Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.117/2005
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4C.117/2005 /grl

Urteil vom 19. Mai 2005

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Gerichtsschreiber Luczak.

X. ________,
Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Kurt Schwander,

gegen

Y.________,
Beklagten und Berufungsbeklagten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland
Keller.

Arbeitsvertrag; fristlose Entlassung,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 19.
Oktober 2004.

Sachverhalt:

A.
X. ________ (Kläger) arbeitete seit dem 1. Juni 2001 im Restaurant von
Y.________ (Beklagter) als Service-Angestellter. Am 19. Oktober 2002 entliess
der Beklagte den Kläger fristlos, was er am 21. Oktober 2002 schriftlich
bestätigte. Er begründete dies damit, dass der Kläger regelmässig zu spät am
Arbeitsplatz erscheine und sich auch anderweitig unkorrekt verhalten habe.

B.
Mit Weisung vom 11. Februar 2003 belangte der Kläger den Beklagten vor der
bezirksgerichtlichen Kommission Bischofszell und verlangte im Wesentlichen
Zahlung von insgesamt Fr. 14'127.-- nebst Zins als Lohn für die Zeit vom 20.
Oktober 2002 bis Ende Dezember 2002 einschliesslich Ferien und Gratifikation.
Die bezirksgerichtliche Kommission Bischofszell schützte die Klage mit Urteil
vom 14. Mai/21. Juni 2004 im Betrag von Fr. 405.65. Gleich entschied das
Obergericht des Kantons Thurgau am 19. Oktober 2004 auf Berufung des Klägers.

C.
Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, das
Urteil des Obergerichts aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm Fr.
12'221.-- (Bruttolohn) nebst 5 % Zins seit dem 23. Januar 2003 zu bezahlen.
Der Beklagte schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung, soweit
darauf einzutreten ist.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen
Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht
offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher
Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf
den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64
OG). Für eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen
Sachgerichts ist, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen,
die Berufung ausgeschlossen (BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140; 120 II 97 E. 2b
S. 99; 119 II 380 E. 3b S. 382 mit Hinweisen). Welche Bundesrechtssätze der
angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst, ist in
der Berufungsschrift kurz darzulegen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Soweit der Kläger diese Vorschriften missachtet, ist auf die Berufung nicht
einzutreten.

2.
Der Kläger stellte im kantonalen Verfahren nicht in Abrede, wiederholt
verspätet zur Arbeit erschienen zu sein. Aus dem angefochtenen Urteil geht
ferner hervor, dass sich der Kläger jeweils am Morgen bei der Öffnung des
Restaurants, für die er verantwortlich war, mit grosser Regelmässigkeit
verspätet hat, so dass Gäste warten mussten oder zur Konkurrenz abwanderten.
Die Verspätung habe bis zu einer halben Stunde betragen. Verschiedene Gäste
hätten den Beklagten auf diese Missstände aufmerksam gemacht, der alsdann dem
Kläger eröffnete, ein solches Verhalten könne nicht länger geduldet werden.
Dass der Beklagte von den Verspätungen gewusst und nichts dagegen unternommen
habe, hielt die Vorinstanz nicht für erwiesen.

3.
3.1 Der Kläger rügt mit der Berufung im Wesentlichen, es liege keine Abmahnung
vor, welche die fristlose Entlassung zu rechtfertigen vermöchte. Die
fristlose Entlassung sei dem Kläger nicht hinreichend klar angedroht worden.
Zudem gehe es angesichts der Kürze der ordentlichen Kündigungsfrist nicht an,
wenn der Beklagte monatelang ein regelmässiges Zuspätkommen toleriere, um
dann irgendeine Verspätung als wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung
heranzuziehen.

3.2
3.2.1Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das
Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1).
Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein
dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 2). Über das
Vorhandensein solcher Umstände entscheidet der Richter nach seinem Ermessen
(Abs. 3). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es
übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz
grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen
ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im
Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt
Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es
greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als
offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 130
III 213 E. 3.1 S. 220 mit Hinweisen).

3.2.2 Nach der Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist eine fristlose Entlassung
nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt.
Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis
wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend
zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr
zuzumuten ist. Anderseits müssen die Verfehlungen auch tatsächlich zu einer
derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt
haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz
Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 130 III 213 E. 3.1 S. 220 f. mit
Hinweisen). Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die
erforderliche Schwere erreicht, hängt von den konkreten Umständen des
Einzelfalles ab (BGE 127 III 153 E. 1a S. 155; 116 II 145 E. 6a S. 150).

3.2.3 Was Anzahl und Inhalt der erforderlichen Abmahnungen anbelangt, lassen
sich angesichts der Vielzahl möglicher Fallumstände keine festen Regeln
aufstellen. Es gilt jedoch im Auge zu behalten, dass nicht die Verwarnung als
solche für die Frage der Berechtigung der fristlosen Entlassung
ausschlaggebend ist, sondern die Tatsache, dass ein Verhalten des
Arbeitnehmers die Fortführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der
ordentlichen Kündigungsfrist für den Arbeitnehmer nach Treu und Glauben
unzumutbar machen kann. Das ist der Fall, wenn ein Arbeitnehmer, trotz klarer
Verwarnung, das beanstandete Verhalten nicht ändert (BGE 127 III 153 E. 1c
S.157 f.). Dabei ist für eine gehörige Verwarnung unerlässlich, dass sie als
solche erkennbar ist und dass der Arbeitnehmer daraus klar ersehen kann,
welche Verhaltensweisen nicht mehr toleriert werden und wie er sich in
Zukunft zu verhalten hat (Bundesgerichtsurteil 4C.187/2004 vom 05. Juli 2004
E. 5.1 mit Hinweisen).

3.3 Die Vorinstanz nahm gestützt auf die Aussagen zweier Zeugen an, dass der
Beklagte den Kläger wegen der Verspätungen mehrmals verwarnt habe, und zwar
im Zeitraum Mai bis August 2002, bzw. Ende August/Anfang September 2002. Die
Vorinstanz führte aus, obwohl einer der Zeugen nur mit halbem Ohr zugehört
habe, habe er mitbekommen, dass der Beklagte dem Kläger bezüglich der
Verspätung mitteilte, so gehe es einfach nicht. Nach Auffassung der
Vorinstanz ist demgemäss erstellt, dass der Beklagte dem Kläger wiederholt zu
erkennen gab, dass er dessen Verhalten nicht weiter dulden werde und dass der
Kläger bei Nichtbeachtung dieser Verwarnung mit Konsequenzen rechnen müsse.
Insoweit liegt Beweiswürdigung vor, welche das Bundesgericht im
Berufungsverfahren nicht überprüfen kann (Art. 63 Abs. 2 OG), ebenso mit
Bezug darauf, dass die letzte Ermahnung am 14. Oktober 2002 erfolgte. Wenn
der Kläger in der Berufung anführt, es sei nichts darüber ausgesagt, worin
die Verwarnungen bestanden haben sollen, übergeht er die für das
Bundesgericht verbindlichen Feststellungen, dass die Beanstandungen jeweils
die Verspätung betrafen und dass der Beklagte dem Kläger klar gemacht hat, er
werde diese nicht länger hinnehmen.

3.4 Aufgrund der konkreten Umstände musste dem Kläger auch bewusst sein, dass
die angedrohten Konsequenzen nach Treu und Glauben nichts anderes als eine
fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses bedeuten konnten, zumal es für
eine ordentliche Kündigung keiner Warnung bedarf. Zwar ist mit dem Kläger
davon auszugehen, dass auch Fälle denkbar sind, in denen es der Arbeitgeber
bei einem Verweis bewenden lassen oder lediglich die ordentliche Kündigung
androhen will. Entscheidend ist aber, dass der Kläger sein beanstandetes,
betriebsschädigendes Verhalten trotz wiederholter Ermahnung nicht einstellte,
obwohl ihm der Arbeitgeber mit mehreren ernsthaften Warnungen vor Augen
geführt hat, welchen Stellenwert er rechtzeitigem Erscheinen beimass. Wegen
der mit der verspäteten Öffnung des Restaurants verbundenen Gefahr,
Kundschaft zu verlieren, musste sich der Kläger bewusst sein, dass es sich
bei den angedrohten Konsequenzen weder um einen blossen Verweis noch um eine
ordentliche Kündigung handeln würde, hätten doch beide Massnahmen in
Anbetracht des bisherigen Verhaltens des Klägers die Gefahr eines weiteren
Kundenverlustes nicht gebannt. Angesichts der Bedeutung des Fehlverhaltens
für den Geschäftsgang und der Renitenz des Klägers war dem Beklagten die
Fortführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf des ordentlichen
Kündigungstermins nicht zuzumuten. Entgegen der Ansicht des Klägers ist unter
diesen Umständen die Dauer der Kündigungsfrist nicht erheblich. Wenn die
Vorinstanz vor diesem Hintergrund die fristlose Entlassung als begründet
erachtete, hat sie ihren Ermessensspielraum nicht überschritten und Art. 337
OR nicht verletzt, zumal der Einwand des Klägers, der Beklagte habe das
Zuspätkommen des Klägers monatelang geduldet, den verbindlichen tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz widerspricht und daher nicht zu hören ist.

4.
Aus den dargelegten Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 343 Abs. 3 OR). Der Kläger
hat jedoch dem obsiegenden Beklagten für das Verfahren vor Bundesgericht eine
Entschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG; BGE 115 II 30 E. 5c S.
42).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.

3.
Der Kläger hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
2'500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 19. Mai 2005

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: