Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.215/2005
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4C.215/2005 /ast

Urteil vom 20. Dezember 2005

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Nyffeler, Favre, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Luczak.

X. ________, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Fürsprecherin
Marianne Hammer-Feldges,

gegen

A.________ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Fürsprecher Gerhard
Schnidrig.

Arbeitsvertrag; missbräuchliche Kündigung,
Berufung gegen das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, 2.
Zivilkammer, vom 18. März 2005.

Sachverhalt:

A.
X. ________ (Kläger) ist Heizungsmonteur. Er arbeitete seit 1958
ununterbrochen bei der A.________ AG (Beklagte). Kurz vor dem Ende seines 44.
Dienstjahres wurde ihm mit Schreiben vom 25. April 2002 per 31. Juli 2002
unter sofortiger Freistellung gekündigt. Auf Verlangen des Klägers begründete
die Beklagte die Kündigung mit Schreiben vom 22. Mai 2002 wie folgt:
"Wie wir Ihnen bereits mündlich mitgeteilt haben, ist Ihre ständige negative
Einstellung neuen Projekten gegenüber nicht nur für Ihre Vorgesetzten sondern
auch für die anderen Mitarbeiter sehr demotivierend. Als Beispiel unter
anderen sei hier das neue Vorgehen bei der Erfassung der produktiven Stunden
ab Regierapport erwähnt.
Der, aufgrund der mit Ihrem Vorgesetzten vereinbarten Ziele für das Jahr
2001, erreichte persönliche Bonus von 6.2 % spricht nicht für eine sehr gute
Ausführung Ihrer Arbeit.
Die praktische Anwendung der Jahresarbeitszeitregelung gemäss Art. 5 der
Arbeitsvertraglichen Bestimmungen für die Gesellschaften der A.________ in
der Schweiz (Art. 25.1 und folgende des GAV im Schweizerischen Heizungs-,
Klima-, Lüftungs-, Spenglerei- und Sanitärinstallationsgewerbe) wird von
Ihnen auch bestritten.
Aufgrund dieser Tatsachen waren wir gezwungen, dass [sic] Arbeitsverhältnis
mit Ihnen aufzulösen."
Der Kläger verdiente bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Fr. 5'411.--
brutto pro Monat zuzüglich eines 13. Monatslohns. Er hatte die Absicht, Ende
Mai 2003 bei Erreichen von 45 Dienstjahren in Pension zu gehen, 4 Monate vor
dem Eintritt ins AHV-Alter.

B.
Mit Klage vom 14. August 2003 verlangte der Kläger von der Beklagten eine
Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung im Sinne von Art. 336a OR von
mindestens Fr. 35'171.-- und höchstens Fr. 46'895.-- nebst Zins sowie von Fr.
17'709.-- brutto für Ferien und Überzeit sowie eine Genugtuung nach
richterlichem Ermessen, maximal Fr. 10'000.--. Im Laufe des Verfahrens
erweiterte er seine Rechtsbegehren und forderte eine Lohnnachzahlung von
maximal Fr. 50'861.90. Der Gerichtspräsident 6a des Gerichtskreises VIII
Bern-Laupen hielt die Missbräuchlichkeit im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. a
OR für erwiesen und verpflichtete die Beklagte am 7. Juni 2004, dem Kläger
eine Entschädigung von Fr. 23'446.80 zuzüglich Zins zu bezahlen. Mit Bezug
auf die verlangte Überstundenentschädigung stellte er fest, dass sich die
Beklagte im Umfang von Fr. 4'856.55 unterzogen habe, und er verpflichtete
sie, auf diesen Betrag 5 % Zins seit 1. August 2002 zu bezahlen und die
entsprechenden Sozialversicherungsbeträge zu entrichten. Im Übrigen wies er
die Klage ab.

C.
Auf Appellation der Beklagten und Anschlussappellation des Klägers stellte
der Appellationshof des Obergerichts des Kantons Bern, 2. Zivilkammer, am 18.
März 2005 fest, die Beklagte anerkenne, dem Kläger einen Betrag von Fr.
5'000.-- netto inklusive Zins von 5 % seit 1. August 2002 zu schulden
(Dispositiv Ziff. 1). Soweit weitergehend wies er die Klage ab (Dispositiv
Ziff. 2). Ausschlaggebend für die Kündigung war nach Auffassung des
Appellationshofs, dass der beschwerdeführer zu seinem Vorgesetzten ein
schlechtes Verhältnis hatte. Der Kläger habe demgegenüber nicht nachweisen
können, dass sein Alter Grund der Kündigung gewesen sei. Daher liege keine
missbräuchliche Kündigung vor.

D.
Der Kläger hat dieses Urteil sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch
mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Überdies hat er beim Plenum der
Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Bern Nichtigkeitsklage wegen
Verletzung des rechtlichen Gehörs eingereicht, weshalb das Verfahren vor
Bundesgericht in Bezug auf die Berufung gemäss Art. 57 Abs. 1 OG und in Bezug
auf die staatsrechtliche Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 28. Juni 2005
bis zum Entscheid über die kantonale Nichtigkeitsklage ausgesetzt wurde. Die
Nichtigkeitsklage wurde am 4. August 2005 abgewiesen. Auch gegen diesen
Entscheid erhob der Kläger beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde.
Auf beide staatsrechtlichen Beschwerden ist das Bundesgericht nicht
eingetreten. In der Berufung beantragt der Kläger, die Beklagte zu
verpflichten, ihm Fr. 35'171.-- Entschädigung, eventuell eine
Genugtuungssumme von Fr. 10'000.-- zu bezahlen, ausserdem Fr. 10'146.--
brutto als Ferienentschädigung jeweils nebst Zins. Überdies sei
festzustellen, dass die Beklagte anerkannt habe, für Überstunden Fr. 5'000.--
nebst Zins zu schulden. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf kostenfällige Abweisung
der Berufung, soweit darauf einzutreten ist.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Mit Bezug auf Dispositiv Ziff. 1 blieb das Urteil des Appellationshofs
unangefochten. Es hat daher bei der Feststellung der Anerkennung der
Beklagten, dem Kläger Fr. 5000.-- netto nebst Zins zu schulden, sein
Bewenden. Nach wie vor streitig sind dagegen die Fragen der
Missbräuchlichkeit der Kündigung sowie die Zulässigkeit der Kompensation des
Ferienguthabens mit durch Freistellung arbeitsfreien Tagen während der
Kündigungsfrist.

2.
2.1 Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich keiner
besonderen Gründe, da das schweizerische Arbeitsrecht vom Prinzip der
Kündigungsfreiheit ausgeht (BGE 131 III 535 E. 4.1 S. 538; 127 III 86 E. 2a
S. 88; BGE 125 III 70 E. 2a S. 72). Missbräuchlich ist die Kündigung nur,
wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, welche in
Art. 336 OR umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend
ist. Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und
gestaltet dieses mit für den Arbeitsvertrag geeigneten Rechtsfolgen aus. Es
sind deshalb neben den in Art. 336 OR aufgeführten weitere Tatbestände ohne
weiteres denkbar und vom Bundesgericht auch schon mehrfach anerkannt worden
(BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 538; 125 III 70 E. 2a S. 72 mit Hinweisen). Der
Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend
gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR
ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 538 mit
Hinweis; 123 III 246 E. 3b S. 251).

2.2 Der Missbrauch einer Kündigung kann sich nicht nur aus den
Kündigungsmotiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die
kündigende Partei ihr Recht ausübt. Selbst wenn eine Partei die Kündigung
rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten.
Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu
und Glauben krass widerspricht (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 538 f.; 125 III 70
E. 2b S. 73; 118 II 157 E. 4b/bb S. 166 f.). Ein krass vertragswidriges
Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld einer
Kündigung, kann diese als missbräuchlich erscheinen lassen. Zu beachten ist
nämlich, dass der Arbeitgeber gemäss Art. 328 OR verpflichtet ist, die
Persönlichkeitsgüter des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen. Er hat sich
jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die
Persönlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe
Vorgesetzter, Mitarbeiter oder Dritter zu schützen. Diese Fürsorgepflichten
bilden das Korrelat der Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR;
Rehbinder, Berner Kommentar, N. 1 f. zu Art. 328 OR; Vischer, Der
Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht VII/4, 3. Auflage, S. 168).
Daraus hat das Bundesgericht abgeleitet, dass eine Kündigung nicht
missbräuchlich ist, wenn wegen des schwierigen Charakters eines Arbeitnehmers
eine konfliktgeladene Situation am Arbeitsplatz entstanden ist, die sich
schädlich auf die gemeinsame Arbeit auswirkt, und wenn der Arbeitgeber zuvor
sämtliche ihm zumutbaren Vorkehren getroffen hat, um den Konflikt zu
entschärfen. Hat sich der Arbeitgeber nicht oder ungenügend um die Lösung des
Konflikts bemüht, ist er seiner Fürsorgepflicht nicht hinreichend
nachgekommen, weshalb sich die Kündigung als missbräuchlich erweist (BGE 125
III 70 E. 2c S. 74; Bundesgerichtsurteile 4C.189/2003 vom 23. September 2003,
E. 5.1 und 5.2 mit Hinweisen; 4C.253/2001 vom 18. Dezember 2001, E. 2 und 3,
wo eine späte Ermahnung an nur eine der am Konflikt beteiligten Personen als
ungenügende Massnahme erachtet wurde).

2.3 Demgegenüber genügt ein bloss unanständiges, einem geordneten
Geschäftsverkehr unwürdiges Verhalten des Arbeitgebers nicht, um die
Kündigung als missbräuchlich erscheinen zu lassen. Es ist nicht Aufgabe der
Rechtsordnung, bloss unanständiges Verhalten zu sanktionieren (BGE 131 III
535 E. 4.2 S. 539; 128 III 129 nicht publizierte E. 3, SJ 2002 I S. 389 ff.).
2.4 Allgemein kann Rechtsmissbrauch nach Art. 2 ZGB bei krassem
Missverhältnis der Interessen vorliegen, namentlich wenn bereits die
auszulegende gesetzliche Norm auf eine gewisse Interessenproportionalität
abzielt (Merz, Berner Kommentar, N. 371 zu Art. 2 ZGB). So verhält es sich
bei Art. 336 OR, geht es doch bei der rechtsmissbräuchlichen Kündigung des
Einzelarbeitsvertrages um eine gesetzliche Beschränkung der Vertragsfreiheit,
um das Interesse der Gegenpartei an der Aufrechterhaltung des
Arbeitsvertrages zu wahren. Im Vordergrund steht der Sozialschutz des
Arbeitnehmers vor ungerechtfertigter Auflösung des Arbeitsverhältnisses
(Staehelin, Züricher Kommentar, N. 2 und 4 zu Art. 336 OR). Die Ausübung des
an und für sich bestehenden Rechts zur Kündigung wird eingeschränkt, wenn
diese zu einem sozial stossenden Missverhältnis der Interessen führen würde
(vgl. Baumann, Zürcher Kommentar, N. 302 zu Art. 2 ZGB). Die Frage, ob eine
arbeitgeberseitige Kündigung nach Art. 336 OR verpönt ist, lässt sich auch
unter dem Blickwinkel zweckwidriger Rechtsausübung beantworten. So kann etwa
eine aus blosser persönlicher Annehmlichkeit ausgesprochene Kündigung
ebenfalls missbräuchlich sein (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 540 mit Hinweisen).

2.5 Schliesslich setzt die Beantwortung der Frage, ob eine Kündigung
missbräuchlich ist, eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles
voraus (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 540; Bundesgerichtsurteil 4C.174/2004 vom
5. August 2004, E. 2.5).

3.
Nach Ansicht des Klägers erfolgte die Kündigung missbräuchlich. Der Kläger
sei für die innerbetriebliche Kritik an den teilweise dem Arbeitsrecht
widersprechenden Massnahmen zur Produktivitätssteigerung eingestanden. Er
habe sich deshalb gegen den vorgesetzten Serviceleiter gestellt, welcher
schliesslich die Kündigung veranlasst habe. Es liege deshalb eine
Rachekündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR vor. Ausserdem sei die
Beklagte bei der Kündigung auf eine persönlichkeitsverletzende Weise
vorgegangen, was die Kündigung ebenfalls als missbräuchlich ausweise. Ferner
habe es die Vorinstanz bundesrechtswidrig unterlassen, die Umstände der
Kündigung gesamthaft zu würdigen. Die durch das Verhalten des Klägers in
keiner Weise gerechtfertigte Kündigung mit sofortiger Freistellung nach
lebenslanger Treue gegenüber derselben Arbeitgeberin mit gravierenden Folgen
für den Kläger rufe nach einer maximalen Entschädigung von sechs Monatslöhnen
bzw. Fr. 35'171.-- nebst Zins.

4.
4.1 Den Ausschlag für die Kündigung gab nach dem angefochtenen Urteil zum
einen das schlechte Verhältnis des Klägers zum übergeordneten, dem Kläger
aber nicht direkt vorgesetzten Serviceleiter, der schliesslich die Kündigung
des Klägers veranlasste, und zum anderen die kritische Haltung, welche der
Kläger gegenüber Massnahmen zur Produktivitätssteigerung einnahm.

4.1.1 Die Vorinstanz hielt im Einzelnen in tatsächlicher Hinsicht, mithin für
das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG), fest, der Kläger habe sich
- ebenso wie andere Mitarbeiter - gewissen Neuerungen gegenüber kritisch
geäussert. Das Hinterfragen von Neuerungen über längere Zeit sei den
Vorgesetzten teilweise lästig gewesen. Zur Hauptsache sei es darum gegangen,
dass die Geschäftsleitung im Bestreben, die unproduktiven Arbeitsstunden zu
minimieren, von den Mitarbeitern verlangt habe, Hand dazu zu bieten, bei
fehlender Auslastung nicht zu arbeiten und bei Hochbetrieb Überstunden zu
leisten. Der Kläger habe diese Vorgaben nicht immer umsetzen können und auch
unproduktive Stunden rapportiert, ohne aber je ausdrückliche Weisungen
verletzt zu haben. Nach dem erstinstanzlichen Urteil, auf welches die
Vorinstanz integral verweist, soweit sie nicht zu anderen eigenen Schlüssen
gelangt, bildete die Thematik der unproduktiven Stunden auch nach dem
Austritt des Klägers Streitpunkt im Betrieb und bereitete sämtlichen
Mitarbeitern Probleme. Nach Auffassung der Vorinstanz ist fraglich, ob sich
die angestrebte Rationalisierungsmassnahme hätte durchsetzen lassen, da das
Arbeitsvertrags- und das Arbeitsrecht derartige Regelungen nur in engen
Grenzen zulasse, weshalb die kritische Haltung des Klägers bis zu einem
gewissen Grade verständlich sei.

4.1.2 Was das schlechte Verhältnis des Klägers zum Serviceleiter anbelangt,
hob die Vorinstanz hervor, dass auch andere Arbeiter mit der Art dieses
Vorgesetzten Mühe bekundet hätten.

4.1.3 Im Übrigen hielt die Vorinstanz fest, es seien weder unkollegiales oder
demotivierendes Verhalten des Klägers nachgewiesen. Dieser habe grundsätzlich
gute Leistungen erbracht. Seinen im Vergleich zu jüngeren Arbeitnehmern
langsameren Arbeitsrhythmus habe er teilweise durch grössere Erfahrung
wettgemacht. Die im letzten Arbeitsjahr geleistete unterdurchschnittliche
Anzahl produktiver Stunden sei für die Kündigung nicht kausal gewesen.
Wirtschaftliche Gründe, wie sie die Beklagte im Verfahren behauptet habe,
seien nicht dargetan.

4.2 Die Vorinstanz hielt zusammenfassend fest, es sei zwar moralisch
verwerflich, einem 63-jährigen Angestellten im 44. Dienstjahr unter
sofortiger Freistellung 14 Monate vor der ordentlichen Pensionierung ohne
vorherige Anhörung zu kündigen, ohne unter Einbezug des Personaldienstes nach
einem einvernehmlichen Ausweg gesucht zu haben. Mangels klaren Grundes
schloss die Vorinstanz jedoch nicht auf die Missbräuchlichkeit der Kündigung.

5.
Mit dieser Einschätzung verkennt die Vorinstanz die Rechtslage.

5.1 Die Vorinstanz übersah, dass die Beklagte ihre Fürsorgepflicht nach Art.
328 Abs. 1 OR verletzt hat, wenn sie den Kläger auf Betreiben des
Serviceleiters ohne weiteres entliess, weil sich der Kläger mit diesem nicht
verstand. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass sich die
Beklagte vorgängig auch nur ansatzweise darum bemüht hätte, das Verhältnis
unter den genannten Personen zu entspannen. Die Feststellung der Vorinstanz,
dem Kläger sei ohne jede Vorwarnung gekündigt worden, kann nur bedeuten, dass
in dieser Hinsicht gar nichts unternommen wurde. Ein Lösungsversuch wäre
indessen umso mehr angezeigt gewesen, als auch andere Arbeitnehmer mit dem
Verhalten des betreffenden Serviceleiters Schwierigkeiten bekundeten. Da
dieser dem Kläger nicht unmittelbar vorgesetzt war, erscheint darüber hinaus
die Vermutung berechtigt, dass geeignete Massnahmen eine Lösung hätten
bewirken können. Bereits in dieser Hinsicht erweist sich die Kündigung daher
als klar missbräuchlich (vgl. E. 2.2 hiervor).

5.2 Was sodann die Massnahmen zur Steigerung der Produktivität anbelangt,
führte die Vorinstanz aus, die Rechtmässigkeit der damit verbundenen
Anforderungen an die Mitarbeiter sei fraglich. Wenn aber bereits der
Appellationshof die Zulässigkeit der eingeführten Massnahmen in Frage stellt,
muss auch dem Kläger - insoweit übrigens im Einklang mit anderen
Arbeitnehmern - zugestanden werden, an der neuen Regelung der
Stundenerfassung Anstoss zu nehmen. Es erscheint sogar zweifelhaft, ob der
Kläger verpflichtet gewesen wäre, entsprechende Weisungen zu befolgen, denn
dazu ist vorausgesetzt, dass diese rechtmässig sind (vgl. Rehbinder, Berner
Kommentar, N. 36 zu Art. 321d OR; Marie-Louise Stamm, Das Weisungsrecht des
Arbeitgebers und seine Schranken, Diss. Basel 1977, S. 116 ff.), also weder
Verpflichtungen enthalten, die den vertraglichen Rahmen sprengen
(Schönenberger/Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 321d OR;
Rehbinder, Berner Kommentar, N. 38 zu Art. 321d OR; Wyler, Droit du travail,
S. 97 f.; Marie-Louise Stamm, a.a.O., S. 67 f.) noch die
Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers verletzen (Bundesgerichtsurteil
4C.357/2002 vom 4. April 2003 E. 4.1; Schönenberger/Staehelin, Zürcher
Kommentar, N. 18 f. zu Art. 321d OR; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum
Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl. 1992, N. 3 zu Art. 321d OR). Dem Kläger, der
sich den die Produktivitätssteigerung bezweckenden Weisungen zwar unterzog,
aber dagegen remonstrierte, ist jedenfalls zugute zu halten, dass er sich in
guten Treuen auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis berief. Soweit die
Kündigung deswegen erfolgte, erfüllt sie den Missbrauchstatbestand der
Rachekündigung im Sinne von Art. 336 lit. d OR (JAR 1992 S. 239 f.;
Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 336 OR, vgl. auch die weiteren
Beispiele bei Rehbinder/ Portmann, Basler Kommentar, 3. Auflage, N. 14 zu
Art. 336 OR).

5.3 Hinzu kommt, dass gegenüber einem Arbeitnehmer, der sein gesamtes
Arbeitsleben (vorliegend 44 Jahre) im Wesentlichen klaglos für eine einzige
Arbeitgeberin tätig war, eine erhöhte Fürsorgepflicht gilt. Dazu gehört die
Sorge dafür, einem wenige Monate vor der ordentlichen Pensionierung stehenden
Arbeitnehmer zu ermöglichen, seine Arbeitstätigkeit ohne finanzielle
Einbussen zu beenden, sofern nicht gewichtige Gründe nach einer anderen
Beendigung des Arbeitsverhältnisses rufen.

5.4 Darüber hinaus hat die Beklagte das Gebot schonender Rechtsausübung krass
verletzt, indem sie den Kläger ohne jegliches Vorgespräch und ohne auch nur
den Versuch einer sozial verträglicheren Lösung zu unternehmen unter
sofortiger Freistellung entliess. Die Vorinstanz verkannte, dass die
jahrzehntelange Treue des Klägers für denselben Betrieb auch die
Fürsorgepflicht der Beklagten erhöhte. Sollte sich eine Kündigung wenige
Monate vor der ohnehin geplanten Pensionierung im 45. Anstellungsjahr
tatsächlich als unumgänglich erweisen, wäre die Beklagte in erhöhtem Masse zu
schonendem Vorgehen bei der Kündigung gehalten gewesen. Auch diese aus Art. 2
ZGB abgeleitete Pflicht hat die Beklagte missachtetet (E. 2.2 hiervor).

5.5 Schliesslich ist auch die Rechtsmissbräuchlichkeit der Kündigung aufgrund
des krassen Missverhältnisses der auf dem Spiele stehenden Interessen
offenkundig (E. 2.4 hiervor). Dem eminenten Interesse an der
Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrages des Klägers, dem es angesichts seines
Alters kaum gelingen dürfte, eine andere Anstellung zu finden, und der mit
Einbussen bei den Einkommensersatzleistungen zu rechnen haben wird, steht
nach dem Gesagten kein schützenswertes Interesse der Beklagten gegenüber.

5.6 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Beklagte mit der
ausgesprochenen Kündigung als solcher wie auch mit der Art und Weise massiv
gegen gesetzliche Fürsorge- und Treuepflichten verstossen hat. Vor diesem
Hintergrund bleibt die Frage, welche Rolle das Alter des Klägers bei der
Kündigung spielte, ohne Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens. So oder
anders ist angesichts der Anzahl und des Gewichts der Pflichtverstösse der
Beklagten wie auch der einschneidenden Wirkungen der Kündigung für den Kläger
eine maximale Entschädigung von sechs Monatslöhnen am Platze (Art. 336a Abs.
1 und 2 OR), damit sie sowohl ihrem Straf- als auch Genugtuungszweck gerecht
wird (BGE 123 III 391 E. 3b/cc und 3c S. 393 f.). Das Eventualbegehren des
Klägers auf Zusprechung einer Genugtuung wird damit gegenstandslos.

6.
6.1 Zur Frage der Kompensation von im Kündigungszeitpunkt noch offenen Ferien-
mit Freistellungstagen geht das Bundesgericht vom grundsätzlich geltenden
Verbot, Ferien in Geld abzugelten, aus. Eine Ausnahme vom Abgeltungsverbot
gilt nur, wenn der Bezug der Ferien in der bis zur Beendigung des
Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht möglich oder zumutbar ist. Der
Arbeitnehmer muss jedenfalls in dieser Zeit die Möglichkeit haben, nach einer
neuen Stelle zu suchen. Diesem Anspruch des Arbeitnehmers kommt Vorrang
gegenüber dem Ferienbezug zu. Insoweit wird das Abgeltungsverbot
eingeschränkt (BGE 128 III 271 E. 4a/aa S. 280 f. mit Hinweisen). Eine
allgemeine Regel darüber, wie viele Freistellungstage nach Abzug des
Ferienanspruchs dem Arbeitnehmer für die Stellensuche verbleiben müssen,
stellte das Bundesgericht nicht auf. Insbesondere darf nicht auf die im
Zusammenhang mit der fristlosen Entlassung nach der Gerichtspraxis geltende
Regel abgestellt werden, dass die Kompensation erst ab einer
Freistellungsdauer von wenigstens zwei bis drei Monaten in Frage kommt.
Massgebend ist vielmehr das im Einzelfall gegebene Verhältnis der
Freistellungsdauer zur Anzahl der offenen Ferientage (BGE 128 III 271 E.
4a/cc S. 283).

6.2 Beide kantonalen Gerichte lehnten den Antrag des Klägers ab, die Beklagte
zu verpflichten, ihm fünfzehn der noch nicht bezogenen insgesamt 37,5
Ferientage (bzw. 7,5 Wochen) zu entschädigen. Da die Freistellung gut drei
Monate oder knapp 14 Wochen gedauert habe, sei dem Kläger auch nach dem Bezug
der verbleibenden Ferien noch erheblich mehr Zeit für eine allfällige
Stellensuche zur Verfügung gestanden als wenn er nicht freigestellt worden
wäre. Die Umstände der Kündigung seien nicht derart gravierend gewesen, dass
sie eine schwere Traumatisierung hätten bewirken müssen. Der Kläger sei nach
Auskunft seines Arztes während der Kündigungsfrist auch gesundheitlich nicht
auf eine Weise beeinträchtigt gewesen, die den Erholungseffekt von Ferien
hätte vereiteln können. Der Ferienbezug während der Freistellungszeit sei dem
Kläger daher zumutbar.

6.3
6.3.1Der Kläger macht mit der Berufung geltend, die Vorinstanz lasse bei
ihrer Argumentation ausser Acht, dass die Suche nach einer neuen Stelle für
den Kläger wegen seines Alters besonders schwierig gewesen sei und dass er
sich zusätzlich mit dem Fragenkomplex der vorzeitigen Pensionierung habe
befassen müssen.

6.3.2 Mit diesen Vorbringen vermag der Kläger nicht aufzuzeigen, inwiefern er
schlechter gestellt gewesen wäre als bei einer Kündigung ohne Freistellung,
zumal er seine Erkundigungen bezüglich einer vorzeitigen Pensionierung in
zeitlicher Hinsicht frei gestalten konnte. Weshalb die Vorinstanz bei der
Möglichkeit, sich während etwa der Hälfte der mehrere Monate betragenden
Freistellungszeit voll auf die Stellensuche zu konzentrieren,
bundesrechtswidrig angenommen hätte, der Ferienbezug während der übrigen
Dauer des Arbeitsverhältnisses sei zumutbar, ist nicht ersichtlich. Die
Beklagte wendet im Übrigen nicht ohne Grund ein, der Kläger habe nicht
konkretisiert, inwiefern er mehr Zeit für die Stellensuche benötigt hätte.

6.3.3 Soweit der Kläger anführt, die festgestellten gesundheitlichen
Beeinträchtigungen seien einem Ferienbezug entgegengestanden, widerspricht
seine Darstellung den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des
Sachgerichts (E. 6.2 hiervor). Damit ist er nicht zu hören.

7.
7.1 Aus den dargelegten Gründen ist die Berufung teilweise gutzuheissen, Ziff.
2 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem
Kläger als Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung Fr. 35'171.-- nebst
5 % Zins seit 25. April 2002 zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die Klage
abzuweisen. Die Sache ist alsdann an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung
über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens
zurückzuweisen.

7.2 Da der Streitwert über Fr. 30'000.-- liegt, ist das Verfahren nicht
kostenlos (Art. 343 Abs. 3 OR, e contrario). Dem Verfahrensausgang
entsprechen ist die Gerichtsgebühr dem Kläger zu einem und der Beklagten zu
drei Vierteln aufzuerlegen. Zudem hat die Beklagte dem Kläger für das
bundesgerichtliche Verfahren eine auf die Hälfte reduzierte
Parteientschädigung zu entrichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Ziff. 2 des Urteils des
Appellationshofs des Kantons Bern, 2. Zivilkammer, vom 18. März 2005/ 9. Mai
2005 aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 35'171.-- nebst
5 % Zins seit 25. April 2002 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage,
abgewiesen, soweit von der Beklagten nicht anerkannt.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird zu einem Viertel dem Kläger und zu
drei Vierteln der Beklagten auferlegt.

3.
Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
1'250.-- zu entschädigen.

4.
Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen zu neuer Entscheidung über
die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, 2.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. Dezember 2005

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: