Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.130/2005
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4C.130/2005 /ruo
{T 0/2}

Urteil vom 20. Juni 2006

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Mathys,
Gerichtsschreiber Mazan.

A. ________ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Alain Luchsinger,

gegen

B.________,
Beklagten und Berufungsbeklagten,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Heiniger.

Gesellschaftsvertrag,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 8. März 2005.

Sachverhalt:

A.
Am 22. April 1993 gründete B.________ (Beklagter) zusammen mit C.________,
D.________ und der später ausgeschiedenen E.________ AG die einfache
Gesellschaft "F.________". Diese bezweckte, eine Überbauung mit
Mehrfamilienhäusern zu realisieren. Für jeden der Gesellschafter wurde (in
unterschiedlicher Höhe) die zu leistende Einlage definiert, und zwar als
betragsmässig durch ein Maximum festgelegte Sach- oder Arbeitsleistung.
Gewinn und Verlust sollten den Gesellschaftern im Verhältnis der vorgesehenen
Einlagen zugewiesen werden.
Die A.________ AG (Klägerin) ist eine Aktiengesellschaft, die sich dem Zweck
der "Immobilien-Treuhandtätigkeit" verschrieben hat. Präsident ihres
Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift ist D.________, der auch
Gesellschafter der einfachen Gesellschaft "F.________" ist.

B.
Am 28. Februar 2002 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Affoltern Klage
ein mit dem Rechtsbegehren, es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin
Fr. 414'257.10 plus Zins von 5% auf Fr. 324'257.10 seit dem 1. Oktober 2001
plus Fr. 200.-- Zahlungsbefehlskosten zu bezahlen. Die Klägerin machte mit
der Klage geltend, sie habe von der einfachen Gesellschaft "F.________" drei
verschiedene Positionen zugute, für welche sie den Beklagten als
solidarhaftenden Gesellschafter in Anspruch nehme. Gefordert wurden
Fr. 133'125.-- für "Projektleitung", Fr. 202'350.-- nebst Fr. 88'070.-- Zins
für "Bautreuhand" sowie Fr. 13'687.10 nebst Fr. 2'025.-- Zins für "Bezahlung
Drittrechnung". Von der Gesamtsumme von Fr. 439'257.10 zog die Klägerin eine
nicht näher spezifizierte "Reservationszahlung Winkler" von Fr. 25'000.-- ab,
womit sie auf den eingeklagten Betrag kam. Mit Urteil vom 22. Dezember 2003
wies das Bezirksgericht Affoltern nach einem Beweisverfahren die Klage ab.
Auf Berufung der Klägerin hin wurde die Klage am 8. März 2005 auch vom
Obergericht des Kantons Zürich abgewiesen.
Am 9. Februar 2006 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von der
Klägerin gegen den Entscheid des Obergerichtes eingereichte
Kassationsbeschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.

C.
Mit der am 11. April 2005 eingereichten eidgenössischen Berufung verlangt die
Klägerin, es sei das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich
vollumfänglich aufzuheben und die Klage vollumfänglich gutzuheissen,
eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung und/oder Ergänzung des
Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten
sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Die Klägerin macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt, indem
sie ihr den Beweis auferlegt habe, dass der Beklagte eine Rekursschrift im
Steuerrekursverfahren veranlasst habe. Es obliege vielmehr dem Beklagten zu
beweisen, dass jemand ausserhalb seines Verantwortungskreises die
Rekursschrift mit den forderungsanerkennenden Textpassagen veranlasst habe.
Aufgrund des in der Berufungsschrift dargelegten Ablaufes der Entstehung des
Rekursentwurfes sei dieser Beweis nicht zu erbringen, weshalb die Klage in
Aufhebung des angefochtenen Urteils vollumfänglich zu schützen sei.

1.1 Im Zusammenhang mit den eingeklagten Beträgen von Fr. 133'125.-- für die
"Projektleitung" sowie Fr. 202'350.-- nebst Fr. 88'070.-- Zins für die
"Bautreuhand" behauptete die Klägerin im kantonalen Verfahren, der Beklagte
habe seinen Vertreter im Steuerrekursverfahren instruiert, diese Forderungen
als wertvermehrenden Aufwand geltend zu machen; damit habe er die Forderungen
anerkannt, um sie steuerwirksam geltend zu machen. In ihrem Urteil ging die
Vorinstanz lediglich im Zusammenhang mit den Kosten für die Projektleitung
(Fr. 133'125.--) auf diese Behauptung ein. Was die zweite Positionen für
"Bautreuhand" (Fr. 202'350.-- nebst Fr. 88'070.-- Zins) betrifft, wies das
Obergericht die Klage ab, weil das Beweisergebnis aus anderen Gründen das
Klagefundament nicht zu stützen vermochte. Der Einwand der Klägerin, die
Vorinstanz habe die Beweislast falsch verteilt (Art. 8 ZGB), zielt damit ins
Leere, weshalb auf die entsprechende Berufung zum Vorneherein nicht
einzutreten ist.

1.2 Wenn die Klägerin behauptet, der Beklagte habe seinen Vertreter im
Steuerrekursverfahren veranlasst, die Fr. 133'125.-- für die Projektleitung
als Aufwand geltend zu machen und damit die Forderung anerkannt, so ist sie
für diese - bestrittene - rechtserzeugende Tatsache beweispflichtig (Art. 8
ZGB). Die Berufungsklägerin begründet nicht näher, weshalb diese
Beweislastverteilung der Vorinstanz falsch sein soll. Der Hinweis, aus dem
genauen Ablauf der Entstehung der Rekursschrift ergebe sich  unzweifelhaft,
dass nur der Beklagte oder jemand aus seinem Umfeld den Text veranlasst haben
könne, stellt eine Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung dar. Mit
dieser Rüge kann die Beklagte nicht gehört werden, weil das Bundesgericht an
die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gebunden ist (Art.
55 Abs. 1 lit. c OG).

2.
Die von der Klägerin im Berufungsverfahren zusätzlich gerügte
"Aktenwidrigkeit" - sie stellt richtigerweise ein offensichtliches Versehen
im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG dar (vgl. BGE 115 II 399 E. 2a) - ist auch vom
Kassationsgericht des Kantons Zürich als Irrtum des Obergerichtes
festgestellt worden. Der Umstand, dass das beauftragte Treuhandbüro den
Rekurs nur für den Beklagten und C.________ verfasste, nicht aber auch für
D.________, ist angesichts der Erwägungen unter Ziff. 1 jedoch bedeutungslos.
Der beweispflichtigen Klägerin ist es nach den Feststellungen des
Obergerichts nicht gelungen zu beweisen, dass der Beklagte die umstrittene
Textpassage in der Rekursschrift tatsächlich veranlasst hat. Damit ist die
Rüge für den Ausgang des Verfahrens unerheblich, weshalb auf sie nicht
einzutreten ist (BGE 95 II 503 E. 2a S. 506 f.).

3.
Die Klägerin verlangt eine Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die
vollumfängliche Gutheissung der Klage. Weshalb die Vorinstanz Bundesrecht
verletzt haben soll, indem sie die Position "Bezahlung Drittrechnung" im
Betrag von Fr. 13'687.10 nebst Fr. 2'025.-- abwies, wird von der Klägerin
nicht dargetan. Auch in diesem Punkt ist auf die Berufung nicht einzutreten
(Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).

4.
Somit ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird der Klägerin auferlegt.

3.
Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
8'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. Juni 2006

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: