Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.266/2004
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5C.266/2004 /bnm

Urteil vom 16. März 2005
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiber von Roten.

K. ________,
Kläger und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt J. Martin Pulver,

gegen

Konkursmasse der B.________ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Fürsprecher Kurt Stöckli,

Kollokation,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 2.
Zivilkammer, vom 16. September 2004.

Sachverhalt:

A.
Die B.________ AG und K.________ schlossen am 21. Oktober 1995 eine als
"Arbeitsvertrag" bezeichnete Vereinbarung. K.________ war danach
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. Über eine ihm allein gehörende
Holdinggesellschaft erwarb K.________ im November 1995 alle Aktien der
B.________ AG und nahm ab Dezember 1995 die Funktionen des Geschäftsführers
und des einzigen Verwaltungsrats wahr. Im Konkurs seiner Holdinggesellschaft
gelangten die Aktien der B.________ AG per 15. Oktober 2001 an eine
Drittfirma, die ihm am 15. Oktober 2001 unter sofortiger Freistellung per
Ende April 2002 kündigte. Am 23. Oktober 2001 wurde K.________ als
Geschäftsführer und Verwaltungsrat der B.________ AG im Handelsregister
gelöscht. Die B.________ AG musste am 29. Oktober 2001 dem Gericht ihre
Überschuldung anzeigen und fiel am 27. November 2001 in Konkurs.

B.
Für seine Lohnforderung aus vorzeitig aufgelöstem Arbeitsvertrag und für
weitere damit zusammenhängende Beträge - insgesamt für Fr. 114'468.25 -
begehrte K.________, im Konkurs der B.________ AG in der ersten Klasse
kolloziert zu werden. Das Konkursamt Brugg kollozierte die Lohnforderung von
Fr. 64'412.45 in der dritten Klasse und wies alle weiteren Forderungen ab.
K.________ (hiernach: Kläger) focht den Kollokationsplan an mit den Anträgen,
seine Lohnforderung in der ersten statt der dritten Klasse zu kollozieren und
die weiteren Beträge im Konkurs zuzulassen, und zwar ebenfalls in der ersten
Klasse. Was die Lohnforderung angeht, wiesen das Bezirksgericht Muri und das
Obergericht (2. Zivilkammer) des Kantons Aargau das Begehren ab und beliessen
sie in der dritten Klasse kolloziert (Urteile vom 2. September 2003 und vom
16. September 2004). Nach Angaben des zuständigen Konkursamtes kann für
Forderungen in der ersten Klasse mit einer Deckung von 100 % und für
Forderungen in der dritten Klasse mit einer Dividende von 45 % gerechnet
werden.

C.
Mit eidgenössischer Berufung erneuert der Kläger vor Bundesgericht sein
Begehren, die Lohnforderung von Fr. 64'412.45 in der ersten statt in der
dritten Klasse zu kollozieren. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur
Berufung verzichtet. Eine Berufungsantwort ist bei der Konkursmasse der
B.________ AG (fortan: Beklagte) nicht eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Strittig ist nicht die Zulassung der im Konkurs angemeldeten Lohnforderung,
sondern deren Kollokation in der ersten oder in der dritten Klasse. Der
Kläger macht das Arbeitnehmerprivileg geltend. Danach sind in der ersten
Klasse zu kollozieren die "Forderungen von Arbeitnehmern aus dem
Arbeitsverhältnis, die in den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung
entstanden sind, sowie die Forderungen wegen vorzeitiger Auflösung des
Arbeitsverhältnisses infolge Konkurses des Arbeitgebers und die
Rückforderungen von Kautionen" (Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG in
der hier massgebenden Fassung von 1994/97).

1.1 Im SchKG von 1889/92 nur für bestimmte Berufskategorien (Dienstboten,
Kommis und Büroangestellte, Fabrik- und andere in Tag- oder Wochenlohn
gedungene Arbeiter) vorgesehen, hat das Arbeitnehmerprivileg mit der
Schaffung des Arbeitsgesetzes von 1964/66 seinen heutigen Wortlaut und Inhalt
erhalten. Die seitherige SchKG-Revision von 1994/97 und die - hier nicht mehr
zu berücksichtigende - Ergänzung von 2003/05 haben daran nichts geändert,
aber immerhin verdeutlicht, worin der Gesetzgeber die innere Rechtfertigung
des Arbeitnehmerprivilegs seit jeher gesehen hat. Privilegiert sind die
"Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis", weil ihr Gläubiger - der
Arbeitnehmer - in einem ausgeprägten Abhängigkeitsverhältnis zu seinem
Schuldner - dem Arbeitgeber - steht. Aus diesem Abhängigkeitsverhältnis
ergibt sich, dass der Arbeitnehmer unter Umständen nicht in der Lage ist,
seinen Lohnanspruch rechtzeitig und ungehindert durchzusetzen. Insbesondere
weil er vorleistungspflichtig ist und für den von ihm geschaffenen Mehrwert
erst im Nachhinein bezahlt wird, läuft der Arbeitnehmer Gefahr, im Konkurs
des Arbeitgebers seinen Lohn zu verlieren, dessen er zur Bestreitung der
laufenden Bedürfnisse bedarf (vgl. Botschaft zur SchKG-Revision von 1994/97,
BBl. 1991 III 1, S. 129; Parlamentarische Initiative "Arbeitnehmerforderungen
im Konkursfall", BBl. 2003 S. 6369 ff.). Der Arbeitsvertrag und die mit der
Stellung des Arbeitnehmers notwendigerweise verbundene Abhängigkeit und
Unterordnung im Verhältnis zum Arbeitgeber (vgl. Art. 321d OR: Befolgung von
Anordnungen und Weisungen) begründen nach herrschender Lehre und
bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Konkursprivileg für Forderungen des
Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers. Besteht ein Arbeitsvertrag, fehlt
es aber am Unterordnungsverhältnis, so kann das Arbeitnehmerprivileg nicht
mit Erfolg geltend gemacht werden (aus der Rechtsprechung: Urteil 5C.94/1989
vom 8. September 1989, E. 4; BGE 118 III 46 Nr. 15, vorab E. 3 S. 50 ff.;
Urteil 5C.236/1997 vom 28. April 1998, E. 6; aus der Lehre: Peter, Basler
Kommentar, 1998, N. 28 f. und N. 31, und Gilliéron, Commentaire de la loi
fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 2001, N. 78
f., je zu [a]Art. 219 SchKG).

1.2 Die als "Arbeitsvertrag" bezeichnete Vereinbarung vom 21. Oktober 1995
hat der Kläger zwar noch nicht in Vertretung der konkursiten Firma
unterschrieben. Den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts zufolge ist
der Vertragsschluss jedoch im Hinblick auf die Übernahme sämtlicher Aktien
der konkursiten Firma durch die Holdinggesellschaft im November 1995 erfolgt,
deren Alleinaktionär und alleiniger Verwaltungsrat der Kläger gewesen ist (E.
2b S. 11 f. des angefochtenen Urteils). Damit und mit der Eintragung des
Klägers als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat im Handelsregister
(Dezember 1995) ist jegliches Unterordnungsverhältnis zwischen der
konkursiten Firma als Arbeitgeberin und dem Kläger als deren Arbeitnehmer
entfallen. Der Kläger konnte sich den Lohn selber festsetzen und Verträge
zwischen sich und der konkursiten Firma selber abschliessen und allein
unterschreiben (z.B. betreffend Autoleasing, Klagebeilage Nr. 27: "Ergänzung
und Vereinbarung zum bestehenden Arbeitsvertrag von K.________ vom 21.
Oktober 1995"). Sämtliche Führungs- und Entscheidkompetenzen in der
konkursiten Firma haben beim Kläger gelegen. Zwischen ihm und der konkursiten
Firma hat wirtschaftlich Identität bestanden. Fehlt es insoweit an einem
Unterordnungsverhältnis, liegt kein Arbeitsvertrag vor. Der Kläger ist nicht
Arbeitnehmer und kann sich deshalb auch nicht auf das Arbeitnehmerprivileg
berufen. Die Rechtsbeziehung zwischen ihm und der mit ihm wirtschaftlich
identischen Firma ist - wie das Obergericht zu Recht hervorgehoben hat - als
auftragsähnliches Vertragsverhältnis zu qualifizieren (vgl. zu einem mit dem
vorliegenden vergleichbaren Fall: BGE 125 III 78 E. 4 S. 81).

1.3 Gegen die obergerichtliche Beurteilung wendet der Kläger nichts
Stichhaltiges ein. Sein Haupteinwand bezieht sich auf eine andere Frage (E. 2
hiernach). Entgegen seiner Darstellung (Ziff. 17 S. 8 der Berufungsschrift)
steht in dem von ihm zitierten Aufsatz nichts Abweichendes geschrieben.
Danach bleibt das Arbeitnehmerprivileg demjenigen vorenthalten, der - wie auf
Grund des geschilderten Sachverhalts der Kläger - "indirekt über andere
Beteiligungen eine derart beherrschende Stellung bei der konkursiten
Gesellschaft inne [hatte], dass jegliches formelle Unterordnungsverhältnis
von ihm materiell übergangen werden konnte" (Roland Müller, Konkursprivileg
für leitende Arbeitnehmer, SJZ 100/2004 S. 553 ff., S. 561 Ziff. V).
Insgesamt erscheint es nicht als bundesrechtswidrig, dass das Konkursamt und
die kantonalen Gerichte die klägerische Lohnforderung in der dritten Klasse
kolloziert haben.

2.
Dass er von 1995 bis am 15. Oktober 2001 in keinem Subordinationsverhältnis
zur konkursiten Firma als Arbeitgeberin gestanden ist, anerkennt der Kläger
ausdrücklich (vorab Ziff. 4 S. 5). Zur Hauptsache wendet er ein, ab dem
Zeitpunkt, in dem er seine wirtschaftlich beherrschende Stellung über die
konkursite Firma verloren und ein Dritter deren sämtliche Aktien übernommen
habe, sei er der neuen Verwaltungsrätin der konkursiten Firma unterstellt und
deshalb als Arbeitnehmer zu betrachten gewesen. Die neue Verwaltungsrätin
habe ihm auf den gleichen Zeitpunkt gemäss den arbeitsvertraglichen
Bestimmungen gekündigt. Dass er mit der Kündigung von der Arbeit sofort
freigestellt worden sei, ändere nichts an seinem arbeitsvertraglichen
Lohnanspruch während der sechsmonatigen Kündigungsfrist (vorab Ziff. 5 bis 15
S. 5 ff. der Berufungsschrift). Das Obergericht hat den Einwand verworfen mit
der Begründung, es sei lediglich das ursprüngliche Vertragsverhältnis beendet
und nicht neu ein arbeitsvertragliches Verhältnis begründet worden (E. 2b S.
12).

2.1 Die konkursite Firma und der Kläger haben ihre Vereinbarung vom 21.
Oktober 1995 im Hinblick auf die Übernahme sämtlicher Aktien der konkursiten
Firma durch die Holdinggesellschaft geschlossen, deren Alleinaktionär und
alleiniger Verwaltungsrat der Kläger gewesen ist (E. 1.2 hiervor). Diese
Annahme im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, der Kläger werde eine
beherrschende Stellung über die konkursite Firma innehalten, hat sich bereits
im November 1995 verwirklicht, ist dann aber sechs Jahre später - per 15.
Oktober 2001 - wieder entfallen. Mit dem Eintritt einer derartigen
unvorhersehbaren Veränderung der Verhältnisse stellt sich die Frage, ob und
allenfalls wie ein bestehender Vertrag an die neue Sachlage angepasst werden
kann. Mögliche Anpassungen des Vertrags können in einer Verkürzung oder
Verlängerung der Vertragsdauer oder in einer Änderung des Vertragsinhalts
bestehen. Anpassungsregeln können sich entweder aus dem Vertrag selber oder
aus dem Gesetz ergeben. Ist dies nicht der Fall und einigen sich die
Vertragsparteien auch nicht über die Frage der Vertragsanpassung, hat das
Gericht zu entscheiden (vgl. für eine Übersicht: Gauch/Schluep/Schmid,
Schweizerisches Obligationenrecht, I, 8.A. Zürich 2003, N. 1280-1287 S. 283
ff., mit Hinweisen).

2.2 Eine Vertragsanpassung hat dem mit BGE 125 III 78 Nr. 14 beurteilten
Sachverhalt zugrunde gelegen. Weil dort der verstorbene C. von 1954 bis 1974
Geschäftsführer und Alleinaktionär der beklagten Firma war, stand er zu
dieser in einem auftragsähnlichen und nicht in einem arbeitsvertraglichen
Verhältnis. Erst als er seine beherrschende Stellung aufgab, konnte er für
seine weitere Tätigkeit in der beklagten Firma bis 1989/90 Lohn gestützt auf
einen Arbeitsvertrag fordern (BGE 125 III 78 E. 4 S. 81). Das ursprünglich
auftragsähnliche Vertragsverhältnis wurde von den Parteien - ausdrücklich
oder stillschweigend - an den Verlust der beherrschenden Stellung des
verstorbenen C. über die beklagte Firma angepasst und inhaltlich in einen
Arbeitsvertrag zwischen dem verstorbenen C. und der beklagten Firma geändert.

2.3 Anders als im soeben geschilderten hat es sich gemäss den verbindlichen
Feststellungen des Obergerichts im vorliegenden Fall verhalten: Statt ihn
inhaltlich zu ändern, hat die konkursite Firma den Vertrag mit dem Kläger ab
dem Zeitpunkt nicht mehr weiterführen wollen, in dem der Kläger seine
beherrschende Stellung verloren hatte. Sie hat den bisherigen Vertrag
aufgelöst. Dass sie dabei die in der als "Arbeitsvertrag" betitelten
Vereinbarung vorgesehene Kündigungsfrist eingehalten und sich auch sonst
einer arbeitsvertraglichen Terminologie bedient hat, ändert nichts an der
Tatsache, dass das bisherige Rechtsverhältnis aufgelöst und nicht etwa
inhaltlich verändert fortgesetzt werden wollte. Die allenfalls falsche
Qualifikation des Vertrags durch die Parteien ist nicht massgeblich. Diese
Frage hat das Gericht vielmehr frei zu prüfen (vgl. BGE 84 II 493 E. 2 S.
496; 129 III 664 E. 3.1 S. 667). Ob die Parteien ihrer Ansicht nach in einem
Arbeitsverhältnis gestanden sind und wie auch immer die Vertragsauflösung
vonstatten gehen sollte, ist unter dem Blickwinkel des Konkursprivilegs nicht
entscheidend (vgl. BGE 128 III 129 E. 1a/aa S. 132). Weil der bisherige
Vertrag aufgelöst worden ist, kann der dem Kläger eingeräumte Lohnanspruch
während der Freistellungszeit seine Grundlage auch nur im bisherigen Vertrag
oder allenfalls in Schadenersatzpflichten haben, die sich aus der vorzeitigen
Auflösung des bisherigen Vertrags ergeben, hingegen nicht in einem
Arbeitsvertrag, den die konkursite Firma und der Kläger mit Rücksicht auf
ihre wirtschaftliche Identität rechtlich auch gar nicht schliessen konnten.
Forderungen aus dem - wie gesagt (E. 1.2 hiervor) - auftragsähnlichen
Vertragsverhältnis oder aus Schadenersatz wegen vorzeitiger Auflösung
desselben sind keine Forderungen aus einem Arbeitsverhältnis und geniessen
das Arbeitnehmerprivileg deshalb nicht. Der Haupteinwand des Klägers erweist
sich als unberechtigt.

3.
Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung abgewiesen werden. Der Kläger
wird damit kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird dem Kläger auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, 2.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. März 2005

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: