Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.190/2005
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{T 0/2}
4C.190/2005/fco

Urteil vom 6. September 2006

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch, Kiss, Ersatzrichter
Schwager,
Gerichtsschreiber Huguenin.

A. ________,
Kläger und Berufungskläger,

gegen

B.________ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Jost Frigo.

Aktienrecht; Sonderprüfung,

Berufung gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 22. April 2005.

Sachverhalt:

A.
A. ________ (Gesuchsteller und Kläger) ist Aktionär der B.________ AG
(Gesuchsgegnerin und Beklagte; früher C.________ AG). Er hält 34 von
insgesamt 200 Namenaktien mit einem Nennwert von je Fr. 1'000.--. Anlässlich
der Generalversammlung vom 17. September 2004 stellte er verschiedene Fragen
an den Verwaltungsrat und an die Revisionsstelle, die nach seiner Ansicht
unzureichend beantwortet wurden. Seinen Antrag auf Durchführung einer
Sonderprüfung lehnte die Generalversammlung ab.

B.
Am 21. September 2004 stellte A.________ beim Einzelrichter des
Bezirksgerichts Zürich das Begehren um Einsetzung eines Sonderprüfers,
welches der Einzelrichter mit Verfügung vom 11. Januar 2005 abwies. Den vom
Gesuchsteller dagegen eingereichten Rekurs wies das Obergericht des Kantons
Zürich (II. Zivilkammer) mit Beschluss vom 22. April 2005 ab. Gegen diesen
Beschluss erhob der Gesuchsteller Nichtigkeitsbeschwerde beim
Kassationsgericht des Kantons Zürich, welches die Beschwerde mit Beschluss
vom 16. März 2006 abwies, soweit darauf eingetreten werden konnte.

C.
Gegen den Beschluss des Obergerichts führt der Gesuchsteller beim
Bundesgericht Berufung mit dem Antrag, es sei für die Abklärung der von ihm
bezeichneten Sachverhalte ein Sonderprüfer einzusetzen; eventuell sei der
Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, einen
Sonderprüfer mit der Durchführung einer Sonderprüfung zu beauftragen. Die
Gesuchsgegnerin schliesst auf Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Der Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers im Sinne von Art. 697b OR ist
- wie das Auskunftsrecht gemäss Art. 697 OR - als selbständiges
Mitgliedschaftsrecht der Aktionäre zu verstehen. Der darüber ergehende
gerichtliche Entscheid stellt einen Entscheid in einer
Zivilrechtsstreitigkeit dar, welche bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen
mit Berufung angefochten werden kann (BGE 120 II 393 E. 2 S. 394). Der
angefochtene Beschluss des Obergerichts ist ein Endentscheid, der nicht durch
ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden kann (Art. 48
OG). Mit dem vom Obergericht angenommenen Streitwert von Fr. 100'000.-- ist
auch der für vermögensrechtliche Streitigkeiten erforderliche Betrag von Fr.
8'000.-- (Art. 46 OG) deutlich überschritten, sodass die Berufungsfähigkeit
des angefochtenen Entscheids gegeben ist.

2.
Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen
Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht
offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher
Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf
den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64
OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, welche den
Sachverhalt berichtigt oder ergänzt haben will, darüber genaue Angaben mit
Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; BGE 130 III 102 E.
2.2 S. 106 mit Hinweisen). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass
entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform
aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder
übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben
gelten Vorbringen, die über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen
Urteil hinausgehen, als neu und sind damit unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c
OG; BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Ergänzungen des Sachverhalts haben auch
nur zu erfolgen, soweit sie entscheidwesentliche Tatsachen betreffen. Blosse
Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren
unzulässig (BGE 127 III 73 E. 6a S. 81). Nicht eingetreten werden kann auf
die Rüge, die Beweiswürdigung sei willkürlich, da dafür die staatsrechtliche
Beschwerde zu ergreifen ist (Art. 43 Abs. 1 OG).

Die Ausführungen des Gesuchstellers in der Berufung gehen weit über die
tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Beschluss des Obergerichts
hinaus. Dabei verweist er zwar häufig auf Akten, die er im Rekursverfahren
eingereicht hat. Hingegen fehlen Angaben dazu, wo sich die entsprechenden
Sachbehauptungen in der Rekurseingabe oder in seinen erstinstanzlichen
Vorbringen finden. Ebenso fehlen Ausführungen des Gesuchstellers, inwieweit
die über die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hinausgehenden
Vorbringen entscheidrelevante Tatsachen sein sollen. Damit sind seine
Ergänzungen des Sachverhalts mangels gehörig substanziierter Rügen
unbeachtlich.

3.
3.1 Jeder Aktionär kann der Generalversammlung beantragen, bestimmte
Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur
Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft
oder Einsicht bereits ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR). Entspricht die
Generalversammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre, die zusammen
mindestens 10% des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen
Franken vertreten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen
Sonderprüfer einzusetzen (Art. 697b Abs. 1 OR). Die Gesuchsteller haben
Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, wenn sie glaubhaft machen, dass
Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft
oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR).

3.2 Die Vorinstanz hat das Begehren des Gesuchstellers abgelehnt, da er nicht
glaubhaft gemacht habe, dass er oder die Gesellschaft durch die von ihm
behaupteten Verletzungen von Gesetz oder Statuten durch die
Gesellschaftsorgane geschädigt worden seien. In der Berufung legt der
Gesuchsteller ausführlich dar, inwieweit gesetzliche Vorschriften verletzt
worden sein sollen und inwieweit der Gesellschaft oder ihm Schaden erwachsen
sein soll. Dabei verkennt er indessen den inneren Zusammenhang zwischen den
einzelnen Voraussetzungen für die richterliche Einsetzung eines
Sonderprüfers. Gegenstand einer Sonderprüfung sind bestimmte
gesellschaftsinterne Sachverhalte, die vom Gesuchsteller in seinem Begehren
konkret zu umschreiben sind (Weber, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2002, N. 23 zu
Art. 697a OR; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl. 2004, § 16 N. 43;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 35 N.
27). Voraussetzung ist, dass die Abklärung zur Ausübung der Aktionärsrechte
erforderlich ist. Im Vordergrund steht dabei die Relevanz der abzuklärenden
Sachverhalte für eine allfällige Verantwortlichkeitsklage oder für die
Ausübung der Mitwirkungsrechte. Dem Gesuchsteller obliegt es, einen
Zusammenhang zwischen den vom ihm anvisierten Aktionärsrechten und dem Thema
der beantragten Untersuchung glaubhaft zu machen. Diese Voraussetzung ist
nicht erfüllt, wenn der Gesuchsteller wegen Verjährung oder Verwirkung der
Aktionärsrechte oder aus anderen Gründen gar nicht mehr in der Lage ist, mit
den angestrebten Informationen die entsprechenden Rechte durchzusetzen
(Böckli, a.a.O., § 16 N. 49 Anm. 71). Die vom Gesuchsteller glaubhaft zu
machende Gesetzes- oder Statutenverletzung durch die Gesellschaftsorgane muss
sich ebenfalls auf den Sachverhalt beziehen, der Gegenstand der Sonderprüfung
sein soll (Andreas Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen
Aktienrecht, Zürich 1991, § 6 Rz 37; Horber, Die Informationsrechte des
Aktionärs, Zürich 1995, S. 397 Rz 1222; Gabrielli, Das Verhältnis des Rechts
auf Auskunftserteilung zum Recht auf Einleitung einer Sonderprüfung, Zürich
1997, S. 112). Die vom Gesuchsteller glaubhaft zu machende Schädigung der
Gesellschaft oder der Aktionäre muss ihrerseits wiederum Folge dieser
Gesetzes- oder Statutenverletzung sein (Weber, a.a.O., N. 7 zu Art. 697b OR;
Böckli, a.a.O., § 16 N. 44; Forstmoser/ Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35 N.
49; Casutt, a.a.O., § 6 Rz 40; Horber, a.a.O., S. 397 Rz. 1222).

3.3 Der Gesuchsteller will mit seinem Begehren um Durchführung einer
Sonderprüfung vor allem Detailangaben zu den Jahresrechnungen der
Gesellschaft für die Geschäftsjahre 1997-2003, zu den zugrunde liegenden
Bewertungsgrundsätzen sowie zu den Verpflichtungsgründen und
Verpflichtungsgrundlagen erlangen (Ziff. 1 lit. b-h des Berufungsbegehrens).
Aufgeführt werden dabei mit wenigen Ausnahmen fast alle Positionen von Bilanz
und Erfolgsrechnung. Ob damit nicht der Rahmen des Gegenstandes der
Sonderprüfung, welche sich auf bestimmte Sachverhalte zu beziehen hat und
kein Instrument zu einer allgemeinen und umfassenden Untersuchung der
Geschäftsführung oder generellen Prüfung der Ordnungsmässigkeit der
Rechnungslegung ist (Weber, a.a.O., N. 23 zu Art. 697a OR; Böckli, a.a.O., §
16 N. 53; Casutt, a.a.O., § 6 Rz 28 und 30; Gabrielli, a.a.O., S. 78; Horber,
a.a.O., S. 372, Rz 1147), gesprengt wird, kann offen bleiben.

Nicht ersichtlich ist hingegen, inwieweit im Zusammenhang mit dem so
umschriebenen Gegenstand der Sonderprüfung schadenstiftende Gesetzes- oder
Statutenverletzungen der Gesellschaftsorgane vorliegen sollen. Der
Gesuchsteller beruft sich auf die unterlassene rechtzeitige Durchführung der
Generalversammlungen für die Geschäftsjahre 1997-2003, welche aufgrund seiner
Intervention erst am 17. September 2004 abgehalten wurden, auf die
Unterlassung von Vorkehren bei Kapitalverlust im Sinne von Art. 725 OR und
auf die nach seiner Auffassung unzulässige Aktivität der Revisionsstelle im
Zusammenhang mit anfänglichen Sanierungsbemühungen des Verwaltungsrates. In
einzelnen Punkten mögen zwar Gesetzesverletzungen vorliegen, die allenfalls
auch zu einer Schädigung der Gesellschaft oder des Gesuchstellers geführt
haben. Ein Zusammenhang mit dem genannten Gegenstand der vom Gesuchsteller
angestrebten Sonderprüfung ist hingegen nicht zu erkennen. Nicht ersichtlich
ist auch, weshalb die mit der Sonderprüfung zu erlangenden detaillierten
Angaben für den Gesuchsteller zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich
sein sollen. Nach seinen Angaben wurden alle Jahresrechnungen von der
Generalversammlung genehmigt und der Gesuchsteller macht nicht geltend, dass
er die Genehmigungsbeschlüsse angefochten hätte. Für die in Ziff. 1 lit. b-h
des Berufungsbegehrens umschriebenen Gegenstände hat die Vorinstanz somit zu
Recht das Begehren um Anordnung einer Sonderprüfung abgelehnt.

3.4 Unter Ziff. 1 lit. a seines Antrags verlangt der Gesuchsteller die
Durchführung einer Sonderprüfung bezüglich sämtlicher Umstände, unter welchen
Geschäfte, Geschäftsbeziehungen (inkl. Kunden- und Mitarbeiterstämme),
materielle und immaterielle Vermögenswerte, Infrastruktur sowie bestehende
Verträge der Gesuchsgegnerin auf die D.________ AG oder auf andere
Unternehmen übergegangen bzw. übertragen oder diesen zur Nutzung überlassen
worden sind. Im Zusammenhang damit hat das Obergericht festgehalten, dass der
Gesuchsteller nicht näher ausführt, welche Vermögenswerte die genannte andere
Gesellschaft unrechtmässig von der Gesuchsgegnerin übernommen haben soll, und
dass es sich diesbezüglich nach seinen eigenen Angaben um blosse Vermutungen
des Gesuchstellers handle. Das von ihm erwähnte Vertragsverhältnis mit der
Firma E.________ sei nicht mit der Gesuchsgegnerin, sondern mit ihrer
Vorgängerin C.________ GmbH abgeschlossen worden.

3.4.1 Bezüglich des von der Vorinstanz erwähnten Vertrags mit E.________
macht der Gesuchsteller in der Berufung geltend, dieser Vertrag sei von der
C.________ GmbH auf die Gesuchsgegnerin übergegangen und von dieser dann an
die D.________ AG weiter übertragen worden, was von der Gesuchsgegnerin im
erstinstanzlichen Verfahren anerkannt worden sei. An den vom Gesuchsteller
angegebenen Aktenstellen findet sich jedoch nichts Derartiges. Weder der
Übergang des Vertrags auf die Gesuchsgegnerin noch dessen Weiterübertragung
auf die D.________ AG ist belegt; ebenso fehlt das Zugeständnis solcher
Vorgänge seitens der Gesuchsgegnerin. Damit liegt in diesem Punkt kein
Versehen der Vorinstanz vor, welches vom Bundesgericht zu berichtigen wäre
(Art. 63 Abs. 2 OG). Bezüglich der vom Gesuchsteller behaupteten Übertragung
des Projektes F.________ und des Zusammenarbeitsvertrags mit G.________
fehlen die erforderlichen Aktenangaben, sodass darauf nicht einzugehen ist
(vgl. vorne E. 2). Auch bezüglich der Nutzung des Domain-Namens
www.C.________.ch fehlen Angaben über entsprechende Sachbehauptungen im
vorinstanzlichen Verfahren.
Zu Unrecht beruft sich der Gesuchsteller auch darauf, aus der allgemeinen
Lebenserfahrung sei zu schliessen, dass nicht nur einzelne, sondern alle
Geschäfte der Gesuchsgegnerin auf die neue Gesellschaft (D.________ AG)
übertragen worden seien. Nach den Feststellungen der Vorinstanz, an welche
das Bundesgericht gebunden ist (vgl. vorne E. 2), ist nicht einmal die
Übertragung einzelner Geschäfte nachgewiesen. Zudem wäre der vom
Gesuchsteller gezogene Schluss nach der allgemeinen Lebenserfahrung
keineswegs zwingend.

3.4.2 Unbegründet ist der in der Berufung erhobene Vorwurf, die Vorinstanz
vereitle mit übertriebenen Beweisanforderungen den Zweck der Sonderprüfung,
da ein Aktionär, dem gegenüber die Gesellschaft jegliche Informationen
verweigere, gar keine Möglichkeit habe, eine Gesetzesverletzung und
Schädigung glaubhaft zu machen. Um zu verhindern, dass eine Gesellschaft
Opfer querulatorischer Begehren um Anordnung von Sonderprüfungen wird, hat
der Gesetzgeber bewusst verlangt, dass das Vorliegen einer Gesetzes- oder
Statutenverletzung und einer daraus resultierenden Schädigung vom
Gesuchsteller wenigstens glaubhaft gemacht werden muss. Zur Berücksichtigung
der Schwierigkeit der Informationsbeschaffung ist dabei zugunsten des
Gesuchstellers das Beweismass reduziert (zu den Anforderungen an das
Glaubhaftmachen vgl. BGE 120 II 393 E. 4c S. 397 ff.). Ein Aktionär hat auch
die Möglichkeit, zuerst seinen Auskunfts- und Einsichtsanspruch gemäss Art.
697 Abs. 4 OR gerichtlich durchzusetzen, um die Informationen zu erlangen,
welche es ihm ermöglichen, ein Begehren um Anordnung einer Sonderprüfung in
genügender Weise zu begründen. Nicht zulässig ist hingegen, eine
Sonderprüfung allein aufgrund blosser Vermutungen anzuordnen, dass gewisse
Vorgänge sich ereignet haben könnten. Die Sonderprüfung ist weder eine
flächendeckende Ausforschung noch eine "fishing expedition" (Böckli, a.a.O.,
§ 16 N. 53).

Ebenso unbegründet ist der Vorwurf der Verletzung von Art. 8 ZGB. Diese
Bestimmung regelt die Verteilung der Beweislast bei Beweislosigkeit und
verleiht einer Partei einen Anspruch auf Zulassung zum Beweis. Beweis wird
indessen immer nur geführt und abgenommen über die von den Parteien
behaupteten Tatsachen. Fehlen solche Tatsachenbehauptungen oder ist eine
Partei zu solchen nicht in der Lage, kommt Art. 8 ZGB nicht zur Anwendung.

3.4.3 Unzutreffend ist der Vorwurf, die Vorinstanz habe in Verletzung von
Art. 697b Abs. 2 OR ausser Acht gelassen, dass nicht nur eine Schädigung des
Aktionärs, sondern auch eine Schädigung der Gesellschaft relevant sei. Wenn
an verschiedenen Stellen des angefochtenen Urteils nur von einer Schädigung
des Gesuchstellers gesprochen wird, geschieht dies jeweils in einem
Zusammenhang, bei welchem diese Person als allenfalls möglicher Geschädigter
im Vordergrund steht. Dass die Vorinstanz aber auch eine allfällige
Schädigung der Gesellschaft als relevant betrachtet, zeigt sich aus ihren
Ausführungen zur bloss mündlichen Erstattung des Geschäftsberichts.

3.4.4 Nicht ersichtlich ist schliesslich, worin der der Gesuchsgegnerin
vorgeworfene Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) liegen soll. Ein solcher
müsste, um im vorliegenden Verfahren relevant zu sein, im Zusammenhang mit
dem Begehren um richterliche Einsetzung eines Sonderprüfers oder den dafür
erforderlichen Voraussetzungen stehen. Ein solcher Zusammenhang fehlt
indessen, auch wenn nach den Behauptungen des Gesuchstellers viele Elemente
der neuen Gesellschaft (Zusammensetzung des Verwaltungsrats, Domizil etc.)
mit jenen der Gesuchsgegnerin übereinstimmen. Die Vorinstanz hat somit zu
Recht auch das Begehren um Anordnung einer Sonderprüfung bezüglich
allfälliger Übertragung von Geschäften etc. auf eine andere Gesellschaft
(Ziff. 1 lit. a des Berufungsbegehrens) abgelehnt.

4.
Der Gesuchsgegner beanstandet weiter eine Verletzung von Art. 697g OR, indem
der Einzelrichter des Bezirksgerichts mit Verfügung vom 29. Oktober 2004 vor
seinem Entscheid von ihm einen Vorschuss von Fr. 20'000.-- für die Kosten der
Sonderprüfung verlangt habe mit der Androhung, dass bei Säumnis auf sein
Gesuch nicht eingetreten werde. Mit vorangehender Verfügung vom 21. Oktober
2004 hatte der Einzelrichter diesen Vorschuss der Gesuchsgegnerin auferlegt.
Als diese erklärte, sie sei mangels entsprechender Geldmittel nicht in der
Lage, den Vorschuss zu erbringen, auferlegte er ihn unter Berufung auf
Art. 697g Abs. 1 OR dem Gesuchsteller, welcher ihn am 30. November 2004 der
Gerichtskasse überwies. In der Verfügung vom 11. Januar 2005, mit welcher der
Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich das Gesuch um Einsetzung eines
Sonderprüfers dann abwies, ordnete dieser die Begleichung der dem
Gesuchsteller auferlegten Gerichtskosten und der ausseramtlichen
Entschädigung an die Gesuchsgegnerin aus dem geleisteten Vorschuss an mit dem
Hinweis, dass der Rest dem Gesuchsteller zurückerstattet werde. Im Rekurs an
das Obergericht beanstandete der Gesuchsteller die ihm auferlegte
Verpflichtung zur Leistung des Vorschusses für die Sonderprüfung, ohne aber
dazu im Rekursbegehren einen speziellen Antrag zu stellen. Gemäss den
Erwägungen im angefochtenen Beschluss betrachtete das Obergericht diese
Beanstandungen als unbegründet.

4.1 Es ist zu unterscheiden zwischen den Kosten des Antragsverfahrens auf
Einsetzung eines Sonderprüfers gemäss Art. 697b OR und den Kosten der
Sonderprüfung selbst und des damit zusammenhängenden weiteren richterlichen
Verfahrens. Die Tragung der weiter anfallenden Kosten nach Gutheissung des
Begehrens um Einsetzung eines Sonderprüfers regelt Art. 697g OR, nach welcher
Bestimmung der Richter den zu leistenden Vorschuss und in der Regel auch die
definitive Tragung der Kosten der Gesellschaft überbindet. Bei der
definitiven Kostenregelung kann der Richter hingegen, wenn besondere Umstände
es rechtfertigen, die Kosten ganz oder teilweise den Gesuchstellern
auferlegen (Abs. 1). Diese Ausnahme ist indessen nicht anwendbar, wenn die
Generalversammlung der Gesellschaft selbst die Durchführung einer
Sonderprüfung beschlossen hat (Abs. 2). Die Tragung der amtlichen Kosten und
der Parteikosten des Antragsverfahrens bei einem ablehnenden Entscheid der
Generalversammlung sowie die allfällige Vorschuss- und Kautionspflicht für
diese Kosten regelt demgegenüber das kantonale Zivilprozessrecht (Weber,
a.a.O., N. 2 zu Art. 697g OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35
N. 108; Casutt, a.a.O., § 17 Rz 1 und 7; Gabrielli, a.a.O., S. 140).

Die Vorschusspflicht für die Kosten der Sonderprüfung trifft gemäss Art. 697g
Abs. 1 OR uneingeschränkt die Gesellschaft. Erst bei der definitiven
Kostenverlegung nach Durchführung der Sonderprüfung können Kosten wegen
besonderer Umstände den Gesuchstellern auferlegt werden (vgl. Botschaft des
Bundesrates über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983, BBI 1983
II 745 ff. S. 912). Weist der Richter das Begehren um Einsetzung eines
Sonderprüfers ab, besteht gar kein Anlass, einen solchen Vorschuss zu
erheben. Die Einforderung eines Vorschusses in einer separaten Verfügung vor
dem Entscheid über das Begehren ist deshalb unzulässig und verstösst gegen
den klaren Wortlaut von Art. 697g Abs. 1 OR, der die Vorschussleistung
ausdrücklich nur für den Fall der Gutheissung des Begehrens vorsieht. Für die
Erhebung eines Vorschusses auf Vorrat zu einem Zeitpunkt, da noch gar nicht
entschieden ist, ob überhaupt eine Sonderprüfung durchgeführt werden wird,
fehlen auch sachliche Gründe, sodass dies nicht der Sinn von Art. 697g OR
sein kann.

4.2 Dem Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich ist demnach insoweit eine
Verletzung von Art. 697g OR vorzuwerfen, als er den Gesuchsteller gemäss
dieser Bestimmung für vorschusspflichtig hielt. Dieser Rechtsverstoss hat
sich indessen im Ergebnis nicht auf die Verfügung vom 11. Januar 2005
ausgewirkt, mit welcher der Einzelrichter das erstinstanzliche Verfahren
beendet hat. In dieser Endverfügung hat der Einzelrichter nämlich
ausschliesslich und zutreffend (vgl. oben E. 4.1) nach kantonalem Recht (§§
64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO ZH) über die Kosten- und Entschädigungsfolgen
entschieden, wie aus der Erwägung V.1. der Verfügung vom 11. Januar 2005 klar
hervorgeht. Unter diesen Umständen hilft dem Gesuchsteller aber die
gerichtliche Feststellung eines Verstosses des Einzelrichters gegen Art. 697g
OR nicht weiter, weil das keine Auswirkungen auf dessen Endentscheid bzw. auf
den diesen Entscheid bestätigenden und mit der Berufung angefochtenen
Beschluss des Obergerichts vom 22. April 2005 haben kann. Es fehlt damit eine
Beschwer des Gesuchstellers (vgl. dazu BGE 126 III 198 E. 2b S. 201 mit
Hinweisen), weshalb insoweit auf die Berufung nicht eingetreten werden kann.

5.
Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten
werden kann.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Kläger und
Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat die Beklagte und
Gesuchsgegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art.
159 Abs. 1 und 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Kläger auferlegt.

3.
Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
6'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. September 2006

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: