Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.20/2004
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5C.20/2004 /rov

Urteil vom 31. März 2004
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Nordmann, Escher,
Bundesrichter Meyer, Marazzi,
Gerichtsschreiber Levante.

Z. ________,
Berufungskläger,
vertreten durch Fürsprecher Thomas Tribolet,

gegen

Vormundschaftskommission A.________.

Entziehung der elterlichen Sorge,

Berufung gegen den Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern, 1.
Zivilkammer, vom 8. Dezember 2003.

Sachverhalt:

A.
Mit gerichtlicher Trennungsvereinbarung vom 20. Dezember 2001 der Ehegatten
Z.________ und Y.________, von der Schweiz anerkannte iranische Flüchtlinge,
wurden die drei gemeinsamen unmündigen Kinder X.________ (geb. 1987),
W.________ (geb. 1991) und V.________ (geb. 1995) vorläufig unter die Obhut
der Mutter gestellt. Die definitive Regelung der Kinderbelange, insbesondere
das Besuchsrecht des Vaters, Z.________, sollte erst nach Erstellung eines
Gutachtens erfolgen. Am 28. Dezember 2002 wurde die Mutter Opfer eines
Tötungsdelikts; gleichentags wurde Z.________ unter dringendem Tatverdacht
festgenommen. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2003 entzog die
Regierungsstatthalterin II von Bern in Anwendung von Art. 311 ZGB auf Antrag
der Vormundschaftskommission A.________ Z.________ die elterliche Gewalt über
die drei Kinder und wies die Vormundschaftskommission an, für die Kinder
gestützt auf Art. 368 ZGB einen gesetzlichen Vertreter zu ernennen. Hiergegen
gelangte Z.________ an den Appellationshof des Kantons Bern und beantragte,
der Entscheid der Regierungsstatthalterin sei aufzuheben und die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Urteil vom 8. Dezember 2003 bestätigte der
Appellationshof (1. Zivilkammer) die erstinstanzliche Verfügung
vollumfänglich und wies die Vormundschaftskommission überdies an, dem
Regierungsstatthalteramt die Wahl des Vormundes mitzuteilen.

B.
Z.________ hat mit Eingaben vom 20. Januar 2004 und 22. Januar 2004
(Berufungsschrift seines Rechtsvertreters) eidgenössische Berufung erhoben
und beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationshofes aufzuheben
und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter
ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.

C.
Der Appellationshof hat anlässlich der Akteneinsendung (Art. 56 OG) keine
Gegenbemerkungen angebracht. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt
worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Mit Berufung kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid
beruhe auf Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss der durch den Bund
abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge (Art. 43 Abs. 1 OG). Mit Berufung
kann auch vorgebracht werden, es sei nicht ausländisches Recht angewendet
worden, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibt
(Art. 43a Abs. 1 lit. a OG).

1.2 Mit dem angefochtenen letztinstanzlichen kantonalen Urteil ist über die
Entziehung der elterlichen Sorge entschieden worden. Die form- und
fristgerecht eingereichte Berufung ist insoweit zulässig (Art. 44 lit. d OG).

1.3 Aus den Berufungsschriften und dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass
der Berufungskläger in materieller Hinsicht die Aufhebung der Entziehung der
elterlichen Sorge für seine drei Kinder verlangt. Insoweit genügt der
Berufungsantrag den formellen Erfordernissen (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG).

1.4 Der Berufungskläger verlangt in seiner Eingabe vom 20. Januar 2004
vergeblich die Überprüfung von Verfügungen des Bundesamtes für Flüchtlinge,
da Gegenstand der Berufung nach Art. 43 ff. OG nur Entscheide kantonaler
Gerichte in Zivilsachen sein können. Soweit der Berufungskläger sich gegen
die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wendet oder seine
Ausführungen im angefochtenen Urteil in tatsächlicher Hinsicht keine Stütze
finden, kann auf die Berufung nicht eingetreten werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c
OG).

2.
Der Appellationshof hat im Wesentlichen (zum Teil unter Hinweis auf die
erstinstanzlichen Ausführungen) erwogen, dass auf die Entziehung des
Sorgerechts des Berufungsklägers für seine Kinder in Anwendung des
Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht
auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961 (MSA, SR
0.211.231.01; Inkrafttreten für die Schweiz am 4. Februar 1969, AS 1969 181)
das schweizerische ZGB anwendbar sei. Das Niederlassungsabkommen zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Kaiserreich Persien vom 25. April
1934 (SR 0.142.114.362; Inkrafttreten am 2. Juli 1935, BS 11 664) sei nicht
massgebend, da der Berufungskläger und seine Kinder Flüchtlinge im Sinne des
Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (FK, SR
0.142.30; Inkrafttreten für die Schweiz am 21. April 1955, AS 1955 443) und
die Ausschlussgründe nach Art. 1C Ziff. 1 und 2 FK nicht erfüllt seien.

Der Berufungskläger hält dem im Wesentlichen entgegen, dass ihm die iranische
Botschaft auf seinen Antrag hin einen Reisepass, in dem auch seine Kinder
eingetragen seien, ausgestellt habe. Daher sei für ihn und seine Kinder nicht
die FK, sondern das vom MSA vorbehaltene Niederlassungsabkommen und in der
Sache iranisches Recht massgebend. Nach iranischem Zivilgesetzbuch könne ein
Vormund nur ernannt werden, wenn der Vater oder Grossvater väterlicherseits
das Sorgerecht nicht übernehmen könne, und die Vorinstanz habe die "walayat",
eventuell bloss die "hazanat" nach iranischem Recht anzuordnen.

3.
3.1 Nach den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen (Art. 63 Abs. 2 OG) sind
der Berufungskläger und seine Kinder iranische Staatsangehörige, die von der
Schweiz im Jahre 1993 (bzw. seit Geburt) als Flüchtlinge anerkannt sind. Die
in Frage stehende Entziehung der elterlichen Sorge stellt ein internationales
Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG dar, zu dessen Regelung die
völkerrechtlichen Verträge vorbehalten sind, unabhängig davon, ob sie im IPRG
speziell erwähnt werden oder nicht (Art. 1 Abs. 2 IPRG; Schnyder, Basler
Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 15 zu Art. 1 IPRG).

3.2 Für den Schutz von Minderjährigen gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der
schweizerischen Gerichte oder Behörden, das anwendbare Recht und die
Anerkennung ausländischer Entscheidungen und Massnahmen das MSA (Art. 85 Abs.
1 IPRG). Nach Art. 18 Abs. 2 MSA bleiben die Bestimmungen anderer
Übereinkünfte, an welche die Vertragsstaaten im Zeitpunkt des Inkrafttretens
gebunden sind, unberührt. Das MSA beeinträchtigt folglich die Bestimmungen
der für die Schweiz früher in Kraft getretenen FK nicht (Andreas Bucher,
L'enfant en droit international privé, Basel 2003, S. 115 Rz. 316). Ebenso
wenig berührt das MSA das früher in Kraft getretene schweizerisch-iranische
Niederlassungsabkommen (BGE 129 III 250 E. 3.1 S. 252).

3.2.1 Die Kinder des Berufungsklägers haben ihren Lebensmittelpunkt
unstrittig in der Schweiz. Nach dem MSA sind die schweizerischen Gerichte und
Behörden zuständig, für jeden Minderjährigen, der seinen gewöhnlichen
Aufenthalt in der Schweiz hat, die nach dem innerstaatlichen Recht
vorgesehenen Massnahmen zum Schutz seiner Person zu treffen (Art. 1, Art. 2
und Art. 13 MSA), wobei die Entziehung der elterlichen Sorge eine
Schutzmassnahme im Sinne des Abkommens darstellt (Bucher, L'enfant, a.a.O.,
S. 116 Rz. 321). Die Vorinstanz hat zu Recht geschlossen, dass die
schweizerischen Gerichte und Behörden gestützt auf das MSA zuständig sind,
die elterliche Sorge der Kinder des Berufungsklägers zu regeln, und diese auf
die Entziehung der elterlichen Sorge das schweizerische materielle Recht
anzuwenden haben.

3.2.2 Die Kinder des Berufungsklägers sind sodann von der Schweiz anerkannte
Flüchtlinge und gelten damit als Flüchtlinge im Sinne der FK (Art. 59 des
Asylgesetzes vom 26. Juni 1998; AsylG, SR 142.31). Nach Art. 12 Abs. 1 FK
bestimmt sich die personenrechtliche Stellung eines Flüchtlings nach dem
Gesetz seines Wohnsitzlandes oder, wenn er keinen Wohnsitz hat, nach dem
Gesetz seines Aufenthaltslandes, wobei zur personenrechtlichen Stellung einer
Person ihre familienrechtlichen Beziehungen und damit auch die Regelung der
elterlichen Sorge gehören (BGE 105 II 1 E. 3 S. 4). Die Anwendung des
schweizerischen materiellen Rechts nach MSA widerspricht der FK, deren
Vertragsstaat auch der Iran ist, nicht: Im vorliegenden Fall erklärt Art. 12
Abs. 1 FK für die Kinder das Wohnsitzrecht und somit ebenfalls
schweizerisches materielles Recht als massgeblich (vgl. BGE 105 II 1 E. 3 S.
4; Ivo Schwander, Einführung in das internationale Privatrecht, Band I, 3.
Aufl. 2000, S. 156 Rz. 335).

3.2.3 Die Parteien sind auch iranische Staatsangehörige. Damit ist das
Niederlassungsabkommen massgebend, welches in Art. 8 Abs. 3 und 4 für
iranische Staatsangehörige in Angelegenheiten des Familienrechts und damit
auch zur Regelung des Sorgerechts die Anwendung des Heimatrechts vorsieht.
Daran ändert das MSA nichts. Bleibt zu prüfen, ob Art. 12 Abs. 1 FK in der
Sache nicht nur die Anwendung des schweizerischen Rechts, sondern auch den
Vorrang vor der im Niederlassungsabkommen enthaltenen Kollisionsregel
beansprucht.

In der FK findet sich keine Vorschrift für den Fall, dass eine
Vertragsbestimmung einem anderen Vertrag widerspricht; Art. 37 FK regelt
einzig die Ersetzung von bestimmten früheren Abkommen. Demnach kann auf die
völkerrechtliche Staatenpraxis, wonach zwischen gleichen Vertragsstaaten der
frühere Vertrag nur in dem Ausmass Anwendung findet, wie seine Bestimmungen
mit denen des späteren Vertrages vereinbar sind, zurückgegriffen werden (vgl.
Art. 30 Abs. 3 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23.
Mai 1969 [SR 0.111]; Knut Ipsen, Völkerrecht, 4. Aufl., München 1999, S. 131
Rz. 18 und 19). Daraus folgt, dass Art. 12 Abs. 1 FK auch dann Anwendung
findet, wenn zwischen dem Iran und der Schweiz - beides Vertragsstaaten der
FK - ein älterer Staatsvertrag besteht, der eine Anknüpfung an die
Staatsangehörigkeit vorsieht (vgl. Staudinger/Blumenwitz, Berlin 2003, N. 64
in Anhang IV zu Art. 5 EGBGB). Für den Vorrang von Art. 12 Abs. 1 FK spricht
sodann, dass damit für Flüchtlinge als einer besonderen Gruppe von
Staatsangehörigen eine spezifische und eingehendere Regelung getroffen wird
(vgl. Andreas Bucher, Droit international privé suisse, Band II, Basel 1992,
S. 74 Rz. 155), welche mit der Anknüpfung an das Wohnsitzrecht vermeiden
soll, dass auf Flüchtlinge das Recht des Heimatstaates, aus dem sie fliehen
mussten oder in dem sie keine Zuflucht fanden, angewendet wird. Im Weiteren
bestehen keine Anhaltspunkte, dass in Anwendung des schweizerischen
Wohnsitzrechts nicht ebenso wirksame Massnahmen zum Schutz der Kinder des
Berufungsklägers wie nach iranischem Recht getroffen werden könnten (zum
Kindeswohl vgl. BGE 129 III 250 E. 3.4.2 S. 255). Wenn vor diesem Hintergrund
der Appellationshof angenommen hat, dass für die Entziehung des Sorgerechts
des Berufungsklägers für seine Kinder, die seit über 10 Jahren bzw. seit
Geburt als anerkannte Flüchtlinge in der Schweiz leben und - nach Darstellung
des Berufungsklägers - hier bleiben wollen, schweizerisches Recht massgebend
sei, ist dies insoweit nicht zu beanstanden.

3.3 Der Berufungskläger stützt sich auf die von den kantonalen Instanzen
festgestellte Tatsache, dass ihm die iranische Botschaft auf seinen Antrag
hin einen Reisepass ausgestellt hat, in dem auch seine Kinder eingetragen
sind. Er macht unter Hinweis auf Art. 1C Ziff. 1 FK geltend, dass er und
seine Kinder sich freiwillig wieder unter den Schutz des Heimatlandes
gestellt hätten und daher weder er noch seine Kinder Flüchtlinge im Sinne der
FK seien. Folglich sei das vom MSA vorbehaltene Niederlassungsabkommen und in
der Sache iranisches Recht anwendbar.

3.3.1 Der Zivilrichter entscheidet unabhängig, wer als Flüchtling im Sinne
der FK zu gelten hat, ohne dass die Asylgewährung durch die zuständige
Behörde Voraussetzung dazu bildet. Hat die zuständige Behörde hingegen Asyl
gewährt, bindet diese Anerkennung als Flüchtling den Richter, weil damit ein
Status begründet wurde, den alle schweizerischen Instanzen anzuerkennen haben
(Bucher, Droit, Band II, a.a.O., S. 71 Rz. 145; Schwander, a.a.O., S. 109 Rz.
225; Alberto Achermann/Christina Hausamann, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl.
1991, S. 384). Art. 59 AsylG hält denn auch ausdrücklich fest, dass Personen,
denen die Schweiz Asyl gewährt hat oder die als Flüchtlinge vorläufig
aufgenommen wurden, gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden
als Flüchtlinge im Sinne dieses Gesetzes sowie des Abkommens vom 28. Juli
1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge gelten. Die Beendigung der
Flüchtlingseigenschaft, namentlich mit Bezug auf die in Art. 1C Ziff. 1 bis 6
FK genannten Gründe, muss durch Verfügung der Asylbehörden festgestellt
werden (Art. 63 Abs. 1 lit. b AsylG); andernfalls dauert die formelle
Flüchtlingseigenschaft und damit die Rechtsstellung als Flüchtling fort
(Walter Stöckli, Asyl, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.],
Ausländerrecht, Basel 2002, S. 334 Rz. 8.28).

3.3.2 Nach den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil sind die
Kinder des Berufungsklägers sowie er selber anerkannte Flüchtlinge im Sinne
des AsylG. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass der Berufungskläger durch die
Beschaffung des heimatlichen Passes einen Grund zum Asylwiderruf gesetzt hat
(vgl. EMARK 1998 Nr. 29). Eine formelle Verfügung, mit welcher die
Asylbehörden das Asyl widerrufen hätten, ist indessen nicht aktenkundig,
ebenso wenig eine ausdrückliche Verzichtserklärung des Berufungsklägers
gegenüber den Asylbehörden (Achermann/Hausamann, a.a.O., S. 198), durch
welche das Asyl gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. c AsylG unmittelbar erlischt
(EMARK 2000 Nr. 25 E. 2c). Den kantonalen Instanzen sowie dem Bundesgericht
ist es daher verwehrt, den Flüchtlingsstatus des Berufungsklägers oder
denjenigen seiner Kinder in Frage zu stellen. Vielmehr gelten bei dieser
Sach- und Rechtslage alle Beteiligten nach wie vor als Flüchtlinge im Sinne
der FK. Schliesslich geht der Einwand des Berufungsklägers, für die
Entziehung der elterlichen Sorge sei das auf seine personenrechtliche
Stellung anwendbare Recht massgebend, ins Leere, weil er sich damit ebenfalls
auf Art. 12 FK bzw. die Anwendung seines schweizerischen Wohnsitzrechts
beruft.

3.4 Nach dem Dargelegten erweist sich die Rüge der Berufungsklägers, es sei
nicht ausländisches Recht angewendet worden, wie es das schweizerische
internationale Privatrecht vorschreibt, als unbegründet.

4.
Der Appellationshof hat in der Sache im Wesentlichen erwogen, dass der
Berufungskläger längere Zeit, zumindest sechs Monate bis zum Beginn des gegen
ihn zu erhebenden Strafprozesses, in Haft verbringen werde. Die Inhaftierung
führe dazu, dass er seine elterliche Sorge nicht pflichtgemäss ausüben könne
und auch die Teilnahme an der Fremderziehung seiner Kinder ausgeschlossen
sei. Weiter hat der Appellationshof (unter Hinweis auf die erstinstanzlichen
Erwägungen) ausgeführt, aufgrund der Aussagen der Kinder und der betreuenden
Fachpersonen zeichne sich das Bild eines Vaters ab, der seine Familie,
insbesondere die Tochter X.________, jahrelang enorm unter Druck gesetzt
habe. Nachdem sich die Ehefrau vom Berufungskläger getrennt habe und mit den
Kindern nach A.________ gezogen sei, habe er sie durch ständiges
Nachspionieren und immer stärkere Drohungen, bis hin zu Morddrohungen gegen
seine Frau und seine Tochter, einem Psychoterror ausgesetzt. Der
Appellationshof hat (unter Hinweis auf BGE 119 II 9) geschlossen, die
Entziehung der elterlichen Sorge des Berufungsklägers für seine Kinder sei in
Anwendung von Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB verhältnismässig und nicht zu
beanstanden.

Mit diesen Erwägungen setzt sich der Berufungskläger nicht auseinander. Er
legt nicht dar, inwiefern der Appellationshof Art. 311 Abs. 1 ZGB verletzt
habe, wenn ihm die elterlichen Sorge für seine Kinder entzogen wurde. Auf die
insoweit nicht substantiierte Berufung kann nicht eingetreten werden (Art. 55
Abs. 1 lit. c OG). Soweit der Berufungskläger ausführt, es sei für ihn
wesentlich, dass eine Person muslimischen Glaubens zum Vormund bestellt werde
und die kulturellen und religiösen Interessen und Bedürfnisse seiner Familie
berücksichtigt würden, gehen seine Vorbringen an der Sache vorbei: Gegenstand
des angefochtenen Urteils ist einzig die Entziehung der elterlichen Sorge,
währenddem die Vorbringen des Berufungsklägers die Bestellung einer
bestimmten Person zum Vormund durch die Vormundschaftsbehörde (vgl. Art. 379
ff. ZGB) sowie die Führung der Vormundschaft (Art. 405 ZGB) betreffen.

5.
Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Bei diesem Ergebnis wird der Berufungskläger kostenpflichtig
(Art. 156 Abs. 1 OG). Die Voraussetzungen, um die unentgeltliche Rechtspflege
zu gewähren, erscheinen erfüllt zu sein (Art. 152 OG). In Beantwortung des
Schreibens des Berufungsklägers vom 24. April 2004 ist festzuhalten, dass
kein ordentliches Rechtsmittel gegen das mit der Ausfällung rechtskräftige
Urteil des Bundesgerichts besteht (Art. 38 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch des Berufungsklägers um unentgeltliche Rechtspflege wird
gutgeheissen, und es wird ihm Rechtsanwalt Thomas Tribolet als Rechtsbeistand
beigegeben.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Berufungskläger auferlegt,
einstweilen jedoch auf die Bundesgerichtskasse genommen.

4.
Rechtsanwalt Thomas Tribolet wird aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von
Fr. 2'000.-- ausgerichtet.

5.
Dieses Urteil wird dem Berufungskläger, der Vormundschaftskommission
A.________ und dem Appellationshof des Kantons Bern, 1. Zivilkammer,
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 31. März 2004

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: