Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.69/2004
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5C.69/2004 /dxc

Urteil vom 14. Mai 2004
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Gerichtsschreiber Zbinden.

X. ________,
Berufungsklägerin, vertreten durch Fürsprech lic. iur. Beat Widmer,

gegen

Y.________,
Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Remo Dössegger.

Persönlicher Verkehr mit dem Kind,

Berufung gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau, Kammer für
Vormundschaftswesen als zweitinstanzliche vormundschaftliche
Aufsichtsbehörde, vom 22. Januar 2004.

Sachverhalt:

A.
Aus der intimen Beziehung von Y.________ und X.________ ging am 27. Oktober
1994 das Kind Z.________ hervor, welches der Kindsvater am 6. Februar 1995
anerkannte. Da dieser sein nicht geregeltes Recht auf persönlichen Verkehr
mit dem Kind trotz verschiedener Versuche nicht wahrnehmen konnte, beantragte
er am 8. September 2000 beim Gemeinderat Gontenschwil als zuständiger
Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz des Kindes ein Besuchs- und Ferienrecht.
Mit Beschluss vom 21. Mai 2002 sah die Vormundschaftsbehörde aufgrund der
fehlenden bzw. ungenügenden Beziehung des Kindsvaters mit seinem Kind von
einem Besuchs- und Ferienrecht ab.

B.
Auf Beschwerde des Kindsvaters räumte ihm das Bezirksamt Kulm als untere
vormundschaftliche Aufsichtsbehörde ein begleitetes Besuchsrecht extern,
jeweils am ersten Sonntag des Monats von 13.00 Uhr bis 17.00 Uhr in der
kinderfreundlichen Umgebung im Kinderhaus Aarau unter dem Patronat Pro
Juventute ein, wobei spätestens nach einem Jahr entschieden werden sollte, ob
ein Besuchsrecht am ersten und dritten Wochenende des Monats von Samstag,
11.00 Uhr, bis Sonntag, 19.30 Uhr, sowie - nach Absprache mit der Mutter -
zwei Wochen Ferien pro Jahr gewährt werden können (Verfügung vom 4. Dezember
2002).

Mit Entscheid vom 22. Januar 2004 wies das Obergericht des Kantons Aargau,
Kammer für Vormundschaftswesen als zweitinstanzliche vormundschaftliche
Aufsichtsbehörde, (nachfolgend: das Obergericht) eine Beschwerde der
Kindsmutter ab und bestätigte das vom Bezirksamt Kulm für die Dauer eines
Jahres gewährte, begleitete Besuchsrecht des Kindsvaters. Des Weiteren
erklärte ihn das Obergericht in Abänderung der bezirksamtlichen Verfügung für
berechtigt, nach Ablauf eines Jahres seinen Sohn am ersten Wochenende des
Monats von Samstag, 11.00 Uhr, bis Sonntag, 19.30 Uhr, auf eigene Kosten zu
besuchen oder zu sich auf Besuch zu nehmen und mit ihm 14 Tage Ferien zu
verbringen, wobei die Ferien mindestens drei Monate im Voraus mit der
Kindsmutter abzusprechen sind.

C.
Hiergegen hat die Kindsmutter sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch
Berufung erhoben. Mit Berufung beantragt sie, den Entscheid des Obergerichts
aufzuheben und dem Kindsvater jegliches Besuchsrecht abzusprechen. Es ist
keine Berufungsantwort eingeholt worden. Auf die staatsrechtliche Beschwerde
ist die erkennende Abteilung mit Urteil vom heutigen Tag nicht eingetreten.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Der letztinstanzliche Entscheid des Obergerichts über die Anordnung des
persönlichen Verkehrs kann mit eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht
gezogen werden (Art. 44 lit. d OG).

2.
Die Berufungsklägerin vertritt die Ansicht, dem Berufungsbeklagten sei
jegliches Besuchs- und Ferienrecht abzusprechen.

2.1 Art. 273 ZGB verleiht dem Elternteil, welchem die elterliche Sorge oder
Obhut nicht zusteht, einen Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr mit
dem Kind. Dieses Recht steht dem Betroffenen um seiner Persönlichkeit willen
zu, wobei es als so genanntes "Pflichtrecht" freilich in erster Linie dem
Interesse des Kindes dient. Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen
Verkehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich
nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor,
so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen
werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Gefährdet ist das Wohl des Kindes, wenn seine
ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung durch ein auch
nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil
bedroht ist (BGE 120 II 229 E. 3b/aa S. 233; 122 III 404 E. 3a).

Der gesetzliche Begriff des "sich nicht ernstlich um das Kind Kümmerns" ist
der Bestimmung des Art. 265c Ziff. 2 ZGB entnommen (BGE 118 II 21 E. 3d S.
25). Nach der zu diesem Begriff entwickelten Rechtsprechung kümmert sich ein
Elternteil nicht ernstlich um das Kind, wenn er keinerlei Anteil an seinem
Wohlergehen nimmt und nichts unternimmt, um eine lebendige Beziehung zu
seinem Kind zu erhalten oder aufzubauen (BGE 113 II 381 E. 2 S. 382-384; 118
II 21 E. 3d S. 25). Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin kann mithin
dem Berufungsbeklagten ein Besuchsrecht nicht allein deshalb verwehrt werden,
weil zur Zeit keine lebendige Beziehung besteht.

2.2 Nach dem angefochtenen Entscheid hat der Berufungsbeklagte
verschiedentlich versucht, sein nicht geregeltes Recht auf persönlichen
Verkehr mit seinem Sohn auszuüben, was sich jedoch als aussichtsloses
Unterfangen erwies. Der angefochtene Entscheid verweist auf ein Schreiben der
Berufungsklägerin vom 9. April 1995, wonach zwischen beiden Eltern
hinsichtlich des Besuchsrechts Differenzen bestehen und eine Vermittlung
durch das Sozialamt nicht zustande gekommen ist. Nach den weiteren
obergerichtlichen Ausführungen hat der Berufungsbeklagte seinen Vorschlag
erneuert, seinen Sohn zweimal pro Monat an einem Sonntag zu besuchen und wenn
möglich spazieren zu führen, und hat sich im Übrigen auch bereit erklärt,
vorerst auch nur einen Besuch zu akzeptieren, falls der ursprüngliche
Vorschlag zu weit gehe. In einem Schreiben vom gleichen Tag dankte er dem
Vertreter des Sozialdienstes für die bis anhin leider erfolglosen
Vermittlungsversuche in Sachen Besuchsrecht. In ihrem Schreiben vom 20. April
1995 stellte die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten eine baldige
Antwort in Aussicht. Das Obergericht verweist sodann auf zahlreiche weitere
bis ins Jahr 2000 geführte Korrespondenz sowie die Intervention des
Berufungsbeklagten vom 21. September 1997. Aus all dem ergibt sich laut der
obergerichtlichen Feststellung, dass der Berufungsbeklagte den persönlichen
Verkehr mit seinem Sohn hat wahrnehmen wollen und sich darum bemüht hat. Das
Obergericht stellt weiter fest, dass die Berufungsklägerin dem Besuchsrecht
eher ablehnend gegenübersteht und eine Kontaktpflege eher zu beschränken
sucht. So hat sie dem Berufungsbeklagten vorgeschlagen, sein Besuchsrecht bei
ihr und ihrem heutigen Ehemann auszuüben, wobei selbst Vermittlungsversuche
der Sozialdienste die Berufungsklägerin nicht zu einer liberaleren
Ausgestaltung des Besuchsrechts bewegen konnten.

Angesichts dieser tatsächlichen Feststellungen steht für das Bundesgericht
verbindlich fest, dass sich der Berufungsbeklagte um den persönlichen Kontakt
mit seinem Sohn - wenn auch erfolglos - bemüht hat. An diesen Bemühungen
ändert entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin nichts, dass der
Berufungsbeklagte seinem Sohn keine Briefe geschrieben, an Weihnachten und
Ostern sowie an Geburtstagen keine Geschenke überreicht und ihn nicht
angerufen hat. Es ist denn auch nicht einzusehen, inwiefern dadurch im
konkreten Fall ohne entsprechenden persönlichen Kontakt eine lebendige
Beziehung zwischen dem Sohn und dem ihm fremden Vater hätte aufgebaut werden
können. Es kann daher - entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin - im
Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht gesagt werden, der
Berufungsbeklagte habe sich nicht ernsthaft um sein Kind gekümmert.

2.3 An diesem Schluss vermögen auch die übrigen Vorbringen der
Berufungsklägerin nichts zu ändern:
2.3.1Soweit sie geltend macht, der Berufungsbeklagte sei verschiedentlich
seiner Unterhaltspflicht gegenüber seinem Sohn nicht nachgekommen oder
behauptet, es hätten keine Vermittlungsversuche stattgefunden bzw. das Kind
lehne jeglichen Kontakt mit seinem Vater ab, ist darauf nicht einzutreten.
Das Obergericht hat bezüglich der Vernachlässigung der Unterhaltspflicht
nichts festgestellt und mit Bezug auf die Vermittlungsversuche festgehalten,
dass diese stattgefunden haben. Schliesslich kann dem angefochtenen Entscheid
auch nicht entnommen werden, dass das Kind den Kontakt mit seinem Vater
ablehnt, wird doch lediglich bemerkt, dass es anlässlich eines Besuchs
verständnislos gewirkt hat. All dem begegnet die Berufungsklägerin nicht mit
einer zulässigen Versehensrüge gemäss Art. 63 Abs. 2 OG.

2.3.2 Durchaus verständlich ist die ablehnende Haltung des Berufungsbeklagten
gegenüber dem Vorschlag der Berufungsklägerin, den Sohn bei ihr und ihrem
Ehemann zu Hause zu besuchen. Es ist in der Tat nicht ersichtlich, inwiefern
eine solche Ausübung des Besuchsrechts im konkreten Fall - in dem Vater und
Sohn einander fremd sind - den ungestörten Kontakt zwischen ihnen fördern
könnte. Dass der Berufungsbeklagte dem Vorschlag der Berufungsklägerin nichts
Gutes abgewinnen konnte, kann daher - entgegen der Auffassung der
Berufungsklägerin - nicht zu seinen Ungunsten ausgelegt werden. Das
Obergericht hat dem Umstand, dass sich Vater und Sohn zuerst kennen lernen
müssen, Rechnung getragen, indem seine Regelung für die Dauer eines Jahres
ein begleitetes Besuchsrecht vorsieht.

2.4 Die Berufungsklägerin erachtet schliesslich die Besuchsrechtsregelung
auch deshalb als bundesrechtswidrig, weil ihr Ehemann die soziale und
psychische Rolle des Vaters übernommen habe, das Kind in der heutigen Familie
integriert sei und seinen Vater als Fremden betrachte.

Es trifft zu, dass das Bundesgericht einen wichtigen Grund für eine
Verweigerung des Besuchsrechts unter anderem im Umstand erblickte, dass der
Stiefvater bzw. die Stiefmutter sozialpsychisch die Elternstelle des
verkehrsberechtigen Elters voll einnimmt und dieser und das Kind einander
fremd sind (BGE 89 II 2 E. 2b S. 10; 118 II 21 E. 3e S. 26). In der jüngeren
Rechtsprechung hat es aber auch betont, aufgrund des schicksalhaften
Eltern-Kind-Verhältnisses sei die Beziehung des Kindes zu beiden Eltern sehr
wichtig und könne bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende
Rolle spielen (BGE 122 III 404 E. 3a S. 407). Die Tatsache, dass der
leibliche Vater und das Kind einander fremd sind, hat nicht zwangsläufig
Schwierigkeiten bei der Ausübung des väterlichen Besuchsrechts zur Folge, so
wenig ein Nebeneinander der Beziehung des Kindes zum verkehrsberechtigten
Elternteil und zum Stiefelter von vornherein eine Gefährdung des Kindes
bedeutet (vgl. Hegnauer, Berner Kommentar, N. 36 zu Art. 274 ZGB). Wird dem
Kind gleichzeitig in altersgemässer Form erläutert und das Gefühl vermittelt,
dass sich durch das Kennenlernen des für ihn fremden leiblichen Vaters an
seiner derzeitigen gewohnten familiären Situation nichts ändert, dass die
Mutter und ihr heutiger Ehemann weiter Hauptbezugspersonen bleiben, so
braucht keine Beunruhigung von der Konfrontation mit dem bisher unbekannten
Elternteil auszugehen (vgl. dazu Arntzen, Elterliche Sorge und Umgang mit
Kindern, 2. Aufl. 1994, S. 46). Zumal dem angefochtenen Entscheid nicht
entnommen werden kann, dass entsprechende ernst gemeinte Versuche seitens
aller Beteiligten erfolglos geblieben sind, ist die obergerichtliche Lösung
mit dem Bundesrecht vereinbar.

3.
Damit ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens wird die Berufungsklägerin kostenpflichtig
(Art. 156 Abs. 1 OG). Sie hat den Berufungsbeklagten für das
bundesgerichtliche Verfahren nicht zu entschädigen, da keine Berufungsantwort
eingeholt worden ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Berufungsklägerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Kammer für Vormundschaftswesen als zweitinstanzliche vormundschaftliche
Aufsichtsbehörde, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. Mai 2004

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: