Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.57/2004
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5C.57/2004 /zga

Sitzung vom 2. September 2004
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Gysel.

X. ________,
Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Remo Cereghetti,

gegen

Y.________ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Matthias
Schwaibold, Fraumünsterstrasse 9, Postfach 2765, 8022 Zürich.

Verletzung in den persönlichen Verhältnissen (Schadenersatz),

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons
Zürich vom 23. Januar 2004.

Sachverhalt:

A.
X. ________ war ab 1. Mai 1989 stellvertretender Generaldirektor und Mitglied
der Geschäftsleitung der A.________ AG. Diese Stelle verliess er gemäss
Vereinbarung vom 12. November 1990 "im Rahmen der Restrukturierung der Bank"
per 5. Oktober 1990.

Am 19. Oktober 1990 erschienen in der damals von der Y.________ AG
herausgegebenen Zeitschrift "U.________" (auf der Frontseite bzw. auf Seite
6) zwei Artikel mit den Titeln "Aktien-Skandal in Zürcher Bank" und "Mit
goldenem Haken im Trüben fischen". Am 22. Februar 1991 erschien ein weiterer
Artikel mit dem Titel "Neue Beute für Insider-Jäger". In den Artikeln wurden
Vorwürfe gegen X.________ im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als
stellvertretender Generaldirektor und Führungsmitglied der A.________ AG
erhoben.
In teilweiser Gutheissung einer von X.________ gegen die Y.________ AG
erhobenen Klage stellte die erkennende Abteilung mit Urteil vom 8. Oktober
1997 (BGE 123 III 385 ff.) fest, die Beklagte habe mit ihren Artikeln vom 19.
Oktober 1990 ("Aktien-Skandal in Zürcher Bank") und vom 22. Februar 1991 den
Kläger widerrechtlich in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt, indem
sie den Eindruck erweckt bzw. dem Kläger im Einzelnen unterstellt habe,
er habe dubiose Geschäfte betrieben;
er habe auf Veranlassung der Eidgenössischen Bankenkommission seine
Anstellung als stellvertretender Direktor bei der A.________ verlassen
müssen, weil er keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung geboten
habe;
die Vorfälle innerhalb der Bank seien so gravierend gewesen, dass die Behörde
den Ausschluss des Klägers ultimativ verlangt habe;
er habe wegen der Bevorzugung beim Kauf der C.________ Aktien dem Verkäufer
D.________ zusätzliche Kredite zu Vorzugskonditionen verschafft;
er habe sich massiv und häufig mit Geschäften an der Grenze der Legalität
bereichert;
für eine strafrechtliche Untersuchung seien zwei Tatbestände denkbar,
einerseits das Insidervergehen und andererseits ungetreue Geschäftsführung;
gegen den Kläger laufe eine Strafuntersuchung wegen eventueller Betrügereien
mit Titeln der Firma C.________.

B.
Mit Eingabe vom 31. Mai 1995 an das Bezirksgericht Meilen hatte der Kläger
ausserdem den Antrag gestellt, die Beklagte zu verpflichten, ihm Fr.
2'612'367.-- nebst Zins zu 5 % seit 30. August 1993 zu zahlen. Er forderte
damit Schadenersatz im Umfang der Differenz zwischen den Bezügen, die er auf
dem Niveau eines stellvertretenden Generaldirektors und Mitglieds einer
Geschäftsleitung ab November 1990 bis zu seinem Eintritt in das
Pensionierungsalter hätte realisieren können, und den tatsächlich erzielten
bzw. in Zukunft erzielbaren Einkünften.

Das Bezirksgericht (I. Abteilung) verpflichtete die Beklagte am 31. Oktober
2002, dem Kläger Fr. 1'300'000.-- nebst Zins zu 5 % ab 1. Januar 1994 zu
zahlen.

In teilweiser Gutheissung einer Berufung der Beklagten setzte das Obergericht
(II. Zivilkammer) des Kantons Zürich den von dieser zu zahlenden Betrag mit
Urteil vom 23. Januar 2004 auf Fr. 750'000.-- herab.

C.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Kläger eidgenössische Berufung
erhoben mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte zu verpflichten, ihm den Betrag
von Fr. 1'120'000.-- nebst Zins zu 5 % Zins seit 1. Januar 1994 zu zahlen.

Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Nach dem Urteil der erkennenden Abteilung vom 8. Oktober 1997 steht fest,
dass die Beklagte den Kläger widerrechtlich in seinen persönlichen
Verhältnissen verletzt hat. Rechtskräftig geklärt ist auf Grund eines
Rückweisungsbeschlusses des Obergerichts vom 18. Juni 2001 ausserdem, dass
dem Kläger ein Schaden erwachsen ist und dass ein natürlicher und adäquater
Kausalzusammenhang zwischen den "U.________"-Artikeln und dem eingetretenen
Schaden besteht.

1.2 Der Berechnung der Höhe des Schadens durch das Obergericht liegt die
Annahme zu Grunde, die persönlichkeitsverletzenden Artikel hätten ihre
schädigende Wirkung unverzüglich entfaltet und der Kläger hätte ohne ihr
Erscheinen auf anfangs Januar 1991 eine neue Stelle gefunden, so dass der
Schadensbeginn auf diesen Zeitpunkt festzulegen sei. Geendet habe die
schadensrelevante Periode mit dem Ablauf des Jahres 1996, da es dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge entspreche, dass sich die negativen Auswirkungen
des verursachten Imageverlustes mit zunehmendem Zeitablauf verringerten. Die
Dauer der schädigenden Wirkung wurde mithin auf sechs Jahre festgelegt.

Gestützt auf eine eingehende Würdigung verschiedener Untersuchungen und
Zeugenaussagen ist die Vorinstanz sodann davon ausgegangen, dass der Kläger
in den Jahren 1991 bis 1993 ein jährliches Einkommen von Fr. 430'000.-- und
in den Jahren 1994 bis 1996, wegen der damaligen Strukturkrise und weiterer
Unsicherheitsfaktoren im Bankgewerbe, von Fr. 364'000.-- hätte erzielen
können, was für die ganze Dauer ein mit hoher Wahrscheinlichkeit erzielbares
Gesamteinkommen von Fr. 2'382'000.-- ergebe. Dieses hypothetische Einkommen
hat sie tatsächlichen Einkünften während der genannten sechs Jahre von
insgesamt Fr. 1'262'590.-- gegenübergestellt und so einen Schaden von rund
Fr. 1'120'000.-- ermittelt. In diesem Punkt anerkennt der Kläger das
angefochtene Urteil ausdrücklich.

2.
Die Berufung richtet sich ausschliesslich gegen die Schadenersatzbemessung,
d.h. gegen die angeordnete Reduktion des Schadenersatzes.

2.1 In diesem Zusammenhang hat das Obergericht festgehalten, dass neben den
zur Hauptsache schadenstiftenden "U.________"-Artikeln weitere Ursachen zur
Verschlimmerung des Schadens beigetragen hätten. Als von menschlichem
Verhalten unabhängiges Ereignis, d.h. als Zufall, könnten die allgemeine
Rezession, die anfangs der Neunzigerjahre eingesetzt habe, und die
Restrukturierungstendenzen im Bankgewerbe bezeichnet werden. Im Schaffen
eines Basisrisikos der Stellenlosigkeit, das nach dem Auflösen eines
Arbeitsverhältnisses immer bestehe, solange ein neues Anstellungsverhältnis
nicht begründet sei, und im "Risikoprofil" (Alter des Klägers; Tätigkeit bei
einer Auslandbank; gehobene Position und entsprechend hohe Gehaltsansprüche)
seien sodann Faktoren zu erblicken, für die der Kläger selbst einzustehen
habe. Ganz am Anfang, bis zum Ausstellen des sogenannten Persilscheins, habe
als Umstand eigener Art auch noch das Verfahren vor der Eidgenössischen
Bankenkommission mitgespielt. Bei einer Würdigung all dieser Momente ergebe
sich, dass zu Anfang sicher die "U.________"-Artikel und der darauf beruhende
Image- und Vertrauensverlust das Hauptgewicht an der Schadensverursachung
getragen hätten. Im Laufe der Zeit dürften dann aber wohl die weiteren
Mitursachen an Gewicht gewonnen haben. In welchem Umfang diese zum Schaden
beigetragen hätten, lasse sich letztlich nicht genau feststellen, sondern
müsse geschätzt werden. Es rechtfertige sich, die genannten zusätzlichen
Ursachen insgesamt mit einem Drittel zu gewichten. Von der ermittelten
Schadensumme von Fr. 1'120'000.-- hat die Vorinstanz deshalb Fr. 370'000.--
in Abzug gebracht und dem Kläger Fr. 750'000.-- zugesprochen.

2.2 In der Herabsetzung des von der Beklagten zu zahlenden Schadenersatzes
erblickt der Kläger einen Verstoss gegen die Art. 43 und 44 OR. Er weist
darauf hin, dass er mit der A.________ AG die Auflösung des
Dienstverhältnisses vereinbart gehabt habe und daran gewesen sei, die
Konditionen seines Ausscheidens auszuhandeln, als er bereits den Eintritt in
die Geschäftsleitung einer andern Bank in Aussicht gehabt habe. Mitten in
diese Verhandlungen seien die unwahren Beschuldigungen in der Zeitschrift der
Beklagten geplatzt, die seine wirtschaftliche Situation und seine beruflichen
Aussichten völlig vernichtet hätten. Die Privatbank, mit der er in Verbindung
gestanden habe, habe nach dem Erscheinen der ersten Artikel ihre
Anstellungsabsicht fallen lassen müssen. Ohne die beiden Artikel hätte bei
seinen persönlichen und beruflichen Qualifikationen kein Risiko der
Stellenlosigkeit bestanden. Vielmehr hätte er mit einer zumindest
gleichwertigen Anstellung rechnen können, zumal er mit besten Referenzen aus
der A.________ AG ausgeschieden sei. Selbst wenn ein geringes Risiko der
Stellenlosigkeit bestanden haben sollte und das sogenannte Risikoprofil nicht
gänzlich verneint werden wollte, hätten diese Risiken angesichts der
schwerwiegenden diskriminierenden Behauptungen des Zeitungsorgans der
Beklagten jegliche Bedeutung verloren. Er sei wegen der Zeitungsartikel
derart desavouiert gewesen, dass er in der Folge nicht einmal die Chance
gehabt habe, überhaupt zu einem Anstellungsgespräch zugelassen zu werden.

Zu dem von der Vorinstanz als Reduktionsfaktor berücksichtigten persönlichen
Risikoprofil wendet der Kläger ferner ein, es sei auf den Zeitpunkt des
Erscheinens der Zeitungsartikel, und nicht auf spätere Entwicklungen,
abzustellen. Er sei damals mit seinen 50 Jahren im besten Alter für eine
geschäftsleitende Funktion gewesen. Weshalb der Umstand, dass er bei einer
Auslandbank beschäftigt gewesen sei, zum Risikoprofil gezählt werde, d.h. zur
Verschlimmerung des Schadens beigetragen haben soll, sei nicht dargelegt
worden und auch nicht ersichtlich. Was seine Gehaltserwartungen anbelange, so
hätten diese sich im Mittel der allgemeinen Verhältnisse für
Geschäftsleitungsmitglieder bewegt und somit kein besonderes Risiko
darstellen können. Die angebliche den Schaden verschlimmernde Rezession müsse
bei der Bemessung des Schadenersatzes ausser Acht bleiben, weil die dadurch
bedingte, rückläufige Lohnentwicklung bis zuletzt bereits in der
Schadensberechnung berücksichtigt worden sei und nicht ein zweites Mal als
Kürzungsfaktor dienen dürfe. Es erscheine unter sämtlichen angeführten
Gesichtspunkten unbillig, den unter dem Titel "Risikoprofil des Klägers"
verpackten Umständen den Charakter eines rechtserheblichen, den Schaden
mitverursachenden und verschlimmernden Faktors beizumessen. Auf jeden Fall
sei das Ausmass von einem Drittel des Gesamtschadens unzulässig hoch, wenn
überhaupt von einer adäquaten Kausalität ausgegangen werden könne.

Der Kläger wehrt sich ausserdem dagegen, dass das Verfahren vor der
Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) seine Aussichten auf eine neue
Arbeitsstelle beeinträchtigt haben soll. Die Quelle, die "U.________" den
Stoff für den skandalträchtigen Artikel geliefert habe, habe dieselben
Anschuldigungen auch der EBK vorgetragen. Letztere habe nach pflichtgemässer
Prüfung deren Haltlosigkeit festgestellt. Nach den Vorbringen des Klägers
wären diese Abklärungen nicht an die Öffentlichkeit gedrungen und auch nicht
zu den für eine allfällige Anstellung in Frage kommenden einschlägigen
Finanzkreisen gelangt, wenn nicht im "U.________"-Artikel weit Schlimmeres
berichtet worden wäre. Der sogenannte Persilschein sei auf sein
ausdrückliches Beharren ausgestellt worden, weil die Abklärungen zu den
anschuldigenden Behauptungen erst durch den Zeitungsartikel in der
Öffentlichkeit bekannt geworden seien und die EBK zu solchen Verfahren keine
Stellung zu nehmen pflege.

Abschliessend hält der Kläger dafür, dass all die vom Obergericht bei der
Bemessung des Schadenersatzes angeführten Reduktionsfaktoren in guten Treuen
und nach den Grundsätzen der Billigkeit nicht in Rechnung gestellt und auch
nicht als adäquate Teilursachen des Gesamtschadens angesehen werden könnten.
Die Hauptursache, nämlich die "U.________"-Artikel, habe die erwähnten
Faktoren derart überlagert, dass diese gar nicht berücksichtigt werden
könnten, schon gar nicht im Ausmass von einem Drittel des Schadens.

3.
3.1 Gemäss Art. 43 Abs. 1 OR bestimmt der Richter Art und Grösse des Ersatzes
für den eingetretenen Schaden, wobei er sowohl die Umstände als auch die
Grösse des Verschuldens zu würdigen hat. Haben Umstände, für die der
Geschädigte einzustehen hat, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des
Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert,
kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen (Art. 44 Abs. 1 OR). Eine
allfällige Kürzung des Schadenersatzes hat der Richter nach Recht und
Billigkeit zu bemessen (vgl. Art. 4 ZGB; BGE 128 III 390 E. 4.5 S. 399 mit
Hinweis). Ermessensentscheide der vorliegenden Art überprüft das
Bundesgericht frei; es übt dabei allerdings Zurückhaltung und greift nur ein,
wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen
Gebrauch gemacht hat, d.h. wenn sie grundlos von in Rechtsprechung und Lehre
anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände berücksichtigt hat,
die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt
rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat (BGE 127 III 310 E. 3 S.
313 f.; 126 III 223 E. 4a S. 227 f.; 124 III 401 E. 2a S. 402 mit Hinweisen).

3.2 Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen
des Obergerichts (vgl. Art. 63 Abs. 2 OG) war der Kläger noch vor dem
Erscheinen des ersten "U.________"-Artikels (19. Oktober 1990) für eine
Stelle bei der Bank E.________ AG im Gespräch. F.________, der Vorsitzende
der Geschäftsleitung dieser Bank, habe als Zeuge ausgesagt, dass sowohl er
wie auch der Präsident des Verwaltungsrates die Absicht gehabt hätten, den
Kläger einzustellen. Als dann der Artikel in der Zeitschrift "U.________"
erschienen sei, sei man sich sehr schnell darüber einig gewesen, dass seine
Gesellschaft als verhältnismässig kleine Privatbank es sich nicht leisten
könne, jemanden einzustellen, der in Verdacht stehe, sehr unehrenhaft und
unprofessionell gearbeitet zu haben.

Die Vorinstanz führt ferner aus, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass
keine ernsthaften Vertragsabschlussverhandlungen geführt worden wären. Dass
der Zeuge F.________ sich nach neun Jahren nicht mehr zu erinnern vermocht
habe, auf welchen Termin man den Kläger habe einstellen wollen, erstaune
nicht und spreche nicht gegen ernsthafte Anstellungsabsichten. Fest stehe,
dass eine Stelle in der Geschäftsleitung zu besetzen gewesen sei, und es
dürfe deshalb davon ausgegangen werden, dass dies in absehbarer Zeit habe
geschehen müssen. Wie der Zeuge F.________ selbst angegeben habe, habe dieser
dem Kläger ganz klar auf Grund des "U.________"-Artikels, der eine stark
negative Wirkung auf das Image des Klägers gehabt habe, eine Absage erteilt.

Schliesslich hält das Obergericht ausdrücklich fest, dass es nicht die
internen Abklärungen der EBK als solche, von denen Aussenstehende wegen der
Schweigepflicht in der Regel nichts erfahren würden, gewesen seien, die dem
Kläger die Bewerbung um eine geschäftsleitende Funktion bei einer Bank
versagt hätten, sondern die unwahren Ausführungen in der Zeitschrift
"U.________" über angebliche den Kläger betreffende Entscheide der EBK.
Dafür, dass der Kläger sich schon vor der von der Bank E.________ AG
erteilten Absage für eine selbständige Tätigkeit entschlossen gehabt oder gar
ohne Absicht einer neuen Anstellung die A.________ AG verlassen hätte,
bestünden keine hinreichenden Anhaltspunkte. Der Kläger habe in
nachvollziehbarer und glaubhafter Weise angegeben, die selbständige
Erwerbstätigkeit sei ihm durch die Situation aufgezwungen worden und er habe
sich einzig deswegen um verschiedene Mandate beworben, weil er wegen des
"U.________"-Artikels keine Chance gehabt habe, eine Stelle im Bankenbereich
zu finden, und er eine Familie zu ernähren gehabt habe.

3.3 Es trifft zu, dass durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei  der
A.________ AG für den Kläger das Risiko entstand, während einer gewissen Zeit
stellenlos zu bleiben. Ebenso unbestritten ist, dass dieser Umstand nicht von
der Beklagten zu vertreten ist. Schon bevor der erste der seine
Persönlichkeit verletzenden "U.________"-Artikel erschien, war der Kläger
indessen in Verhandlungen mit der Bank E.________ AG getreten, die eine
Stelle in der Geschäftsleitung neu zu bestellen hatte. Die Vorinstanz hält
unter Hinweis auf die Aussagen des Vorsitzenden der Geschäftsleitung als
Zeuge nicht nur fest, es habe bei der Bank die Absicht bestanden, den Kläger
einzustellen, sondern auch, dass diesem wegen des "U.________"-Artikels (vom
19. Oktober 1990) eine Absage erteilt worden sei. In den weiteren
Ausführungen des Obergerichts fehlen Anhaltspunkte dafür, dass eine
Anstellung aus einem andern Grund möglicherweise nicht zustande gekommen wäre
(so etwa wegen stark auseinanderklaffenden Vorstellungen über die
Entlöhnung). Wohl kann nicht mit letzter Sicherheit ausgeschlossen werden,
dass eine Beschäftigung des Klägers bei der Bank E.________ AG auch ohne
Erscheinen des "U.________"-Artikels hätte scheitern können. Angesichts der
obergerichtlichen Feststellungen ist dieses Restrisiko jedoch als sehr minim
einzustufen und daher vernachlässigbar.

3.4 Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass das Andauern der anfangs
Oktober 1990 durch das Ausscheiden aus der A.________ AG entstandenen
Stellenlosigkeit des Klägers einzig auf den persönlichkeitsverletzenden
"U.________"-Artikel vom 19. Oktober 1990 zurückzuführen ist. Damit fallen
die vom Obergericht angeführten Faktoren, die zur Verschlimmerung des
Schadens beigetragen hätten und eine Herabsetzung des Schadenersatzes
rechtfertigten, ausser Betracht. Wäre nämlich der Kläger bei der Bank
E.________ AG einmal eingestellt gewesen, wäre das durch die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses geschaffene Basisrisiko der Stellenlosigkeit hinfällig
und das von der Vorinstanz berücksichtigte persönliche Risikoprofil (Alter
des Klägers; Tätigkeit bei einer Auslandbank; gehobene Position und
entsprechend hohe Gehaltsansprüche) wirkungslos geworden. Die einsetzende
allgemeine Rezession und die Restrukturierungstendenzen im Bankgewerbe, die -
wegen der entschwundenen Garantie einer langfristigen Erhaltung der
Arbeitsstelle bzw. einer kontinuierlichen beruflichen Entwicklung - als
weitere Ursachen zur Verschlimmerung des Schadens angeführt wurden, wären
zwar geeignet gewesen, sich auch nach einer Einstellung des Klägers bei der
Bank E.________ AG negativ auf dessen Einkommen auszuwirken. Indessen hat die
Vorinstanz diesen Faktoren bereits bei der Ermittlung der Höhe des Schadens
deutlich Rechnung getragen, und es wäre nicht angegangen, denselben Umstand
auch noch bei der Bemessung des Schadenersatzes - und damit ein zweites Mal -
zu Ungunsten des Klägers zu berücksichtigen.

4.
Auf Grund der Feststellungen des Obergerichts im angefochtenen Entscheid
liegen keine Umstände vor, die eine Herabsetzung des Schadenersatzes
überhaupt zu rechtfertigen vermöchten. Die Berufung ist daher vollumfänglich
gutzuheissen.

5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Gerichtsgebühr der Beklagten
aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG), und diese ist zu verpflichten, den Kläger
für seine Umtriebe im bundesgerichtlichen Verfahren zu entschädigen (Art. 159
Abs. 2 OG). Ferner ist dem Antrag des Klägers, die Sache zur Neuregelung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen für das kantonale Verfahren an die
Vorinstanz zurückzuweisen, stattzugeben.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
1.1 Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts (II.
Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 23. Januar 2004 aufgehoben.

1.2 Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 1'120'000.-- nebst Zins zu
5 % seit 1. Januar 1994 zu zahlen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird der Beklagten auferlegt.

3.
Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger für seine Umtriebe im
bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen.

4.
Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des
kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (II. Zivilkammer) des
Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 2. September 2004

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: