Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.236/2004
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5C.236/2004 /bnm

Urteil vom 15. Dezember 2004
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Nordmann, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiber von Roten.

A. ________ und B.________,
Beklagte und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Frischknecht,

gegen

K.________ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Hans Hofstetter,

Eigentumsklage,

Berufung gegen den Entscheid des Obergerichtspräsi-denten von Appenzell A.Rh.
vom 27. September 2004.

Sachverhalt:

A.
Am 10. Dezember 2002 wurde über A.________ der Konkurs eröffnet. Die in
seinem Eigentum stehende und von ihm mit seiner Familie bewohnte Liegenschaft
Nr. xx, Grundbuch X.________, verkaufte die Konkursmasse am 2. April 2004 an
die K.________ AG. Die K.________ AG wurde im Grundbuch als Eigentümerin
eingetragen.

B.
Am 1./2. Juni 2004 stellte die K.________ AG bei Gericht das Begehren, die
Ehegatten A._________ seien zu verpflichten, die Liegenschaft Nr. xx innert
zehn Tagen zu räumen und zu übergeben. Für ihr Verbleiben in der Liegenschaft
beriefen sich die Ehegatten A.________ auf ein lebenslängliches Wohnrecht,
das ihnen die Ehegatten L.________ und die K.________ AG zugesichert hätten.
Die "L.________-Gruppe", bestehend aus den Ehegatten L.________ und der
K.________ AG, habe der "A.________-Gruppe", zu der unter anderem die
Ehegatten A.________ gehörten, Darlehen gewährt und bei deren Absicherung das
Wohnrecht garantiert. Der Kantonsgerichtspräsident wie auch - auf Appellation
der Ehegatten A.________ hin - der Obergerichtspräsident von Appenzell A.Rh.
hiessen das Gesuch der K.________ AG gut und erliessen unter Strafandrohung
gemäss Art. 292 StGB den Amtsbefehl an die Ehegatten A.________, die
Liegenschaft Nr. xx innert zehn Tagen zu räumen und an die K.________ AG zu
übergeben (Entscheide vom 9. August 2004 und vom 27. September 2004).

C.
Mit eidgenössischer Berufung beantragen die Ehegatten A.________ (fortan: die
Beklagten) dem Bundesgericht, das Begehren der K.________ AG (hiernach:
Klägerin) abzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchen sie um
unentgeltliche Rechtspflege und verlangen, ihrer Berufung präsidial die
aufschiebende Wirkung zu verleihen und den Vollzug der vorinstanzlichen
Entscheidungen auszusetzen. Der Obergerichtspräsident hat auf
Gegenbemerkungen verzichtet. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt
worden. Mit Bezug auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung hat der Präsident
der II. Zivilabteilung auf die Bestimmung verwiesen, wonach durch zulässige
Berufung der Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen kantonalen Entscheids
von Gesetzes wegen gehemmt wird (Verfügung vom 12. November 2004). Auf ihre
Nachfrage hin ist der Klägerin davon Kenntnis gegeben worden (Schreiben vom
1. Dezember 2004).

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Mit dem Erlass des Amtsbefehls hat der Obergerichtspräsident entschieden, die
Beklagten hätten die Liegenschaft zu räumen und der Klägerin zu übergeben,
weil das von ihnen behauptete Wohnrecht weder erstellt noch tatsächlich
möglich sei. Damit ist die zwischen den Parteien hängige Eigentumsklage
vorbehältlich der Weiterziehung an das Bundesgericht materiell endgültig
beurteilt. Es liegt ein Endentscheid nach Art. 48 Abs. 1 OG vor, wobei nichts
darauf ankommt, dass er im summarischen Befehlsverfahren ergangen ist. Auf
die Berufung kann insoweit eingetreten werden (Ehrenzeller,
Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell A.Rh., Urnäsch 1988, N. 1 zu Art.
228 und N. 6 zu Art. 273 ZPO/AR; ausführlich für den Fall einer
Eigentumsklage: Urteil 5C.95/1993 vom 22. Oktober 1993, E. 1).

2.
Das summarische Befehlsverfahren ist zulässig "zur schnellen Handhabung
klaren Rechts bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren tatsächlichen
Verhältnissen" (Art. 231 Ziff. 1 ZPO/AR). Die Beklagten wenden ein, die
Durchführung des Befehlsverfahrens verstosse gegen übergeordnetes Recht.

2.1 Die Beklagten rügen eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Die
Europäische Menschenrechtskonvention ist zwar ein völkerrechtlicher Vertrag
und damit Bundesrecht im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OG (Satz 1). Die
Rechtsprechung stellt jedoch die Verletzung von Konventionsgarantien in
verfahrensrechtlicher Hinsicht der Verletzung verfassungsmässiger Rechte
gleich, die auf Grund des ausdrücklichen Vorbehalts in Art. 43 Abs. 1 OG
(Satz 2) mit staatsrechtlicher Beschwerde und nicht mit eidgenössischer
Berufung geltend zu machen ist (BGE 101 Ia 67 Nr. 13; seither z.B. BGE 124
III 1 E. 1b S. 2). Auf die Rüge kann nicht eingetreten werden.

2.2 Die Beklagten bringen vor, die kantonalen Instanzen hätten Art. 43 Abs. 3
OG verletzt, indem sie eine Verfahrensart zugelassen hätten, die die
bundesrechtlich verlangten Beweisabnahmen nicht gestatte. Gemeint ist der
Berufungsgrund der Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, hier
insbesondere des Beweisführungsanspruchs, den die Rechtsprechung aus Art. 8
ZGB abgeleitet hat. Der Berufungsgrund ist indessen nicht erfüllt, wenn die
Durchführung eines summarischen Verfahrens nur "bei nicht streitigen oder
sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen" zulässig sein soll. Denn über
Unbestrittenes braucht - nach Massgabe der hier anwendbaren
Verhandlungsmaxime (Ehrenzeller, N. 2 zu Art. 102 ZPO/AR) - kein Beweis
geführt zu werden (Art. 150 ZPO/AR; z.B. Urteil 5P.60/1991 vom 30. September
1991, E. 3b, in: FZR/RFJ 1992 S. 68), und für Bestrittenes ist auch im
Befehlsverfahren Beweis abzunehmen. Dass dabei die Beweismittel eingeschränkt
sind ("sofort beweisbaren"), verletzt kein Bundesrecht, zumal die allgemeine
Beweisvorschrift nicht vorschreibt, mit welchen Mitteln der Sachverhalt
abzuklären ist und wie das Ergebnis davon zu würdigen ist (BGE 114 II 289 E.
2a S. 291; 127 III 248 E. 3a S. 253 und 519 E. 2a S. 522). Das summarische
Befehlsverfahren genügt insoweit den formellen Anforderungen an die
bundesrechtlichen Beweisregeln (vgl. dazu Hohl, L'exécution anticipée
"provisoire" des droits privés, AJP 1992 S. 576 ff., S. 588 ff. Ziff. 2).

2.3 Die Durchführung des Befehlsverfahrens setzt klares Recht und nicht
streitige oder sofort beweisbare tatsächliche Verhältnisse voraus. Zur
Hauptsache wenden sich die Beklagten dagegen, dass die kantonalen Instanzen
die beiden Voraussetzungen als erfüllt betrachtet haben. Die Frage, ob
Liquidität in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vorliegt, die den Erlass
eines Amtsbefehls gestattet, beantwortet hier indessen allein das kantonale
Recht, das im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann. Die Kognition
des Bundesgerichts als Berufungsinstanz beschränkt sich auf die richtige
Anwendung des Bundesrechts. Die Berufung ist unzulässig, soweit sie die
kantonal bejahte Liquidität im Sinne von  Art. 231 Ziff. 1 ZPO/AR betrifft
(Art. 43 Abs. 1 OG; BGE 93 II 282 E. 3 S. 285; 100 II 285 E. 1 S. 289).

3.
Gegenüber dem Eigentumsanspruch der Klägerin haben die Beklagten im
kantonalen Verfahren ein obligatorisches lebenslängliches und unentgeltliches
Wohnrecht eingewendet.

3.1 Gemäss Art. 641 ZGB kann der Eigentümer einer Sache in den Schranken der
Rechtsordnung über sie nach seinem Belieben verfügen (Abs. 1) und hat das
Recht, sie von jedem, der sie ihm vorenthält, herauszuverlangen und jede
ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren (Abs. 2). Das Gesetz geht von der
Freiheit des Eigentums aus und erfasst die Eigentumsbeschränkungen als
Ausnahmen. Wer die Beschränkung behauptet, muss deshalb ihr Vorliegen
beweisen und damit die Freiheit widerlegen. Bei der Eigentumsklage trifft die
Behauptungs- und Beweislast den Kläger für sein gegenwärtiges Eigentum und
den Beklagten für sein dingliches oder obligatorisches Recht, die Herausgabe
der Sache an den klagenden Eigentümer zu verweigern (Rey, Die Grundlagen des
Sachenrechts und das Eigentum, I, 2.A. Bern 2000, N. 2035a S. 490; Steinauer,
Les droits réels, I, 3.A. Bern 1997, N. 1007 S. 279 f. und N. 1021 f. S. 284,
mit Hinweisen).

3.2 Durch Vorlage von Kaufvertrag und Grundbuchauszug hat die Klägerin
bewiesen, dass sie die gegenwärtige Eigentümerin der von den Beklagten
bewohnten Liegenschaft ist. Den Beklagten hat oblegen, das von ihnen
behauptete obligatorische Wohnrecht zu beweisen. Das Befehlsverfahren vermag
daran nichts Grundsätzliches zu ändern, doch ergeben sich gewisse
Besonderheiten aus dem Erfordernis der Liquidität in tatsächlicher Hinsicht
und damit verbunden aus der Beschränkung des Beweisverfahrens (E. 2.2
hiervor). Je nach kantonaler Ausgestaltung ist Illiquidität bereits
anzunehmen und der Erlass eines Amtsbefehls schon dann zu verweigern, wenn
die Beklagten rechtshemmende oder rechtsaufhebende Tatsachen lediglich
behaupten. Mit einem blossen Behaupten von Einwendungen und Einreden begnügt
sich die Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell A.Rh. nicht. Unter Verweis
auf die übereinstimmende (frühere) Regelung im Kanton St. Gallen
(Ehrenzeller, N. 2 zu Art. 231 ZPO/AR) wird zwar nicht der strikte Beweis
gefordert, wohl aber verlangt, dass die Beklagten die Tatsachen, für die sie
die Beweislast tragen, glaubhaft machen (Lutz, Gesetz über die
Zivilrechtspflege für den Kanton St. Gallen, Kommentar, 2.A. St. Gallen 1967,
N. 2 zu Art. 389 aZPO/SG; allgemein: I. Meier, Rechtsschutz im summarischen
Verfahren als Alternative zum ordentlichen Zivilprozess im schweizerischen
Recht, Köln 1997, S. 100 ff., mit Hinweisen).

3.3 In tatsächlicher Hinsicht ist der Obergerichtspräsident davon
ausgegangen, die Ausführungen der Beklagten seien reine Behauptungen, für die
es in den Akten keine Indizien gebe. Entgegen der Darstellung der Beklagten
hat es bei einer Annahme von Beweislosigkeit nicht sein Bewenden gehabt.
Gestützt auf die Vorgeschichte und die äusseren Umstände des Kaufs hat der
Obergerichtspräsident weiter festgestellt, es sei nicht nur nicht glaubhaft,
dass den Beklagten ein (obligatorisches) Wohnrecht an der von ihnen bewohnten
Liegenschaft zustehen könnte, sondern es sei in tatsächlicher Hinsicht
offensichtlich und klar, dass ihnen keinerlei Rechte an dieser Liegenschaft
(mehr) zustünden (E. 3 S. 6). In Würdigung von Indizien ist der
Obergerichtspräsident somit zu einem Beweisergebnis gelangt und hat das
Sachvorbringen der Beklagten als widerlegt erachtet. Entgegen deren Annahme
verbietet die allgemeine Beweisvorschrift dem Sachgericht weder den
Indizienbeweis (BGE 109 II 338 E. 2d S. 344/345; Urteil 4C.225/2002 vom 7.
Februar 2003, E. 2.1.3, in: Praxis 2003 Nr. 146 S. 787) noch das Absehen von
beantragten Beweiserhebungen, wenn es seine Überzeugung bereits aus anderen
Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, weitere Abklärungen vermöchten am
massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern (BGE 122 III 219 E. 3c S.
223; 129 III 18 E. 2.6 S. 24/25). Die daherige (vorweggenommene)
Beweiswürdigung kann im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (BGE 130
III 321 E. 5 S. 327 f; 127 III 543 E. 2b S. 547; 125 III 78 E. 3a S. 79). Die
Berufung der Beklagten bleibt insoweit ohne Erfolg.

3.4 Nach dem soeben Gesagten muss in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen
werden, dass den Beklagten heute keinerlei Rechte an der von ihnen bewohnten
Liegenschaft zustehen. Bei dieser Verfahrenslage braucht das Bundesgericht
auf die Einwände der Beklagten gegen die Zusatzbegründung des
Obergerichtspräsidenten (vgl. E. 3 S. 6) nicht mehr einzugehen (BGE 130 III
321 E. 6 S. 328). Sie sind aber auch offensichtlich unbegründet. Den
Beklagten ist zwar darin beizupflichten, dass ihnen vertraglich ein
obligatorisches Wohnrecht eingeräumt werden kann (BGE 109 II 15 E. 2 S. 19)
an einer Sache, die ihr Vertragspartner bei Abschluss des Vertrags noch gar
nicht besitzt (BGE 96 II 18 E. 2a S. 21), und mit den Beklagten lässt sich
insoweit gedanklich vorstellen, dass sich die "L.________-Gruppe"
verpflichtet haben könnte, für den Fall des Konkurses über den Beklagten
zuerst dessen Liegenschaft zu erwerben und ihm daran alsdann ein Wohnrecht
einzuräumen. Rechtlich unhaltbar erweist sich ihre Konstruktion indessen
dort, wo die Beklagten den Rechtsgrund für die ihnen geschuldeten
Leistungspflichten zu erläutern versuchen. Um ein Schenkungsversprechen der
"L.________-Gruppe" kann es sich nicht handeln, da dieses zu seiner
Gültigkeit der - hier fehlenden - Schriftlichkeit bedarf (Art. 243 Abs. 1
OR). Aber auch die behauptete Abgeltung erworbener Verdienste im Sinne einer
Erfüllung sittlicher Pflichten kann ein Verbleiben der Beklagten in der
Liegenschaft nicht rechtfertigen. Denn das angebliche Bestehen einer
sittlichen Pflicht der "L.________-Gruppe" ihnen gegenüber begründete keinen
klagbaren Anspruch auf Erfüllung (BGE 45 II 291 E. 2 S. 298 f.). Auf Grund
ihrer Vorbringen erweist sich der Rechtsstandpunkt der Beklagten als nicht
stichhaltig. Zu dessen Tatsachengrundlage ein Beweisverfahren durchzuführen,
hat kein Anlass bestanden, besteht der bundesrechtliche Beweisanspruch doch
nur für rechtserhebliche Tatsachen (BGE 126 III 315 E. 4a S. 317; 129 III 18
E. 2.6 S. 24).

3.5 In der Sache muss die Berufung aus den dargelegten Gründen abgewiesen
werden, soweit darauf eingetreten werden kann.

4.
Was den Vollzug des Amtsbefehls angeht, äussern sich die Beklagten weder zur
Angemessenheit der angesetzten Räumungsfrist noch zur Strafandrohung für den
Widerhandlungsfall. Ihr Verweis auf die kantonalen Akten und sämtliche im
kantonalen Verfahren gemachten Ausführungen stellt keine den formellen
Anforderungen genügende Begründung der Berufungsschrift dar (Art. 55 Abs. 1
lit. c OG; BGE 84 II 107 E. 1 S. 110; 126 III 198 E. 1d S. 201; allgemein:
BGE 116 II 745 E. 3 S. 748 f.). Auf die Vollzugsfragen ist deshalb nicht
einzutreten (vgl. etwa Urteil 4C.261/2001 vom 19. Dezember 2001, E. 1, in:
AJP 2002 S. 846). Es ist deshalb von einer unangefochtenen Frist von zehn
Tagen auszugehen. Da der Berufung kraft Gesetzes Suspensiveffekt zukommt
(Art. 54 Abs. 2 OG), muss die Frist neu angesetzt werden und beginnt ab
Mitteilung des Urteils zu laufen (vgl. Art. 37 f. OG). Die Strafandrohung
gemäss Art. 292 StGB ist zu wiederholen (Art. 40 OG i.V.m. Art. 76 BZP).

5.
Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beklagten unter solidarischer
Haftbarkeit kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG). Ihre Vorbringen haben
sich zur Hauptsache als unzulässig und im Übrigen als unbegründet erwiesen,
so dass von einer Berufungseinlegung mit Aussicht auf Erfolg nicht ernsthaft
ausgegangen werden durfte. Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche
Rechtspflege muss deshalb abgewiesen werden (Art. 152 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Beklagten A.________ und B.________ werden verpflichtet, das Grundstück
Parz. Nr. xx, Grundbuch X.________, innert zehn Tagen ab Mitteilung des
vorliegenden Urteils zu räumen und der Klägerin K.________ AG zu übergeben.
Den Beklagten wird für den Fall der Nichtbefolgung dieses Amtsbefehls
Bestrafung mit Haft oder Busse nach Art. 292 StGB sowie der polizeiliche
Vollzug angedroht.

3.
Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

4.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird den Beklagten unter solidarischer
Haftbarkeit auferlegt.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergerichtspräsidenten von Appenzell
A.Rh. schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 15. Dezember 2004

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: