Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.58/2004
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5C.58/2004 /fzc

Arrêt du 14 juin 2004
IIe Cour civile

M. et Mmes les Juges Raselli, Président,
Nordmann et Hohl.
Greffière: Mme Bendani.

X. ________,
demanderesse et recourante, représentée par Me Denis Mathey, avocat,

contre

Z.________,
défendeur et intimé, représenté par Me Robert Assaël, avocat,

effets accessoires du divorce (droit de visite),

recours en réforme contre l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice
du canton de Genève du 16 janvier 2004.

Faits:

A.
X.  ________, née en 1973, et Z.________, né en 1975, se sont mariés en 1997
à
Vernier. Deux enfants sont issus de cette union, A.________, né en 1997, et
B.________, née en 2000.

Z.  ________, présentant un état dépressif, a tenté de mettre fin à ses jours
en mai 2000. Il a été hospitalisé à Belle-Idée jusqu'en juin 2000, puis a
suivi un traitement intensif au Centre de thérapies brèves des Epinettes. A
Belle-Idée, un diagnostic de personnalité de type borderline a été posé. Par
la suite sont apparus divers problèmes liés au surmenage professionnel et aux
relations entretenues avec son épouse.

B.
Le 17 septembre 2000, en l'absence de son mari, X.________ a découvert sur le
site internet de celui-ci de nombreuses photographies à caractère pédophile.
Elle en a informé son époux qui se trouvait à Paris et qui a alors fait une
nouvelle tentative de suicide.

Par ordonnance du Procureur général du 30 juillet 2002, Z.________ a été
condamné à trois mois d'emprisonnement, assortis du sursis pendant cinq ans,
pour pornographie. Cette condamnation est définitive. Il ressort de la
procédure pénale que Z.________ a fréquenté pendant plus d'une année des
sites pédophiles à raison de trois à quatre fois par semaine. Il a téléchargé
de nombreuses images, environ 1600, représentant des enfants s'adonnant entre
eux à des jeux sexuels et parfois impliqués avec des adultes; il en a échangé
avec d'autres internautes, principalement entre le début de l'année 1999 et
mai 2000, date de sa tentative de suicide. Il a poursuivi cette activité
jusqu'en septembre 2000. Z.________ a affirmé que ces images lui procuraient
une certaine excitation.

C.
Z. ________ a initié une psychothérapie en décembre 2000, portant tant sur
son
état dépressif que sur ses fantasmes liés aux images pédophiles. Il poursuit
ce traitement à ce jour. Son médecin, le Dr Y.________, psychiatre privé, a
relevé en mars 2001, à l'attention du juge instructeur, que le traitement
était adapté à la situation et que l'investissement de son patient lui
permettait de formuler un bon pronostic quant à son avenir. Les 28 avril et
21 août 2003, le psychiatre a attesté que Z.________ continuait le traitement
entrepris avec tout l'investissement nécessaire, notant que l'état
dépressivo-anxieux de son patient s'était amélioré de manière satisfaisante.

D.
Dès le 5 octobre 2000, le Service de protection de la jeunesse a été
sollicité par X.________. Il a rencontré beaucoup de difficultés pour
organiser un droit de visite en raison de la perte totale de confiance de
l'épouse envers son conjoint. Cette dernière a insisté pour que les
rencontres du père avec les enfants se déroulent en sa présence, ce qui
n'était pas souhaitable. En conséquence, une seule visite a pu être organisée
jusqu'au printemps 2001. Le 8 mai 2001, ledit Service a rendu un premier
rapport, préconisant la mise sur pied d'une expertise psychiatrique de
Z.________, afin d'évaluer les risques d'un passage à l'acte suicidaire ou
pédophile, et, dans l'attente de cet avis, de limiter le droit de visite à
une ou deux heures une fois par semaine au Foyer C.________.

En mars 2001, X.________ a déposé une demande en divorce. Par ordonnance de
mesures provisionnelles prononcée en octobre 2001, la garde des enfants a été
attribuée à la mère et un droit de visite de deux heures par semaine, en
présence d'un éducateur, a été octroyé au père, assorti d'une curatelle de
surveillance.

A l'occasion d'un nouveau rapport du 26 février 2002, le Service de
protection de la jeunesse a noté que le droit de visite d'une heure par
quinzaine, se déroulait bien et qu'il pouvait être étendu à deux heures par
visite. Toutefois, Z.________ a persisté à refuser de se soumettre à une
expertise psychiatrique, laquelle avait pourtant déjà été préconisée dans le
rapport du 8 mai 2001. Pour sa part, l'épouse s'est opposée à l'extension de
la durée du droit de visite, considérant que celui-ci ne se déroulait pas si
bien que ça. Dès avril 2003, Z.________ a admis le principe d'une expertise
psychiatrique.

E.
Par jugement du 18 juin 2003, le Tribunal de première instance du canton de
Genève a prononcé le divorce des époux, attribué à la mère l'autorité
parentale et la garde des enfants, arrêté les contributions d'entretien dues
par le père, partagé les avoirs LPP, fixé le droit de visite du père à deux
heures par semaine au Foyer C.________, en présence d'un tiers spécialiste,
et maintenu une mesure de curatelle destinée à surveiller l'exercice du droit
de visite.
Au sujet de l'expertise psychiatrique, le Tribunal a retenu que le changement
d'avis de Z.________, qui s'était catégoriquement opposé pendant deux ans à
une telle mesure, était tardif et que la procédure de divorce, qui n'avait
déjà que trop duré, devait suivre son cours. Il a jugé qu'il appartenait au
père de se soumettre volontairement à une expertise et de solliciter,
ultérieurement, le concours des autorités tutélaires, compétentes pour
modifier le droit de visite prévu dans le jugement de divorce.

F.
Z. ________ a appelé de ce jugement et sollicité le bénéfice d'un droit de
visite usuel, s'exerçant au minimum un week-end sur deux et durant la moitié
des vacances scolaires. Subsidiairement, il a accepté de se soumettre à une
expertise psychiatrique visant à estimer sa capacité à entretenir des
relations personnelles adéquates avec ses enfants.

Par arrêt du 16 janvier 2004, la Chambre civile de la Cour de justice du
canton de Genève a réformé le jugement de première instance. Elle a dit que
le droit de visite de Z.________ sur ses enfants A.________ et B.________
était maintenu à raison de deux heures par semaine au Foyer C.________, à
Genève, en présence d'un tiers spécialiste, jusqu'au 31 mars 2004, que ce
droit de visite s'exercera dès le 1er avril 2004 à raison d'un samedi ou d'un
dimanche par mois, de 9h à 19h, jusqu'à ce que B.________ atteigne l'âge de 7
ans révolus, et que le droit de visite s'exercera, dès le 1er mai 2007, à
raison d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires.

G.
X. ________ interjette un recours en réforme contre l'arrêt précité. Elle
conclut, avec suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que le droit
de visite de Z.________ s'exercera à raison de 4 heures par mois, soit une
fois 2 heures un samedi sur deux au Foyer C.________, à Genève, en présence
d'un tiers spécialisé, jusqu'à ce que B.________ atteigne l'âge de 16 ans.
Subsidiairement, elle conclut, avec suite de frais et dépens, au renvoi de la
cause à la Cour de justice pour qu'elle complète l'instruction, ordonne une
expertise psychiatrique de Z.________ et statue à nouveau.

Le défendeur a déposé une réponse le 10 juin 2004, concluant, avec suite de
frais et dépens, au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
1.1  Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des
recours qui lui sont soumis (ATF 129 I 173 consid. 1 p. 174; 129 II 225
consid. 1 p. 227).

Le recours en réforme est recevable contre une décision finale prise par
l'autorité suprême du canton en matière de relations personnelles entre
parents et enfants (art. 44 al. 1 let. d, art. 48 al. 1 OJ). Déposé en temps
utile, le présent recours est également recevable sous l'angle de l'art. 59
al. 1 OJ.

1.2  Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral fonde son arrêt sur
les faits tels qu'ils ont été constatés dans la décision attaquée, à moins
que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées,
qu'il n'y ait lieu de rectifier des constatations reposant sur une
inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il ne faille renvoyer la
cause à l'autorité cantonale pour compléter les constatations de fait parce
que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, en violation de la
maxime inquisitoire (art. 64 al. 1 OJ; ATF 122 III 404 consid. 3d p. 408). Il
ne peut être présenté de grief contre les constatations de fait, ni de faits
ou moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). L'appréciation des
preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale ne peut être remise en
cause (ATF 126 III 189 consid. 2a p. 191; 125 III 78 consid. 3a p. 79 s.).

Dès lors, dans la mesure où, sans pouvoir se prévaloir de l'une des
exceptions mentionnées ci-dessus, la recourante remet en cause les
constatations cantonales et l'appréciation des preuves faite par la Cour de
justice, à savoir que l'intimé n'aurait pas prouvé que sa psychothérapie
portait aussi sur ses pulsions sexuelles et qu'il était capable de s'occuper
seul de ses enfants, son recours est irrecevable.

2.
Invoquant une violation des art. 8, 156 et 274 al. 2 CC, la recourante
reproche à la cour cantonale d'avoir élargi le droit de visite de l'intimé.

2.1
2.1.1D'après l'art. 7a al. 1 Tit. fin. CC, le divorce est régi par le nouveau
droit dès l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 26 juin 1998, qui est
intervenue le 1er janvier 2000. La présente cause est dès lors soumise au
nouveau droit et l'art. 156 CC, invoqué par la recourante, est par conséquent
abrogé. Toutefois, la jurisprudence et la doctrine relatives à l'al. 1 de
cette ancienne disposition correspondent au nouvel art. 145 al. 1 CC qui
dispose, au sujet du sort des enfants, que le juge établit d'office les faits
et apprécie librement les preuves. Au besoin, il fait appel à des experts et
se renseigne auprès de l'autorité tutélaire ou d'un autre service de l'aide à
la jeunesse (al. 2).

2.1.2  Selon l'art. 273 al. 1 CC, dans sa nouvelle teneur selon la loi
fédérale du 26 juin 1998, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité
parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit
d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances.
Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux
relations personnelles est désormais conçu à la fois comme un droit et un
devoir de ceux-ci, mais aussi comme un droit de la personnalité de l'enfant.
Il doit servir en premier lieu l'intérêt de celui-ci (ATF 127 III 295 consid.
4a p. 298; 123 III 445 consid. 3b p. 451). Le rapport de l'enfant avec ses
deux parents est essentiel et peut jouer un rôle décisif dans le processus de
sa recherche d'identité (ATF 127 III 295 consid. 4a p. 298; 123 III 445
consid. 3c p. 452; 122 III 404 consid. 3a p. 407 et les références citées).

Aux termes de l'art. 274 al. 2 CC, si les relations personnelles
compromettent le développement de l'enfant, si les père et mère qui les
entretiennent violent leurs obligations, s'ils ne se sont pas souciés
sérieusement de l'enfant ou s'il existe d'autres justes motifs, le droit
d'entretenir ces relations peut leur être refusé ou retiré. Selon la
jurisprudence, il existe un danger pour le bien de l'enfant si son
développement physique, moral et psychique est menacé par la présence même
limitée du parent qui n'a pas l'autorité parentale. Entrent en considération
en tant que justes motifs la négligence, les mauvais traitements physiques et
psychiques, en particulier les abus sexuels. Conformément au principe de la
proportionnalité, il importe en outre que ce danger ne puisse être écarté par
d'autres mesures appropriées (ATF 122 III 404 consid. 3b p. 407 et les
références citées). Le retrait de tout droit à des relations personnelles
constitue l'ultima ratio et ne peut être ordonné dans l'intérêt de l'enfant
que si les effets négatifs des relations personnelles ne peuvent être
maintenus dans des limites supportables pour l'enfant (ATF 122 III 404
consid. 3b p. 407; 120 II 229 consid. 3b/aa p. 233 et les références citées).
En revanche, si le risque engendré pour l'enfant par les relations
personnelles peut être limité grâce à la présence d'un tiers, le droit de la
personnalité du parent non détenteur de l'autorité parentale, le principe de
la proportionnalité et le sens des relations personnelles interdisent la
suppression complète de ce droit. L'établissement d'un droit de visite
surveillé, comme le refus ou le retrait du droit aux relations personnelles
selon l'art. 274 al. 2 CC, nécessite des indices concrets de mise en danger
du bien de l'enfant. Il ne suffit pas que ce dernier risque abstraitement de
subir une mauvaise influence pour qu'un droit de visite surveillé soit
instauré (ATF 122 III 404 consid. 3c p. 408).

2.1.3  Le juge du divorce ne doit pas régler les relations personnelles des
parents avec leurs enfants de façon temporaire, mais doit le faire, en
fonction des circonstances existant au moment du jugement et de la situation,
telle qu'elle évoluera probablement à long terme, de façon durable et
définitive (ATF 120 II 229 consid. 3b/bb p. 234; 119 II 201 consid. 3 p.
205).

Pour se prononcer sur ces relations, le juge tient compte de l'ensemble des
circonstances, examine leurs interactions et en pondère les effets (ATF 122
III 404 consid. 3d p. 408; 119 II 201 consid. 3 p. 204 s.). En ce qui
concerne l'attribution des enfants ainsi que pour toutes les questions qui
sont étroitement liées à ce problème, notamment la réglementation du droit de
visite, c'est la maxime d'office, respectivement inquisitoire, qui prévaut
(ATF 122 III 404 consid. 3d. p. 408; 120 II 229 consid. 1c p. 231). En effet,
en application de l'art. 145 al. 1 CC, le juge du divorce doit instruire
l'état de fait déterminant pour la décision en procédant d'office à
l'administration des moyens de preuve nécessaires (ATF 122 III 404 consid. 3d
p. 408 et les références citées). S'il ne s'acquitte pas de ce devoir, la
cause doit en général être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle
complète la procédure probatoire (art. 64 al. 1er OJ). Dans les cas litigieux
comme en l'espèce et, en particulier, lorsqu'un des parents allègue que les
visites, notamment celles organisées sous une forme non surveillée chez le
parent titulaire du droit aux relations personnelles portent préjudice aux
enfants, il est en règle générale indispensable d'ordonner une expertise. Il
importe peu alors, compte tenu de la maxime d'office, respectivement
inquisitoire, que, dans la procédure cantonale, les parties aient requis un
tel moyen de preuve (ATF 122 III 404 consid. 3d p. 409 et les références
citées).

2.2  La cour cantonale a admis que les circonstances liées à la personnalité
du père, soit ses tendances pédophiles, qui dénotent d'une perversion de
l'image de l'enfant en général, ainsi que ses tendances suicidaires, qui
pourraient théoriquement se manifester en présence des enfants, sont
susceptibles de perturber l'épanouissement de ces derniers et de contrarier
l'idée que la mère s'en fait. Elle a toutefois relevé que l'intimé s'est
sérieusement préoccupé de sa situation dès la découverte de ses penchants,
qu'il poursuit depuis trois ans une psychothérapie, et que son médecin, qui
loue périodiquement la qualité de ses investissements, a pu émettre un bon
pronostic et déclarer que l'état dépressif de son patient s'est amélioré de
façon satisfaisante. Elle a enfin constaté que tant les enquêtes civiles que
pénales n'ont pas mis en évidence une situation de passage à l'acte avec des
enfants, la perversité de l'intimé se limitant fort heureusement à la
consultation médiatique.

Sur la base de ces éléments, la cour cantonale a conclu qu'il n'existait pas
de risques concrets pour les enfants et que le maintien de l'exercice du
droit de visite en milieu protégé et en présence d'un tiers était excessif.
Elle a ainsi décidé de restaurer progressivement le droit de visite du père,
afin de mesurer l'évolution favorable de ce dernier et de préserver
l'équilibre des enfants.

2.3  La recourante conteste cette restauration progressive du droit de
visite.
Elle soutient, qu'à défaut d'expertise psychiatrique, les éléments du dossier
ne permettent pas à la cour cantonale d'évaluer les risques liés au
comportement pédophile du défendeur. Elle affirme aussi que les risques
auxquels sont exposés les enfants sont réels et concrets, de sorte qu'une
limitation du droit de visite de l'intimé est nécessaire pour sauvegarder le
bien de ces derniers.

2.3.1  En l'espèce, il ressort des constatations cantonales que l'intimé
présente un état dépressif, a commis deux tentatives de suicide en 2000 et a
été condamné pour violation de l'art. 197 ch. 3 CP, après avoir téléchargé
sur son site internet quelques 1'600 photographies à caractère pédophile. Le
défendeur présente ainsi manifestement des tendances suicidaires et
pédophiles, susceptibles de perturber l'épanouissement de jeunes enfants. Il
est vrai que, selon l'arrêt attaqué, l'intimé se fait soigner depuis trois
ans et que son état dépressif s'est amélioré. Toutefois, on ignore encore
quel est le pronostic quant à ses perversions sexuelles et si et dans quelle
mesure elles représentent un danger pour ses enfants. De plus, malgré le
rapport du 8 mai 2001 du Service de la protection de la jeunesse, qui
préconise une expertise psychiatrique pour évaluer les risques d'un passage à
l'acte suicidaire ou pédophile, celle-ci n'a jamais été effectuée, alors que,
selon la jurisprudence précitée (cf. supra, consid. 2.1.2), elle est en règle
générale indispensable dans de tels cas. Enfin, contrairement à l'avis de la
cour cantonale, le fait que l'intimé suive régulièrement une thérapie et le
fait qu'aucun passage à l'acte sur des enfants n'ait été mis en évidence ne
constituent pas des indices suffisants pour exclure tout risque concret de
mise en danger du bien des enfants. En effet, une mise en danger concrète
n'exige pas la réalisation d'un résultat, à savoir que des abus sexuels aient
effectivement été commis et que les enfants aient été atteints dans leur
santé; il suffit que ce risque apparaisse à tout le moins vraisemblable dans
le cas concret (cf. supra, consid. 2.1.2 et cf. ATF 126 IV 136 consid. 1b p.
138 s.; 125 IV 64 consid. 1a p. 69).

2.3.2  Ainsi, sur la base de ces éléments, on ne peut répondre à la question
de savoir si les défauts de caractère de l'intimé constituent un danger
concret ou non pour le bien de ses enfants. A défaut de constatations
cantonales sur les risques concrets d'un passage à l'acte suicidaire ou
pédophile et d'expertise judiciaire à ce sujet, il n'est pas possible de
savoir s'il existe ou non un juste motif au sens de l'art. 274 al. 2 CC. Par
conséquent, en l'état, on ne peut élargir le droit de visite du père en
prévoyant un droit de visite ordinaire, comme le fait la Cour de justice, ni
le restreindre, de manière durable, en le soumettant notamment à une
surveillance, comme le demande la recourante dans ses conclusions
principales. En outre, il convient de préciser que le juge du divorce doit
régler le droit de visite de manière durable et définitive (cf. supra,
consid. 2.1.3) et qu'on ne saurait par conséquent renvoyer le père aux
autorités tutélaires pour faire modifier son droit de visite après expertise,
ce d'autant plus que l'intimé a consenti à s'y soumettre. La question de la
mise en danger de la santé physique et psychologique des enfants doit donc
être tranchée dans la procédure de divorce.

Partant, la cause doit être renvoyée (art. 64 al. 1 OJ) à l'autorité
cantonale pour compléter l'état de fait. Il lui appartient de requérir une
expertise psychiatrique relative aux risques concrets que présente l'intimé
pour ses enfants en raison de ses tendances suicidaires et pédophiles et, au
vu des résultats, de trancher la question de savoir s'il existe ou non des
motifs au sens de l'art. 274 al. 2 CC et finalement de définir l'étendue du
droit de visite du père.

3.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis dans la
mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué annulé en tant qu'il annule le
point 3 du dispositif du jugement rendu le 18 juin 2003 par le Tribunal de
première instance de Genève. La cause est renvoyée à l'autorité cantonale
pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

L'intimé, qui succombe, paiera les frais de justice et versera des dépens à
sa partie adverse (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est partiellement admis dans la mesure où il est recevable,
l'arrêt attaqué est annulé en tant qu'il annule le point 3 du dispositif du
jugement rendu le 18 juin 2003 par le Tribunal de première instance de Genève
et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans
le sens des considérants.

2.
Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du défendeur.

3.
Le défendeur versera à la demanderesse une indemnité de 2'000 fr. à titre de
dépens.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la
Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 14 juin 2004

Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse

Le président:  La greffière: