Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

II. Zivilabteilung 5C.92/2004
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5C.92/2004 /rov

Urteil vom 1. Juli 2004
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer,
Gerichtsschreiber von Roten.

B. ________ (Ehefrau),
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Zumtaugwald,

gegen

K.________ (Ehemann),
Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Oswald Rohner,

Art. 68 Abs. 1 lit. e OG (vorsorgliche Massnahmen während des
Scheidungsverfahrens),

Zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Beschluss des
Kantonsgerichts des Kantons Schwyz, 1. Rekurskammer, vom 8. März 2004.
Sachverhalt:

A.
Die Parteien heirateten am 6. Oktober 1995 vor dem Zivilstandsamt Reichenburg
(Schwyz). Aus ihrer Ehe ging am 9. März 1996 das Kind S.________ hervor.

B.
Seit Oktober/November 2001 ist auf Gesuch der Ehefrau B.________ im Kanton
Luzern ein Eheschutzverfahren hängig. Das Amtsgericht unterstellte das Kind
S.________ am 18. März 2002 vorsorglich unter die elterliche Obhut der
Kindsmutter und regelte das Besuchsrecht des Kindsvaters. Drei Tage nach
dieser dringlichen Anordnung machte der Ehemann im Kanton Schwyz die
Scheidungsklage rechtshängig und stellte ein Gesuch um Erlass vorsorglicher
Massnahmen während des Scheidungsverfahrens. Die Luzerner Gerichte und
zuletzt das Bundesgericht mussten in der Folge über die Zuständigkeiten des
Eheschutz- und des Scheidungsgerichts für Massnahmen zur Regelung des
Getrenntlebens entscheiden (vgl. BGE 129 III 60 Nr. 10). Im
Eheschutzverfahren bestätigte das Amtsgericht mit Entscheid vom 6. Januar
2003 die Obhutszuteilung an die Kindsmutter und regelte die weiteren Belange
des Getrenntlebens, namentlich die Unterhaltspflichten des Ehemannes
gegenüber seinem Sohn und der Ehefrau. Ein Rekurs des Ehemannes dagegen ist
vor Obergericht des Kantons Luzern noch hängig.

C.
Am 29. Januar 2003 teilte der Einzelrichter des Bezirkes March (Kanton
Schwyz), bei dem der Scheidungsprozess seit 21. März 2002 rechtshängig ist,
die Obhut über das Kind S.________ superprovisorisch dem Ehemann zu. Die
Massnahme konnte im Kanton Bern, wo das Kind mit seiner Mutter lebte,
gerichtlich vollstreckt werden. Am 27. März 2003 wurde das Kind wieder zu
seinem Vater gebracht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5P.149/2003 vom 27. Mai
2003).

D.
Am 2. bzw. 10. Juli 2003 traf der Einzelrichter des Bezirkes March die
nötigen vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses,
bestätigte dabei die superprovisorische Obhutszuteilung an den Ehemann,
regelte das Besuchsrecht und verpflichtete die Ehefrau zur Zahlung von
Kinderunterhaltsbeiträgen mit Wirkung ab 1. April 2003. Er verpflichtete den
Ehemann, seiner Ehefrau Unterhaltsbeiträge mit Wirkung ab 1. April 2002 sowie
einen Prozesskostenvorschuss zu zahlen. Beide Ehegatten fochten die
Massnahmenverfügung an, was die Verpflichtung zu Geldzahlungen angeht. Das
Kantonsgericht Schwyz wies den Rekurs der Ehefrau ab, soweit darauf
einzutreten war, und trat auf ihren Anschlussrekurs nicht ein. In teilweiser
Gutheissung des Rekurses des Ehemannes hob es seine Pflicht zu
Unterhaltszahlungen an die Ehefrau auf, legte den Beginn der
Unterhaltspflicht der Ehefrau gegenüber dem Kind rückwirkend auf den 1. Mai
2002 fest und wies die Sache zur Neubeurteilung der
Prozesskostenvorschusspflicht des Ehemannes an den Einzelrichter zurück. Es
auferlegte der Ehefrau eine ausserrechtliche Entschädigung an den Ehemann und
entsprach ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Beschluss vom 8. März
2004).

E.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde und zivilrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde
beantragt die Ehefrau dem Bundesgericht, den Beschluss vom 8. März 2004
aufzuheben, soweit das Kantonsgericht den Rekurs des Ehemannes betreffend
Ehegatten- und Kindesunterhalt teilweise gutgeheissen hat, auf ihren
Anschlussrekurs nicht eingetreten ist und sie zu einer Prozessentschädigung
an ihren Ehemann verpflichtet hat. Sie stellt Gesuche um aufschiebende
Wirkung und unentgeltliche Rechtspflege. Das Kantonsgericht hat auf eine
Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung verzichtet. Der Ehemann
schliesst auf Abweisung des Gesuchs, soweit darauf eingetreten werden könne.
In der Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Dem Gesuch um
aufschiebende Wirkung ist mit Bezug auf die ab Mai 2002 bis und mit Mai 2004
geschuldeten Kinderunterhaltsbeiträge - "zur Aufrechterhaltung des Zustandes
während der bundesgerichtlichen Verfahren" - für beide Rechtsmittel
entsprochen worden (Präsidialverfügung vom 24. Mai 2004).

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
In ihrer Eingabe unterscheidet die Beschwerdeführerin die Verletzung
bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften (S. 8 ff.), die mit der
zivilrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde geltend zu machen ist (Art. 68 Abs. 1
lit. e OG), und die Verfassungsrügen in der Sache und gegen das Verfahren (S.
12. ff.), die mit der staatsrechtlichen Beschwerde zu erheben sind (Art. 84
Abs. 1 lit. a OG). Die beiden Rechtsmittel werden insoweit klar getrennt
begründet und genügen auch - von Einzelfragen abgesehen - den jeweiligen
formellen Anforderungen. Die Verbindung von staatsrechtlicher Beschwerde und
zivilrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde in einer einzigen Eingabe ist unter
diesen Umständen ausnahmsweise zuzulassen (BGE 113 III 120 E. 1 S. 121;
Messmer/ Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich
1992, S. 30 bei/in Anm. 15). Die Beschwerdeführerin empfiehlt, in einem
Urteil über beide Rechtsmittel zu entscheiden. Die Vereinigung mehrerer
Verfahren erst vor Bundesgericht und deren Erledigung in einem Entscheid ist
nicht üblich, kann sich aber im Einzelfall als zweckmässig erweisen
(Messmer/Imboden, a.a.O., S. 31 bei/in Anm. 16). Dies ist etwa dann der Fall,
wenn mit der zivilrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde und der
staatsrechtlichen Beschwerde die gleichen Rügen erhoben werden (z.B. BGE 119
II 190 Nr. 38). Die Erledigung in einem Entscheid ist hingegen nicht
zweckmässig, wenn Zuständigkeitsfragen (zivilrechtliche
Nichtigkeitsbeschwerde) und Sachfragen (staatsrechtliche Beschwerde) zu
beantworten sind. Dannzumal stimmt die für den Entscheid wesentliche
Grundlage in rechtlicher, tatsächlicher und verfahrensmässiger Hinsicht
regelmässig nicht überein. Der Entscheid in der Sache setzt zudem jenen über
die Zuständigkeit voraus. Es ist deshalb in getrennten Verfahren zu
entscheiden und dabei die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde betreffend
Zuständigkeit ausnahmsweise vor der staatsrechtlichen Beschwerde zu erledigen
(Art. 57 Abs. 5 i.V.m. Art. 74 OG; BGE 118 II 521 E. 1 S. 523).

2.
Mit ihrer zivilrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde macht die
Beschwerdeführerin geltend, die Rechtskraft des Entscheids im
Eheschutzverfahren sei abzuwarten, bevor das Scheidungsgericht einen davon
abweichenden Entscheid im Verfahren vorsorglicher Massnahmen während des
Scheidungsverfahrens treffen dürfe. Sie wendet eine Verletzung von
Vorschriften über die Zuständigkeit ein (S. 4 Ziff. 3) und rügt, das
Kantonsgericht habe die sich aus BGE 129 III 60 Nr. 10 ergebenden Grundsätze
nicht richtig bzw. überhaupt nicht angewendet (S. 8-12 Ziff. 14-20 der
Beschwerdeschrift).

2.1 In BGE 129 III 60 Nr. 10 hat das Bundesgericht mit Bezug auf die
Zuteilung der elterlichen Obhut festgehalten, dass die entsprechende
Anordnung des Eheschutzgerichts mit der Rechtshängigkeit der Scheidung nicht
einfach dahin fällt, solange das Scheidungsgericht keine andere Regelung
trifft (E. 4.1 S. 64), d.h. solange die Anordnungen des Eheschutzgerichts
nicht durch vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 137 Abs. 2 ZGB
abgeändert werden (E. 2 S. 61). Mit Bezug auf die Unterhaltsfrage hat das
Bundesgericht in BGE 129 III 60 Nr. 10 festgehalten, dass dafür das
Eheschutzgericht zuständig bleibt, soweit es um die Zeit vor der
Rechtshängigkeit der Scheidung geht, und dass sein Entscheid darüber
hinauswirkt, bis das Scheidungsgericht etwas anderes verfügt (E. 4.2 S. 64).
Die Massnahme des Scheidungsgerichts darf nicht in die Zeit vor
Rechtshängigkeit der Scheidung zurückwirken, wenn ein Eheschutzverfahren
durchgeführt worden ist oder noch hängig ist (E. 3 S. 63).

2.2 Die Beschwerdeführerin schliesst aus den bundesgerichtlichen Leitsätzen,
dass das Scheidungsgericht Eheschutzmassnahmen nur an veränderte Verhältnisse
anpassen und deshalb nicht in ein hängiges Eheschutzverfahren eingreifen
darf, sondern dessen rechtskräftigen Abschluss abwarten muss, bevor es
(abändernde) vorsorgliche Massnahmen trifft. Die Richtigkeit dieser
Auffassung kann letztlich dahingestellt bleiben. Die Verfahrenslage zeigt
sich im vorliegenden Fall völlig anders.

2.2.1 Die Beschwerdeführerin hat die vorsorgliche Obhutszuteilung des
Einzelrichters, den sie heute als nicht zuständig bezeichnet, vor
Kantonsgericht nicht angefochten, sondern offenbar akzeptiert, dass ihr Sohn
für die Dauer des Scheidungsprozesses unter der Obhut des Beschwerdegegners
bleibt. Die Beschwerdeführerin verzichtet auch im vorliegenden Verfahren
darauf, die Obhutszuteilung förmlich anzufechten, wiewohl ein entsprechender
Aufhebungsantrag in Kindesbelangen nicht von vornherein unzulässig gewesen
wäre (vgl. Poudret/ Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale
d'organisation judiciaire, II, Bern 1990, N, 2, je zu Art. 71 und Art. 74
OG).

2.2.2 Mangels Anfechtung der Obhutszuteilung im kantonalen und
bundesgerichtlichen Rechtsmittelverfahren ist eine (ungewöhnliche)
Verfahrenslage eingetreten, die die Beurteilung der Zuständigkeit
präjudiziert und zu folgenden Schlüssen zwingt:

Was die Zuteilung der elterlichen Obhut angeht, sind die Einwände der
Beschwerdeführerin unzulässig. Wird die Aufhebung oder Abänderung der
Obhutszuteilung in keinem Rechtsmittelverfahren gefordert, so fehlt der
Beschwerdeführerin das schutzwürdige Interesse an der Beurteilung ihrer Rüge,
das Scheidungsgericht sei für die Obhutszuteilung nicht zuständig gewesen.
Das Bundesgericht kann nicht darüber hinwegsehen, dass die Beschwerdeführerin
die Obhutszuteilung an den Beschwerdegegner während des Scheidungsverfahrens
offenbar akzeptiert hat. Eine Aufhebung mangels Zuständigkeit fällt damit
ausser Betracht (BGE 107 II 504 E. 3 S. 506; Urteil des Bundesgerichts
5C.10/2003 vom 18. Februar 2003, E. 2).

Die Zuteilung der Kinder beantwortet nicht nur die Frage, welcher Elternteil
dem andern Kinderunterhaltsbeiträge bezahlen muss (Art. 133 Abs. 1 ZGB). Sie
ist mitentscheidend dafür, ob, in welcher Höhe und wie lange die Ehegatten
einander Unterhalt schulden, zumal Kinderbetreuungspflichten den betroffenen
Ehegatten an der Wiedererlangung der wirtschaftlichen Selbstständigkeit
behindern (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 6 ZGB; BGE 115 II 6 E. 3c S. 10). Regelt das
Scheidungsgericht die Zuteilung der Obhut über die Kinder anders als das
Eheschutzgericht, liegt darin eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse,
die das Scheidungsgericht dazu zwingt, die im Eheschutzverfahren getroffene
Unterhaltsregelung zu überprüfen und gegebenenfalls abzuändern. Dieser
Gleichlauf von Kinderzuteilungs- und Unterhaltsfrage bedeutet im vorliegenden
Fall, dass das Scheidungsgericht den Abschluss des in der Rechtsmittelinstanz
hängigen Eheschutzverfahrens nicht abzuwarten braucht, wenn bereits davor
rechtskräftig entschieden ist, dass die Obhut über das Kind während des
Scheidungsverfahrens dem Vater zusteht und nicht der Mutter, wie das vom
Eheschutzgericht erstinstanzlich noch angeordnet wurde. Bei dieser
(ungewöhnlichen) Verfahrenslage ist das Scheidungsgericht auch für den
Entscheid über die Unterhaltsfrage zuständig.

2.2.3 Die gezeigte Zuständigkeit besteht nur im Rahmen der mit BGE 129 III 60
Nr. 10 erfolgten Kompetenzabgrenzung (E. 2.1 hiervor). Das bedeutet
einerseits, dass das Scheidungsgericht mit vorsorglichen Massnahmen nicht in
die Zeit vor Rechtshängigkeit der Scheidungsklage zurückwirken darf, was es
vorliegend auch nicht getan hat. Andererseits wird das in der
Rechtsmittelinstanz hängige Eheschutzverfahren durch den
Zuständigkeitswechsel nicht gegenstandslos, da über den Unterhalt allenfalls
noch für die Zeit entschieden werden muss, in der das Eheschutzgericht und
nicht das Scheidungsgericht für Massnahmen zur Regelung des Getrenntlebens
zuständig gewesen ist.

2.3 Aus den dargelegten Gründen muss die zivilrechtliche
Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen werden, soweit sie sich gegen die
Zuständigkeit der Gerichte des Kantons Schwyz richtet. Eine Frage der
Rechtsanwendung und damit Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde ist
hingegen, ob die Unterhaltsbeitragspflicht rückwirkend auf den Zeitpunkt der
Einreichung des Massnahmenbegehrens geändert werden durfte mit der
Begründung, auch die Obhut über das Kind sei für die gesamte Dauer des
Scheidungsprozesses dem Kindsvater rechtskräftig zugeteilt worden (E. 6c S.
13 ff. des angefochtenen Beschlusses).

3.
Die Zuständigkeit des Scheidungsgerichts für die Unterhaltsregelung ergibt
sich vorliegend zwangsläufig daraus, dass die Beschwerdeführerin die
Obhutszuteilung des Scheidungsgerichts nicht angefochten hat (E. 2.2
hiervor). Unter diesen Umständen konnte ihrer heutigen
Zuständigkeitsbeschwerde von Beginn an kein Erfolg beschieden sein. Ihr
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege muss wegen Aussichtslosigkeit der
Rechtsbegehren abgewiesen werden (Art. 152 OG). Die Beschwerdeführerin wird
damit kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da der Beschwerdegegner mit
seinem Antrag auf Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung nicht
durchgedrungen ist, steht ihm für die entsprechende Vernehmlassung keine
Entschädigung zu. In der Sache selbst ist keine Vernehmlassung eingeholt
worden und somit auch keine Entschädigung geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege wird
abgewiesen.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, 1.
Rekurskammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 1. Juli 2004

Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: