, die Gefahren für den Grundeigentümer auf für
ihn überschaubare Situationen zu beschränken, ist nicht auf diese Weise
Rechnung zu tragen. Hinzu kommt, dass die fragliche Bestimmung aus dem
Vertragsrecht ohnehin lediglich Beweisfunktion hat, nicht zwingend ist (BGE
124 III 149 E. 5) und seitens der Beklagten unsubstantiiert und sowieso zu
Unrecht in Abrede gestellt wird.

5.
5.1 Damit noch nicht beantwortet ist freilich die Frage, ob im Sinne des
Schutzes des (berechtigten) guten Glaubens des Handwerkers genügen soll, dass
der Grundeigentümer beim Handwerker den Anschein erweckt, der Besteller
handle mit seiner Einwilligung, wie Schumacher (E. 3.1 hiervor) verlangt,
oder ob eine positive Zustimmung des Grundeigentümers (in Form einer
stillschweigenden Einwilligung oder einer konkludenten Hinnahme) gefordert
werden muss. Das Bundesgericht hat eine kantonale Entscheidung als
bundesrechtskonform bestätigt, welche die Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts für Arbeiten geschützt hatte, die vom neuen
Betreiber eines Cafés veranlasst wurden, obwohl letzterer keine ausdrückliche
Zustimmung der Grundeigentümer hatte vorweisen können: Das Bundesgericht hat
in jenem Fall dafür gehalten, dass den Grundeigentümern, die in derselben
Liegenschaft wohnten, in der auch das Café untergebracht war, und die täglich
am Café vorbeilaufen mussten, die immerhin vier Monate dauernden Arbeiten
nicht unbemerkt blieben; sie hätten diese Arbeiten auch nicht als kosmetische
Auffrischung missverstehen können. Den Grundeigentümern war der Einwand
verwehrt, der Mieter habe wegen Art. 260a OR keine Arbeiten ohne ihre
Zustimmung veranlassen dürfen, zumal sie selbst einen Dritten mit der Auswahl
eines neuen Betreibers für das Café betraut hatten (Urteil 5C.118/1999 vom
21. Juli 1999, E. 1b): Von Bedeutung sei lediglich, ob die Eigentümer
stillschweigend in die Arbeiten eingewilligt oder dieselben konkludent
hingenommen hätten, und nicht, ob der Mieter den Mietvertrag verletzt habe
(E. 1c).

5.2 Das ist, was die Klägerin im konkreten Fall behauptet: Die Beklagte sei
auf der Baustelle anwesend gewesen und habe sich an den Arbeiten beteiligt
(ausführlicher E. 2.4 hiervor), woraus sie auf deren Einwilligung geschlossen
habe. Weil die Beklagte dies alles bestreitet, wird darüber ein
Beweisverfahren zu führen sein. Erst dann wird sich weisen, ob sie den
Arbeiten positiv zugestimmt hat, den Anschein erweckt hat, sie zu dulden,
oder hingegen die Klägerin auf eine solche Einwilligung nicht schliessen
durfte. Folglich lässt sich derzeit die eingangs gestellte Frage noch nicht
beantworten.
Klar ist indessen, dass die in der Berufungsantwort vorgetragenen Argumente
der Beklagten entweder tatsächlicher Natur, und deshalb unstatthaft (E. 2.5
hiervor) sind, oder aber inhaltlich an der Sache vorbeigehen. Dies gilt
insbesondere für die Ausführungen zur vertraglichen Beziehung zwischen der
Klägerin und ihrer Auftraggeberin: Nach dem oben Gesagten ist für die hier
einzig relevante Frage nach der Einwilligung bedeutungslos, wie der
Informationsfluss und das Vertrauensverhältnis zwischen den
Werkvertragsparteien sich gestaltete; und selbstverständlich ist nirgends die
Rede von einem zweiten, neben dem zwischen der angeblichen Mieterin und der
Klägerin bestehenden, konkludent abgeschlossenen Werkvertrag zwischen der
Beklagten und der Klägerin, sondern lediglich von einer allfälligen
konkludent zum Ausdruck gebrachten Einwilligung der Beklagten zum
erstgenannten Vertrag, was offensichtlich nicht dasselbe bedeutet.

5.3 Im Ergebnis kann die Klage nicht mit der handelsgerichtlichen Begründung
abgewiesen werden, die Klägerin habe es versäumt, eine schriftliche
Zustimmung der Grundeigentümerin einzuholen bzw. von der Bestellerin zu
verlangen. Dies führt zur Gutheissung der Berufung.

6.
Die handelsgerichtliche Lösung hatte zur Folge, dass weder über die
bestrittene Hauptfrage nach der angeblichen Einwilligung der Beklagten noch
über das ebenfalls bestrittene Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des
geltend gemachten Anspruches Beweise abgenommen wurden. Auch die weiteren
aufgeworfenen Fragen nach der Anwendbarkeit von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
auf die Bestellerin sowie einer Subsumtion des Sachverhaltes unter Art. 671
f. ZGB blieben unbehandelt. Dem Bundesgericht fehlen demnach tatsächliche
Feststellungen, die für die korrekte Anwendung des Bundesrechts unumgänglich
sind. Weil es sich keineswegs um nebensächliche Punkte im Sinne von Art. 64
Abs. 2 OG handelt, muss das angefochtene Urteil aufgehoben, und die Sache zur
Durchführung des Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückgewiesen werden.

7.
Ausgangsgemäss hat die unterlegene Beklagte die Gerichtskosten zu tragen
(Art. 156 Abs. 1 OG). Weiter hat sie die Klägerin für ihre Umtriebe im
Berufungsverfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 5. Juli 2004 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beklagten auferlegt.

3.
Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
3'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 12. April 2005

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: