Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.53/2004
Zurück zum Index II. Zivilabteilung 2004
Retour à l'indice II. Zivilabteilung 2004


5C.53/2004 /bnm

Sitzung vom 2. Dezember 2004
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident
Bundesrichterinnen Nordmann, Escher,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Gerichtsschreiber von Roten.

B. ________ (Ehemann),
Beklagter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter,
vertreten durch Rechtsanwalt Felix Barmettler,

gegen

K.________ (Ehefrau),
Klägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Alois Kessler,

Ehescheidung,

Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz,
Zivilkammer, vom 19. August 2003.

Sachverhalt:

A.
Am xxxx heirateten K.________ (Ehefrau), Jahrgang xx, und
B.________(Ehemann), Jahrgang xx. Sie wurden Eltern einer Tochter, geboren
xx, und eines Sohnes, geboren xx. Der Ehemann war Inhaber der im Jahre 1969
in das Handelsregister eingetragenen Einzelfirma "E.________Käserei" (Schwyz)
und gründete im Jahre 1989 gemeinsam mit seiner Ehefrau und seiner Tochter
die "Formaggio F.________ SA" mit Sitz in Y.________ (Tessin). Die Ehefrau
half von Beginn an in der Käserei mit.

B.
Auf Klage der Ehefrau schied der Einzelrichter des Bezirkes Schwyz die Ehe
der Parteien und regelte die Scheidungsfolgen. Er verpflichtete den Beklagten
zu monatlichen Unterhaltszahlungen an die Klägerin von Fr. 4'000.-- bis 31.
Mai 2007 und danach von Fr. 2'500.--, basierend auf einem Einkommen (inkl.
Wertschriftenertrag) von Fr. 12'000.-- (Beklagter) bzw. Fr. 1'200.--
(Klägerin) und einem Vermögen von 6 Mio. Franken (Beklagter) bzw. Fr.
450'000.-- (Klägerin; Dispositiv-Ziff. 2). Aus Güterrecht sprach der
Einzelrichter der Klägerin eine Forderung von Fr. 211'214.50 zu
(Dispositiv-Ziff. 4 des Urteils vom 18. Dezember 2000).

Mit Berufung focht der Beklagte - nebst der güterrechtlichen
Auseinandersetzung - die Feststellung des für den Unterhalt massgebenden
Einkommens und Vermögens an. Die Klägerin schloss sich der Berufung an und
begehrte eine Erhöhung der ihr geschuldeten Unterhaltsbeiträge und ihres
Güterrechtsanteils. In seiner Anschlussberufungsantwort forderte der
Beklagte, den erstinstanzlich festgelegten Unterhaltsbeitrag herabzusetzen
und zu befristen.

Das Kantonsgericht Schwyz trat auf das in der Anschlussberufungsantwort neu
gestellte Unterhaltsbegehren des Beklagten nicht ein (E. 3a-c S. 37 f.). Was
den nachehelichen Unterhalt angeht, bestätigte es das erstinstanzliche Urteil
(Dispositiv-Ziff. 1 und 6), berichtigte aber dessen Dispositiv-Ziff. 2 Abs. 2
von Amtes wegen und setzte das für den nachehelichen Unterhalt massgebende
Vermögen auf 4,69 Mio. Franken (Beklagter) bzw. Fr. 600'000.-- (Klägerin)
fest (Dispositiv-Ziff. 2). In güterrechtlicher Hinsicht verpflichtete es den
Beklagten, der Klägerin Fr. 302'000.-- zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 3 des
Entscheids vom 19. August 2003).

C.
Mit Berufung beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, die Klägerin sei zu
verpflichten, ihm Fr. 96'000.-- aus Güterrecht zu bezahlen. Der von ihm zu
leistende Unterhaltsbeitrag sei auf Fr. 500.-- bis 31. Mai 2007 zu beziffern
und die dabei massgebenden finanziellen Verhältnisse seien für ihn mit Fr.
4'698.-- (Einkommen) und 2,908 Mio. Franken (Vermögen) und für die Klägerin
mit Fr. 1'730.-- (Einkommen) und Fr. 405'000.-- (Vermögen) anzugeben. In
seinen Gegenbemerkungen schliesst das Kantonsgericht auf Abweisung, soweit
auf die Berufung eingetreten werden könne. Denselben Antrag stellt die
Klägerin in ihrer Berufungsantwort. Anschlussberufungsweise verlangt sie eine
Erhöhung des ihr monatlich geschuldeten Unterhaltsbeitrags auf Fr. 6'500.--
bis 31. Mai 2007 und danach auf Fr. 5'000.--. Der Beklagte beantragt, die
Anschlussberufung sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.

D.
Mit der Berufung hat der Beklagte ein Gesuch um Wiederherstellung der
versäumten Berufungsfrist gestellt. Zu den Gegenbemerkungen des
Kantonsgerichts betreffend Fristwiederherstellung hat der Beklagte Stellung
genommen. Die Klägerin beantragt die Abweisung des Gesuchs. Die II.
Zivilabteilung des Bundesgerichts hat das Gesuch gutgeheissen
(Zwischenbeschluss vom 11. Juni 2004).

E.
Mit Urteil vom 7. Oktober 2004 hat die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts
die gleichzeitig gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid erhobene
staatsrechtliche Beschwerde des Beklagten gutgeheissen, was die Feststellung
des für den Unterhaltsbeitrag massgebenden Vermögens (Dispositiv-Ziff. 2),
die güterrechtliche Auseinandersetzung (Dispositiv-Ziff. 3) sowie die
Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-Ziff. 5, 7 und 8
des angefochtenen Entscheids) betrifft (5P.82/2004).

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Da das Bundesgericht die staatsrechtliche Beschwerde des Beklagten teilweise
gutgeheissen hat und den kantonsgerichtlichen Entscheid in Dispositiv-Ziff. 2
(Feststellung des Vermögens) und Dispositiv-Ziff. 3 (güterrechtliche
Auseinandersetzung) aufgehoben hat, ist die Berufung bezogen auf diese beiden
Punkte gegenstandslos geworden. Einzutreten ist hingegen auf die Berufung und
die Anschlussberufung, soweit der Anspruch auf nachehelichen Unterhalt
strittig ist. Gegenstand des Verfahrens bildet ferner das für den
nachehelichen Unterhalt massgebende Einkommen der Ehegatten.

2.
Mit seiner kantonalen Berufung hat der Beklagte die bezirksgerichtliche
Festsetzung des Unterhaltsbeitrags an die Klägerin nicht angefochten. Erst in
seiner Anschlussberufungsantwort vor Kantonsgericht hat er neue, während des
Rechtsmittelverfahrens eingetretene Tatsachen behauptet und belegt und
gestützt darauf neu die Herabsetzung des Unterhaltsbeitrags verlangt. Das
Kantonsgericht hat die neuen Tatsachenvorbringen und Belege des Beklagten in
der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt (S. 15 und S. 21), das
neue Rechtsbegehren aber als verspätet zurückgewiesen (E. 3a-c S. 37 f.). Der
Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 138 Abs. 1 ZGB. Mit der Marginalie
"Neue Anträge" sieht diese Bestimmung in Abs. 1 vor, dass in der oberen
kantonalen Instanz neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden können
und neue Rechtsbegehren zugelassen werden müssen, sofern sie durch neue
Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden sind.

2.1 Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 138 Abs. 1 ZGB ergibt sich
Folgendes:
2.1.1Die Bestimmung gelangte erst relativ spät in den Vorentwurf (VE). Sie
fand im Vernehmlassungsverfahren mehrheitlich Zustimmung. Die Norm wurde in
der Folge kaum mehr diskutiert und mit Ausnahme der Marginalie (Art. 143 VE:
"Neue Anträge bei Klagen") unverändert in den bundesrätlichen Entwurf
aufgenommen. Die Erläuterungen des Bundesrats dazu in der Botschaft (E. 2.1.2
sogleich) entsprechen praktisch wörtlich den Ausführungen im Bericht mit
Vorentwurf vom 28. Januar 1992 (S. 76 f.; für Nachweise zu den
vorparlamentarischen Gesetzgebungsarbeiten: Sutter/Freiburghaus, Kommentar
zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 30 ff. der Allgemeinen Einleitung
und insbesondere N. 3 zu Art. 138 ZGB).

2.1.2 Der Bundesrat hat die Bestimmung im Sinne eines bundesrechtlichen
Minimalstandards als Milderung der Eventualmaxime (Konzentrationsmaxime)
verstanden und erläutert, aus der Eventualmaxime ergebe sich sowohl ein
Verbot der Geltendmachung neuer Tatsachen (sog. Novenverbot) als auch ein
Verbot, die einmal gestellten Rechtsbegehren zu ändern (sog. Verbot der
Klageänderung). Die Eventualmaxime bezwecke, dass der Prozess nicht stetig
durch neue Tatsachenbehauptungen, Beweisanträge oder Rechtsbegehren
verschleppt werde. Der Nachteil einer streng gehandhabten Eventualmaxime
bestehe darin, dass das Gericht unter Umständen gegen besseres Wissen nicht
vom richtigen Sachverhalt ausgehe, weil es verspätete Vorbringen nicht mehr
berücksichtigen dürfe. Im Scheidungsprozess sei die Eventualmaxime nicht am
Platz, gehe es doch meist um Ansprüche von existenzieller Bedeutung für die
Beteiligten. Es sei deshalb unerlässlich, dass das Urteil soweit wie möglich
den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung trage.

Art. 138 Abs. 1 ZGB - so die Botschaft - schreibe vor, dass das kantonale
Recht auch in der zweiten Instanz bis zu einem bestimmten Zeitpunkt neue
Tatsachen und Beweismittel zulassen müsse. Dabei werde nicht zwischen echten
und unechten Noven unterschieden, d.h. ob die Tatsachen und Beweismittel
bereits vor oder nach dem erstinstanzlichen Urteil existiert hätten. In der
Festlegung des massgeblichen Zeitpunkts für die Geltendmachung von Noven in
der zweiten Instanz sei der kantonale Gesetzgeber frei. Zumindest in der
Berufung (Appellation) und in der Berufungsantwort (Appellationsbeantwortung)
müssten Noven zugelassen werden.

Das Stellen neuer Rechtsbegehren bedeutet gemäss der bundesrätlichen
Botschaft eine Änderung der ursprünglichen Klage und geht von der Sache her
weiter als das blosse Vorbringen von neuen Tatsachen und Beweismitteln, die
bereits vorhandene Rechtsbegehren zusätzlich unterstützen sollen. Es sei
deshalb gerechtfertigt, an die Zulässigkeit der Klageänderung höhere
Anforderungen zu stellen. Neue Rechtsbegehren müssten vor der zweiten Instanz
nur dann von Bundesrechts wegen zugelassen werden, wenn sie durch neue
Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden seien (BBl. 1996 I 1, S. 138 f.
Ziff. 234.5).
2.1.3 Im Ständerat stellte eine Kommissionsminderheit zunächst klar, dass
bezüglich der Zulässigkeit neuer Rechtsbegehren - entgegen der Botschaft -
keine Einschränkung im Verhältnis zum Vorbringen neuer Tatsachen und
Beweismittel bestehe, sondern gleichsam eine Abhängigkeit. Neue
Rechtsbegehren, die durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst seien,
müssten stets zugelassen werden, wenn auch die neuen Tatsachen und
Beweismittel vorgetragen werden könnten. Die Kommissionsminderheit wollte das
Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel auf echte Noven beschränken und
für die Zulassung unechter Noven ein Glaubhaftmachen verlangen, dass diese
nicht bereits im erstinstanzlichen Verfahren beigebracht werden konnten (vgl.
die Voten Danioth und Inderkum). Die Diskussion verschob sich alsdann auf die
verfassungsrechtliche Zulässigkeit bzw. auf die zwingende Notwendigkeit, mit
der vorgeschlagenen Regelung in die kantonale Prozessrechtshoheit
einzugreifen (vgl. die Voten Beerli und Zimmerli). In der Folge wurde Art.
138 Abs. 1 gestrichen (AB 1996 S 766 ff.).

Der Nationalrat hielt an Art. 138 Abs. 1 im Sinne des bundesrätlichen
Entwurfs fest (vgl. das Votum Jutzet; AB 1997 N 2724 f. und 2726).

Auf Antrag seiner Kommission schloss sich der Ständerat daraufhin dem
Nationalrat an. Gemäss der Erklärung des Berichterstatters sind neue
Rechtsbegehren nicht uneingeschränkt zulässig, sondern können nur nach
Massgabe des kantonalen Prozessrechtes dann gestellt werden, wenn sie sich
aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel aufdrängen. Es sei auch möglich,
dass neue Tatsachen geltend gemacht würden, ohne dass man neue Rechtsbegehren
stelle, z.B. weil man dadurch bereits Verlangtes im Nachhinein besser belegen
könne. Es gehe also um einen bundesrechtlichen Minimalstandard, dass man
mindestens in der zweiten Instanz zu irgendeinem Zeitpunkt, d.h. mindestens
in der ersten Rechtsschrift, neue Tatsachen geltend machen und allenfalls
neue Rechtsbegehren stellen könne (vgl. das Votum Küchler; AB 1998 S 328).

2.2 Nach Verabschiedung des Gesetzes durch die eidgenössischen Räte am 26.
Juni 1998 erstellte das Bundesamt für Justiz am 20. Juli 1998 "Hinweise und
Anregungen für die Vorbereitung der kantonalen Einführungsbestimmungen zur
Änderung des ZGB (exkl. Zivilstandswesen)". Darin heisst es "Zur
bundesrechtlichen Einschränkung der Eventualmaxime" (S. 7), dass jeder Partei
mindestens das Recht zustehe, in ihrem ersten Parteivortrag oder in ihrer
ersten Rechtsschrift im oberinstanzlichen Verfahren neue Tatsachen und
Beweismittel vorzubringen, unabhängig davon, ob es sich um echte oder unechte
Noven handle. Es sei den Kantonen aber freigestellt, das Novenrecht über
diesen Mindeststandard hinaus grosszügiger zu gestalten. In Kantonen, die
schon heute ein weniger strenges Novenrecht kennten als es nun
bundesrechtlich vorgeschrieben sei, bestehe kein Anpassungsbedarf. Für den
zweiten Aspekt der Eventualmaxime, nämlich das Verbot der Klageänderung, gehe
der bundesrechtliche Minimalstandard weniger weit. Die Klageänderung müsse in
der oberen Instanz nur dann von Bundesrechts wegen zugelassen werden, sofern
diese durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden sei (Rz. 24).
An kantonalen Regelungen besteht heute eine grosse Vielfalt. Vereinzelte
Kantone haben einfach auf die Art. 135 ff. ZGB verwiesen (z.B. Art. 267
ZPO/GL), Art. 138 Abs. 1 ZGB ausdrücklich vorbehalten (z.B. Art. 242 ZPO/NW;
Art. 374c CPC/VD) oder inhaltlich mit der Botschaft des Bundesrats
übereinstimmend festgelegt, dass neue Tatsachen und Beweismittel in der
Appellation und der Appellationsantwort vorgebracht werden können und darauf
gestützte neue Rechtsbegehren zulässig sind (z.B. Art. 398 CPC/NE; Art. 274
ZPO/OW; Art. 423b CPC/TI). Andere Kantone konnten auf ihre
Zivilprozessbestimmungen über das Novenrecht und die Klageänderung verweisen
und diese Regelung in der Berufungsinstanz für anwendbar erklären (z.B. Art.
49 EGzZGB/FR). Eine ganze Reihe von Kantonen haben weit über den
bundesrechtlichen Minimalstandard hinausgehende Lösungen getroffen, wonach
neue Tatsachen und Beweismittel und dadurch veranlasste neue Rechtsbegehren
vorgebracht werden können bis zum Abschluss des Schriftenwechsels (z.B. Art.
218 ZPO/AI) oder in der schriftlichen Begründung der Appellation und
Anschlussappellation sowie in der Antwort auf diese (z.B. § 321 Abs. 4
ZPO/AG; Art. 246a ZPO/UR; Art. 223bis ZPO/VS; vgl.
Freiburghaus/Leuenberger/Sutter, Übersicht über die kantonale
Einführungsgesetzgebung zum neuen Scheidungsrecht, FamPra.ch 2000 S. 379 ff.,
S. 396 f., mit - wenigen überholten, hier teilweise nachgetragenen -
Hinweisen).

Die Zivilprozessordnung des Kantons Schwyz behält im Prozess über
Ungültigkeit, Scheidung oder Trennung der Ehe die bundesrechtlichen
Bestimmungen über das Rechtsmittelverfahren vor (§ 199 ZPO/SZ). Für das
Berufungsverfahren gilt, dass neue Tatsachen und Beweismittel - unbesehen
darum, ob es sich um echte oder unechte Noven handelt - bis zum Abschluss des
ersten Schriftenwechsels, d.h. in der Berufungsbegründung und der
Berufungsantwort sowie in der Anschlussberufungsbegründung und der
Anschlussberufungsantwort vorgetragen werden können. Neue Rechtsbegehren sind
zeitlich beschränkt auf die Berufungserklärung für den Rechtsmittelkläger und
auf die Beantwortung der Berufung bzw. die Anschlussberufung für den
Rechtsmittelbeklagten. Mit der Anschlussberufungsantwort können sie nicht
mehr vorgetragen werden (Reichmuth Pfammatter, Zweitinstanzliches Novenrecht
und neue Anträge in Ehesachen, EGV-SZ 2003 S. 250 ff., S. 251 f. bei/in Anm.
10 und 16 mit Hinweisen; zur Auslegung des kantonalen Rechts: E. 3 des
Beschwerdeurteils).

2.3 Die ersten Kommentatoren und Verfasser von Lehrbüchern zum revidierten
Scheidungsrecht haben Art. 138 Abs. 1 ZGB im Lichte der bundesrätlichen
Botschaft erörtert und auf den Minimalstandard verwiesen, wonach neue
Tatsachen und Beweismittel und dadurch veranlasste neue Begehren von
Bundesrechts wegen zumindest in der ersten Rechtsschrift bzw. im ersten
Parteivortrag zuzulassen seien (Sutter/Freiburghaus, N. 21, und Marcel
Leuenberger, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 6 f., je zu
Art. 138 ZGB; Micheli et al., Le nouveau droit du divorce, Lausanne 1999, N.
893 S. 194; Werro, Concubinage, mariage et démariage, Bern 2000, N. 886 S.
192). Von der Mehrheitsmeinung abweichende Ansichten verstehen sich als
Empfehlungen an den Gesetzgeber, dass Noven spätestens mit der
Berufungsantwort bzw. der Anschlussberufungsantwort sollten erhoben werden
müssen und Klageänderungen nach der Berufungsantwort bzw. der
Anschlussberufungsantwort unzulässig sein sollten (Spühler, Neues
Scheidungsverfahren, Zürich 1999, S. 48; anders: Spühler/Schütt, Neues
Scheidungsverfahrensrecht, AJP 1999 S. 1541 ff., S. 1542 Ziff. III/1), oder
dürften vor dem Hintergrund einer konkreten kantonalen Regelung stehen, die
das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel bis zur Berufungs- und
Anschlussberufungsantwort uneingeschränkt gestattet (Christoph Leuenberger,
Basler Kommentar, 2002, N. 6 zu Art. 138 ZGB).

2.4 In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht gestützt auf die
Materialien und die Lehre wiederholt ausgeführt, mit Rücksicht auf die
existenzielle Bedeutung, die eine Scheidung in wirtschaftlicher Hinsicht für
die Ehegatten habe, stelle Art. 138 Abs. 1 ZGB in prozessrechtlicher Hinsicht
sicher, dass im Bereich des Ehegüterrechts und des Ehegattenunterhalts der
zweiten Instanz echte und unechte Noven vorgebracht werden könnten. Der
kantonale Gesetzgeber sei in seiner verfahrensrechtlichen
Gesetzgebungsfreiheit eingeschränkt, doch sichere Art. 138 Abs. 1 ZGB
lediglich einen bundesrechtlichen Minimalstandard und verbiete dem kantonalen
Gesetzgeber nicht, Formvorschriften aufzustellen und vorzuschreiben, dass
Noven in zweiter Instanz nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgebracht
werden dürfen. Auf diese Grundsätze musste hingewiesen werden, weil ein
kantonales Obergericht gestützt auf das kantonale Novenverbot die Abnahme von
Beweisen verweigert hatte (Urteil 5C.76/2001 vom 20. Juli 2001, E. 2) oder
weil eine Partei - zu Unrecht - behauptet hatte, gegen den bundesrechtlichen
Minimalstandard verstosse es, dass gemäss kantonalem Recht unechte Noven bis
zum Abschluss des Schriftenwechsels, echte Noven hingegen noch an der
Berufungsverhandlung vorgebracht werden könnten (Urteil 5C.308/2001 vom 22.
Januar 2002, E. 3a, in: FamPra.ch 2002 S. 388; vgl. auch Urteil 5C.294/2001
vom 22. Januar 2002, E. 4, zu den Grundsätzen, und BGE 5C.108/2004 vom 16.
November 2004, E. 5.2.2, zur Bedeutung nach einer Rückweisung gemäss Art. 66
OG).

In Einzelfällen hat sich das Bundesgericht zum bundesrechtlichen
Minimalstandard in zeitlicher Hinsicht geäussert und dargelegt, zumindest in
der Berufung (Appellation) und in der Berufungsantwort
(Appellationsbeantwortung) müssten Noven zugelassen werden. Eine kantonale
Regelung verstiesse deshalb gegen Art. 138 Abs. 1 ZGB, wenn sie für das
Urteil den Sachverhalt zur Zeit der Klageeinreichung für massgebend erklärte
(Urteil 5C.197/2003 vom 30. April 2004, E. 3.1.1). Aus Art. 138 Abs. 1 ZGB
folgt vielmehr, dass schwerwiegende Gründe im Sinne von Art. 115 ZGB nicht
bereits im Zeitpunkt der Klageeinreichung vorliegen müssen, sondern später
eintreten und selbst in der oberen kantonalen Instanz noch vorgetragen werden
können (Urteil 5C.281/2001 vom 6. Dezember 2001, E. 2d, in: SJ 2002 I 233).
Allein das kantonale Recht beantwortet dagegen die Frage, ob ein geändertes
Begehren zulässig ist, das sich auf nach Einreichung der Appellationsantwort
eingetretene Tatsachen stützt (Urteil 5C.171/2003 vom 11. November 2003, E.
2).

Schliesslich musste das Bundesgericht daran erinnern, dass die
Novenrechtsregelung gemäss Art. 138 Abs. 1 ZGB insgesamt, d.h. das Vorbringen
neuer Tatsachen und Beweismittel sowie damit in Zusammenhang stehender neuer
Rechtsbegehren, im Verfahren der eidgenössischen Berufung nicht anwendbar ist
(Urteil 5C.129/2001 vom 6. September 2001, E. 2; BGE 129 III 481 E. 3.3 S.
487).

2.5 Im Vorentwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung fehlt eine Art.
138 Abs. 1 ZGB vergleichbare Regelung. Nach Auffassung der Expertenkommission
genügt es, dass für die erste Instanz ein grosszügiges Novenrecht vorgesehen
und das Vorbringen echter Noven im kantonalen Appellationsverfahren möglich
ist (Bericht zum Vorentwurf, Juni 2003, S. 121). Dem Vorschlag wurde im
Vernehmlassungsverfahren offenbar mehrheitlich zugestimmt (Zusammenstellung
der Vernehmlassungen, 2004, S. 11 f., S. 91 ff., S. 568 und S. 648 f.;
kritisch: Fankhauser, Übersicht über die familienrechtlichen Bestimmungen im
neuen Entwurf zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, FamPra.ch 2004 S. 42
ff., S. 46 und S. 51; Rüegg, Das Interesse des Zivilrichters an einem
liberalen Novenrecht, ZZZ 2004 S. 155 ff., S. 159 ff., vorab S. 162).

2.6 Die geschilderte Entstehungsgeschichte verdeutlicht Sinn und Zweck der
Regelung in Art. 138 Abs. 1 ZGB und die ihr zugrunde liegenden Wertungen. Sie
zeigt, wie der Wortlaut des Gesetzes verstanden werden muss. Da die
ZGB-Revision erst 1998 erfolgt und am 1. Januar 2000 in Kraft getreten ist,
widerspiegeln die Regelungsabsichten und Normvorstellungen des "historischen"
Gesetzgebers den aktuellen Sinn und Zweck des auszulegenden Gesetzes. Die
Auslegung darf insoweit der Entstehungsgeschichte folgen (BGE 130 V 277 E.
3.3 S. 283; BGE 5C.88/2004 vom 26. Oktober 2004, E. 2.2; 129 III 468 E.
1.5.1, nicht veröffentlicht).

Art. 138 Abs. 1 ZGB beschränkt das Novenverbot und das Verbot der
Klageänderung in der oberen kantonalen Instanz. Der Gesetzgeber hat damit das
Ziel der Wahrheitsfindung und der materiellen Richtigkeit des Urteils im
Scheidungsprozess höher gewichtet als die beförderliche Prozesserledigung und
die Vermeidung unsorgfältigen Prozessierens in erster Instanz. Die Regelung
versteht sich als bundesrechtlicher Minimalstandard. In Art. 138 Abs. 1 ZGB
wird lediglich der Grundsatz des Novenrechts festgelegt ("können vorgebracht
werden"; "peuvent être invoqués"; "possono essere invocati"), die nähere
Ausgestaltung aber dem kantonalen Recht überlassen. Gewährleistet ist, dass
in der oberen kantonalen Instanz mindestens einmal neue Tatsachen und
Beweismittel und dadurch veranlasste neue Rechtsbegehren zugelassen werden
müssen. Das kantonale Recht bestimmt den Zeitpunkt und kann auch eine
weitergehende Zulässigkeit von Noven und Klageänderung vorsehen.

Unter dem Blickwinkel eines blossen Minimalstandards hat das Kantonsgericht
kein Bundesrecht verletzt, indem es die neuen Rechtsbegehren des Beklagten in
der Anschlussberufungsantwort nicht mehr zugelassen hat. Der Beklagte hatte
als Berufungskläger im kantonalen Verfahren die Möglichkeit, Begehren zum
Unterhalt, gegebenenfalls in der Form von Eventualanträgen, in seiner eigenen
Berufung zu stellen. Die Folgen seiner Säumnis werden durch Bundesrecht nicht
behoben.

2.7 Die Einwände des Beklagten dagegen sind unbegründet.

2.7.1 Der Beklagte macht geltend, Noven und darauf gestützte neue Anträge
könnten mangels konkretisierender kantonaler Vorschriften von Bundesrechts
wegen zeitlich unbeschränkt vorgebracht werden. Es trifft zu, dass es Sache
der kantonalen Gesetzgebung ist, den genauen Zeitpunkt zu bestimmen, bis zu
welchem Noven und/oder Klageänderungen zulässig sind. Ein zwingender
Regelungsbedarf auf kantonaler Ebene besteht indessen nicht, soweit bereits
ein über den bundesrechtlichen Minimalstandard hinausgehendes Recht besteht,
neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen und gestützt darauf neue
Rechtsbegehren zu stellen. Diesfalls gelten die allgemeinen
Zivilprozessvorschriften (E. 2.2 soeben; vgl. Freiburghaus/Leuenberger/
Sutter, a.a.O., S. 396 bei/in Anm. 95, unter Hinweis auf die fehlende
Sonderregelung in den Kantonen Solothurn und St. Gallen). Aus Bundesrecht
kann eine zeitlich unbeschränkte Zulässigkeit von Noven und Klageänderungen
nicht abgeleitet werden.

2.7.2 Der Beklagte beruft sich auf den zweiten Halbsatz von Art. 138 Abs. 1
ZGB, wonach neue Rechtsbegehren zugelassen werden müssen, sofern sie durch
neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden sind. Könnten gemäss
kantonalem Recht neue Tatsachen und Beweismittel in der
Anschlussberufungsantwort noch vorgebracht werden, müssten darauf gestützte
neue Rechtsbegehren kraft Bundesrechts ebenfalls noch in der
Anschlussberufungsantwort zulässig sein. Der Einwand ist nicht stichhaltig.
Die Regelung will das Vorbringen neuer Rechtsbegehren von strengeren
Voraussetzungen abhängig machen als das Vorbringen neuer Tatsachen und
Beweismittel. Die Materialien verdeutlichen, dass der erste und der zweite
Halbsatz von Art. 138 Abs. 1 ZGB einander insofern bedingen, als neue
Rechtsbegehren nur zugelassen werden müssen, wenn der Rechtsmittelkläger bzw.
Rechtsmittelbeklagte sie mit neuen Tatsachen oder Beweismitteln zu begründen
vermag, nicht aber bei unverändertem Sachverhalt. Keine Anhaltspunkte
bestehen dafür, dass der Bundesgesetzgeber mit der Regelung der Klageänderung
in weitergehendem Umfang in die kantonale Prozessrechtshoheit hat eingreifen
wollen als mit dem Novenrecht. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die
Klageänderung - wie das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel - im
ersten Redekehr bzw. Schriftenwechsel von Bundesrechts wegen zuzulassen ist,
ihre weitergehende Zulässigkeit aber einer Grundlage im kantonalen Recht
bedarf (vgl. zu dessen Auslegung: E. 3.3 des Beschwerdeurteils).

2.7.3 Erst die Anschlussberufung der Klägerin hat den nachehelichen Unterhalt
zum Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens vor Kantonsgericht gemacht. Die
Anschlussberufung ist nach dem Prozessrecht des Kantons Schwyz somit nicht
beschränkt auf den Gegenstand der Hauptberufung und kann sich gleich einer
eigentlichen Berufung auf einen beliebigen, mit jenem nicht notwendig in
Zusammenhang stehenden Teil des angefochtenen Urteils beziehen. Diesfalls
hemmt die Anschlussberufung den Eintritt der Rechtskraft für den Teil des
Urteils, gegen den sie sich allein richtet, und erst durch die
Anschlussberufung wird der von ihr allein erfasste Teil des Urteils zum
Gegenstand des Verfahrens vor der oberen kantonalen Instanz. Der
Anschlussberufung kommt Suspensiv- und Devolutiveffekt zu, wiewohl sie in
ihrem Bestand insofern von der Hauptberufung abhängig bleibt, als deren
Rückweisung oder deren Rückzug sie grundsätzlich dahinfallen lässt (§ 197
Abs. 3 ZPO/SZ; vgl. die damit übereinstimmenden Art. 54 Abs. 2 OG und Art. 59
Abs. 2-5 OG). Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dieser (sog.
abhängigen oder unselbstständigen) Anschlussberufung um ein Rechtsmittel
handelt und ob - bejahendenfalls - die Bestimmungen über Noven und
Klageänderung wie bei der Hauptberufung anwendbar wären. Denn der Sache nach
ist die Anschliessung an eine Anschlussberufung nichts anderes als eine
nachträgliche Erweiterung der Hauptberufung. Es stellt sich damit wiederum
die gleiche - vom kantonalen Recht zu beantwortende (E. 2.6 soeben) - Frage,
ob nach dem ersten Schriftenwechsel die Rechtsbegehren noch geändert werden
können. Die Antwort lautet für das Prozessrecht des Kantons Schwyz dahin,
dass ein Anschluss an die Anschlussberufung unzulässig sei (Reichmuth
Pfammatter, a.a.O., S. 272 bei Anm. 17), d.h. eine Änderung der
Rechtsbegehren nach Ablauf der Rechtsmittelfrist nicht gestattet wird
(ausführlich mit Hinweisen: Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi
fédérale d'organisation judiciaire, II, Bern 1990, N. 2.2.1 zu Art.  59 und
61 OG, S. 476). Aus der Rechtsnatur der Anschlussberufung lässt sich insoweit
nichts zu Gunsten des Standpunkts des Beklagten ableiten.

2.7.4 Schliesslich wendet der Beklagte ein, die kantonale Novenrechtsregelung
sei unvereinbar mit den bundesrechtlichen Vorschriften über den
Abänderungsprozess. Eine Urteilsabänderung gemäss Art. 129 ZGB setze voraus,
dass die Veränderung der Verhältnisse bei der Festsetzung der Rente noch
nicht berücksichtigt werden konnte. Bei bereits im Scheidungsprozess
voraussehbaren Veränderungen werde praxisgemäss angenommen, dass diese bei
der ursprünglichen Festsetzung der Rente berücksichtigt worden seien.

Die Herabsetzung, Aufhebung oder Einstellung der Rente im Sinne von Art. 129
Abs. 1 ZGB setzt voraus, dass sich die Verhältnisse erheblich, dauernd und
unvorhersehbar verändert haben (Urteil 5C.197/2003 vom 30. April 2004, E.
2.1, in: FamPra.ch 2004 S. 689 f.). Die Abänderungsklage bezweckt keine
Revision des Scheidungsurteils, sondern die Anpassung der rechtskräftig
festgelegten Unterhaltsrente an Veränderungen, die nicht schon im
Scheidungsurteil zum Voraus berücksichtigt worden sind. Das ist gemeint, wenn
die Rechtsprechung über den Gesetzestext hinaus eine unvorhersehbare
Veränderung der Verhältnisse fordert. Es kommt mit anderen Worten nicht
entscheidend auf die Vorhersehbarkeit der Veränderung an, sondern
ausschliesslich darauf, ob die Rente mit Blick auf diese vorhersehbare
Veränderung festgelegt worden ist (Lüchinger/Geiser, Basler Kommentar, 1996,
N. 12 zu aArt. 153 ZGB; vgl. auch Spycher/Gloor, Basler Kommentar, 2002, N.
9, und Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 7 zu Art.
129 ZGB; seither: Urteile 5C.243/2001 vom 16. November 2001, E. 2c, und
5C.322/2001 vom 9. Juli 2002, E. 3; für den Kindesunterhalt: BGE 128 III 305
E. 5b S. 310 f.).

Können die vom Beklagten behaupteten Veränderungen hier aus prozessualen
Gründen - Noven- bzw. Klageänderungsverbot - bei der Festsetzung der Rente
nicht berücksichtigt werden, ist in Anbetracht der geschilderten Rechtslage
weder ersichtlich noch dargetan, inwiefern eine Abänderungsklage unzulässig
sein sollte.

2.7.5 Die Berufung des Beklagten muss aus den dargelegten Gründen gesamthaft
abgewiesen werden, soweit damit eine unrichtige Anwendung von Art. 138 Abs. 1
ZGB geltend gemacht wird.

3.
Nach dem Gesagten (E. 2 hiervor) kann nicht beanstandet werden, dass das
Kantonsgericht auf das vom Beklagten gestellte Unterhaltsbegehren nicht
eingetreten ist. Dessen Erneuerung vor Bundesgericht ist unzulässig. Neue
Begehren können mit Berufung nicht gestellt werden (Art. 55 Abs. 1 lit. b
OG), und als neu hat zu gelten, was kantonal nicht in prozessual wirksamer
Weise geltend gemacht und deshalb in letzter kantonaler Instanz nicht
zugelassen worden ist. Auf den Berufungsantrag des Beklagten betreffend
Unterhalt kann deshalb nicht eingetreten werden (BGE 80 III 149 E. 2b S. 154;
zuletzt: BGE 129 III 588 E. 1.2 und 128 III 265 E. 2a, nicht veröffentlicht;
Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich
1992, N. 113 S. 152 bei/in Anm. 14).

4.
Mit ihrer Anschlussberufung verlangt die Klägerin eine Erhöhung des
Unterhaltsbeitrags. In seiner Berufung wendet sich der Beklagte gegen die
Feststellung des massgebenden Einkommens der Ehegatten.

Gemäss Art. 143 Ziff. 1 ZGB ist im Urteil anzugeben, von welchem Einkommen
und Vermögen jedes Ehegatten bei der Festlegung der Unterhaltsbeiträge
ausgegangen wird. Zum Einkommen der Ehegatten hat das Kantonsgericht
festgehalten, die Behauptung einer massiven Reduktion auf Seiten des
Beklagten und einem bedeutend höheren Vermögensertrag der Klägerin sei weder
plausibel noch glaubwürdig und zudem unbegründet bzw. mangelhaft
substantiiert (E. 4b S. 41 f.). Was der Beklagte dagegenhält, besteht in
unzulässiger Kritik am kantonsgerichtlichen Beweisergebnis. Auf mehreren
Seiten ergänzt und vervollständigt er Tatsachenfeststellungen, ohne
ausnahmsweise zulässige Sachverhaltsrügen zu begründen und zu belegen (Art.
55 Abs. 1 lit. d und Art. 63 f. OG). Seine Vorbringen sind allesamt
unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106 und 136
E. 1.4 S. 140). Liegt ein Beweisergebnis vor, fällt auch die behauptete
Verletzung von Art. 8 ZGB ausser Betracht (BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 601 f.).

In ihrer Anschlussberufung wendet die Klägerin ein, es müsse heute von einem
bedeutend höheren als dem festgestellten Einkommen des Beklagten und folglich
von einem höheren Überschuss ausgegangen werden, währenddem sich ihre
Schuldenlast massiv vergrössert und ihr Vermögen massiv verkleinert habe. Die
Klägerin übersieht, dass die zahlenmässige Bestimmung der für den Unterhalt
massgebenden Beträge zu den - hier nicht zutreffende Ausnahmen vorbehalten -
verbindlichen tatsächlichen Feststellungen gehört. Auf ihre Vorbringen kann
deshalb nicht eingetreten werden (z.B. BGE 122 III 97 E. 3a S. 99; Urteil
5C.278/2000 vom 4. April 2001, E. 2a, in: ZBJV 138/2002 S. 31). Soweit sie
aus einer Rechtsschrift zitiert, die das Kantonsgericht nach ihren Angaben
nicht mehr berücksichtigen konnte, sind ihre Ausführungen neu und unzulässig
(Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; vgl. dazu Poudret/Sandoz-Monod, a.a.O., N. 1.5.3.2
zu Art. 55 OG, und Messmer/Imboden, a.a.O., N. 115 S. 155 f.). Unter Hinweis
auf die ihr zuerkannte Entschädigung aus beruflicher Vorsorge und ihre
allenfalls reduzierte Forderung aus Güterrecht hält die Klägerin eine
einigermassen grosszügige Unterhaltsregelung für mehr als nur angezeigt. Den
Anforderungen an die Berufungsbegründung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) vermag
sie indessen nicht zu genügen, indem sie Punkte auflistet, die als
Rechtsfragen noch geprüft werden könnten (BGE 116 II 92 E. 2 S. 94), und
allgemein gehaltene Einwände erhebt, die in keinem aufgezeigten oder
erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidgründen des Kantonsgerichts
stehen (BGE 116 II 745 E. 3 S. 749). Auf ihre Anschlussberufung kann
insgesamt nicht eingetreten werden.

5.
Aus den dargelegten Gründen bleiben Berufung und Anschlussberufung ohne
Erfolg. Dem Verfahrensausgang entsprechend rechtfertigt es sich, die
Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten
wettzuschlagen (Art. 156 Abs. 3 und Art. 159 Abs. 3 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
1.1 Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist und soweit
sie nicht gegenstandslos geworden ist
1.2 Auf die Anschlussberufung wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 7'000.-- wird den Parteien je zur Hälfte
auferlegt.

3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz,
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 2. Dezember 2004

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: