Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.222/2005
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4C.222/2005 /sza

Urteil vom 27. Oktober 2005

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Nyffeler, Favre,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Gelzer.

A. ________,
Klägerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Fürsprecher Dr. Alexander Weber,

gegen

B.________ GmbH,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Fürsprecher Krishna Müller.

Arbeitsvertrag; fristlose Kündigung,

Berufung gegen das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, 2.
Zivilkammer, vom 10. Mai 2005.

Sachverhalt:

A.
A. ________ (nachstehend: Klägerin) war seit dem 22. Juli 2002 als Aushilfe
bei der B.________ GmbH mit Sitz in Bern (nachstehend: Beklagte) angestellt.
Die Parteien schlossen einen mündlichen Arbeitsvertrag und vereinbarten einen
Stundenlohn von Fr. 20.-- (netto). Der stellvertretende Geschäftsführer der
Beklagten, C.________, schrieb der Klägerin während ihren Ferien im Mai 2003
und im August 2003 als Ferienlohn insgesamt 77 Stunden gut. Als der Inhaber
und Geschäftsführer der Beklagten, D.________, der annahm, während den Ferien
sei kein Lohn zu bezahlen, dieses Vorgehen entdeckte, kündigte er der
Klägerin mit Schreiben vom 19. September 2003 per sofort und verlangte die
sofortige Rückgabe der Schlüssel zum Geschäftslokal.

Die Klägerin protestierte zunächst telefonisch gegen die Kündigung und teilte
der Beklagten mit, dass sie schwanger sei. Mit anwaltlichem Schreiben vom 25.
September 2003 machte die Klägerin geltend, auf Grund ihrer Schwangerschaft
sei die Kündigung gemäss Art. 336c OR nichtig. Demnach dauere das
Arbeitsverhältnis fort, weshalb die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin
den üblichen Lohn zu bezahlen. Diesem Schreiben legte die Klägerin ein
Arztzeugnis bei, welches ihre Schwangerschaft bestätigte und die Klägerin vom
19. bis 26. September 2003 krank schrieb. Nach dem 26. September 2003 nahm
die Klägerin ihre Arbeit nicht wieder auf.

Mit Schreiben vom 24. November 2003 anerkannte die Beklagte, dass ihre
Kündigung vom 19. September 2003 während einer Sperrfrist erfolgte und somit
nichtig war. Entsprechend anerkannte die Beklagte auch einen Lohnanspruch der
Klägerin bis zum 26. September 2003. Danach habe die Klägerin es unterlassen,
ihre Arbeit anzubieten oder ihre schwangerschaftsbedingte Arbeitsunfähigkeit
mitzuteilen. Ohne ein entsprechendes Arztzeugnis sei davon auszugehen, dass
die Klägerin ihre Arbeit während der Schwangerschaft im Sinne von Art. 35a
Abs. 2 des Arbeitsgesetzes niedergelegt habe, weshalb für diese Zeit kein
Lohn geschuldet sei. Für den Monat September 2003 ging die Beklagte von einem
Lohnanspruch von brutto Fr. 1'683.25 aus und zog davon die Sozialleistungen
sowie einen bereits geleisteten Vorschuss von Fr. 1'500.-- ab und überwies
den Restbetrag von Fr. 38.40 an die Klägerin.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 16. Dezember 2003 liess die Klägerin dem Sinne
nach ausführen, sie sei vom Inhaber der Beklagten, D.________ freigestellt
worden, weil er sie trotz nichtiger Kündigung zum Verlassen des
Arbeitsplatzes aufgefordert habe. Damit bestehe ab 19. September 2003 bis zu
einer möglichen Kündigung nach der Niederkunft die volle Lohnzahlungspflicht.

Mit Schreiben vom 27. Dezember 2003 gab die Beklagte insbesondere an, die
Nichtigkeit der Kündigung würde ohne Zweifel anerkannt. Damit sei jedoch auch
klar, dass die Klägerin ihre Arbeit zu leisten habe, soweit sie
Lohnforderungen stelle.

Am 6. Mai 2004 gebar die Klägerin ihren Sohn E.________. Die Beklagte ging
davon aus, der Klägerin stehe ein Mutterschaftsgeld für zwei Monate in der
Höhe von 80 % des Durchschnittslohnes in der Höhe von Fr. 2'924.70 zu. Davon
zog die Beklagte Fr. 1'540.-- für 77 Stunden ab, welche der Klägerin in
früheren Lohnabrechnungen während den Ferien gutgeschrieben wurden und zahlte
der Klägerin die Differenz von Fr. 1'384.70 aus.

B.
Mit Klage vom 2. Juni 2004 belangte die Klägerin die Beklagte beim
Gerichtskreis VIII Bern-Laupen auf Zahlung eines Fr. 8'000.- übersteigenden
und Fr. 30'000.-- nicht erreichenden Betrages.

Zur Begründung brachte die Klägerin vor, sie sei am 19. September 2003 von
der Arbeitsstelle verwiesen worden und damit implizit von der Erbringung der
Arbeitsleistung freigestellt worden. Die Pflicht der Beklagten zur
Lohnzahlung habe während der Freistellung weiterbestanden. Auch ohne
Freistellung habe die Klägerin ihre Arbeitsleistung nicht erbringen müssen,
weil ihr eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses angesichts der Umstände
der Kündigung nicht zumutbar gewesen sei. Dies treffe auch zu, weil die
Klägerin von einer anderen Mitarbeiterin vor der Kündigung gemobbt worden
sei. Damit stünden der Klägerin Lohnansprüche von über Fr. 29'999.- zu.

Die Gerichtspräsidentin 7 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen führte
sinngemäss aus, die Sperrfrist während der Schwangerschaft gemäss Art. 336c
OR schliesse eine fristlose Kündigung, wie sie vorliegend ausgesprochen
worden sei, nicht aus. Es habe damit - entgegen der Auffassung der Klägerin -
keine nichtige Kündigung im Sinne von Art. 336c OR vorgelegen, sondern
allenfalls eine unbegründete fristlose Entlassung. Aus der weiteren
Korrespondenz der Parteien ergebe sich indessen, dass beide Seiten anerkannt
hätten, dass die während der Schwangerschaft ausgesprochene Kündigung
ungültig sei und die Kündigung fortan als nicht erfolgt zu gelten habe. Damit
hätten die Parteien implizit eine einvernehmliche Aufhebung der mit der
Kündigung eingetretenen Rechtsfolgen vereinbart. Entsprechend sei von einem
ungekündigten Arbeitsverhältnis auszugehen.

Die Klägerin begründe ihre Lohnforderung einerseits damit, dass sie von der
Beklagten mit dem Kündigungsschreiben vom 19. September 2003 von der
Arbeitsstelle verwiesen und damit implizit von der Erbringung der
Arbeitsleistung freigestellt worden sei. Dieser Auffassung könne insoweit
zugestimmt werden, als dem Kündigungsschreiben der Verzicht der Beklagten auf
die Arbeitsleistung der Klägerin zu entnehmen sei. Die damit verbundene
Freistellung sei jedoch mit Schreiben vom 24. November 2003 gültig widerrufen
worden. Dieses Schreiben sei der Klägerin am 30. November 2003 zugegangen,
weshalb sie ab diesem Zeitpunkt wieder habe arbeiten müssen. Der Klägerin
stehe daher ab Ende November 2003 nur dann ein Lohnanspruch zu, wenn sie
Arbeitsleistung erbrachte, oder sie daran in unverschuldeter Weise verhindert
war. Der Einwand der Klägerin, die Wiederaufnahme der Arbeit sei ihr nicht
zumutbar gewesen, weil sie gemobbt worden sei, sei unbegründet.

Bei der Berechnung des Lohnes für die Zeit der Freistellung vom 27. September
bis zum 30. November 2003 sei auf den durchschnittlichen Lohn der Klägerin
abzustellen. Von den 1'357.5 Stunden, welche die Klägerin gemäss KB 5 und 6
von August 2002 bis August 2003 geleistet habe, seien 77 Stunden abzuziehen,
welche der Klägerin "quasi" als Feriengeld gutgeschrieben wurden, ohne dass
sie dafür gearbeitet hatte. Dies führe zu einer tatsächlichen Arbeitszeit von
1'280.5 Arbeitsstunden während 13 Monaten und damit zu einer
durchschnittlichen Arbeitszeit von 98,5 Stunden pro Monat. Ausgehend von
einem Durchschnittslohn von Fr. 1'970.-- sei für die beiden Arbeitstage im
September Fr. 180.-- und für die Monate Oktober und November 2003 Lohn in der
Höhe von Fr. 3'940.-- geschuldet, was insgesamt einen Lohnanspruch von Fr.
4'120.-- ergebe.

Die Klägerin habe gemäss Art. 324a OR während der Krankheit und
Schwangerschaft einen beschränkten Lohnfortzahlungsanspruch. Dieser betrage
gemäss der so genannten Berner Skala für das 2. Dienstjahr 1 Monat. Somit
habe die Klägerin vom 22. Juli 2003 bis zum 21. Juli 2004 Anspruch auf die
Fortzahlung eines durchschnittlichen Monatsgehalts, wobei die einzelnen, die
Lohnfortzahlung begründenden Umstände - vorliegend Krankheit von 19. bis 26.
September 2003 sowie Schwangerschaft bzw. Niederkunft am 6. Mai 2004 - nicht
dahingehend kumuliert werden könnten, dass für jeden Verhinderungsgrund ein
separater Lohnfortzahlungsanspruch von einem Monatsgehalt entstehe. Den
Anspruch auf Lohnfortzahlung während des gesundheitlich bedingten
Arbeitsausfalls vom 19. - 26. September 2003 habe die Beklagte anerkannt.
Diese habe der Klägerin sodann - über den gesetzlichen Anspruch hinausgehend
- einen zweimonatigen Schwangerschaftsurlaub bezahlt. Dass die Beklagte dabei
falsche Berechnungen vorgenommen habe, sei vorliegend nicht von Belang, da
der gewährte Lohnfortzahlungsanspruch von Fr. 2'924.70 über dem gesetzlichen
Anspruch der Klägerin von 98,5 x Fr. 20.-- d.h. Fr. 1'970.-- gelegen habe.
Damit könne auch dahingestellt bleiben, ob der Klägerin für die Zeit ihrer
krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit vom 19. bis 26. September 2003
effektiv Lohn ausbezahlt worden sei. Die Klägerin habe deshalb aus Art. 324a
OR keine weiteren Forderungen mehr gegenüber der Beklagten. Schliesslich
mache die Klägerin Feriengeld über die gesamte Beschäftigungsdauer geltend.
Die Beklagte wende ein, das Feriengeld sei der Klägerin jeweils laufend
zusätzlich zum effektiven Arbeitslohn bezahlt worden. Die vom Bundesgericht
entwickelten Kriterien zur ausnahmsweisen Abgeltung von Ferien seien jedoch
nicht erfüllt, da auf den Lohnabrechnungen, welche die Klägerin jeweils Ende
Monat erhalten hatte, kein Feriengeld ausgewiesen sei. Damit bleibe es beim
gesetzlichen Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlte Ferien. Eine Abgeltung
der Ferien durch Geldzahlungen komme nicht in Frage, da das Arbeitsverhältnis
noch andauere und die Klägerin ihre Ferien in natura beziehen könne. Gestützt
auf diese Erwägungen verpflichtete die Gerichtspräsidentin 7 die Beklagte mit
Urteil vom 8. Dezember 2004, der Klägerin Fr. 4'120.-- nebst Zins zu jeweils
5 % vom 1. Oktober 2003 bis 31. Oktober 2003 auf Fr. 180.--, vom 1. bis 30.
November 2003 auf Fr. 2'150.-- sowie seit 1. Dezember 2003 auf Fr. 4'120.--
zu bezahlen.

Auf Appellation der Klägerin hin hat der Appellationshof des Kantons Bern das
erstinstanzliche Urteil am 10. Mai 2005 bestätigt.

C.
Die Klägerin erhebt eidgenössische Berufung mit den Anträgen, das Urteil des
Appellationshofes vom 10. Mai 2005 sei aufzuheben und die Beklagte sei zu
verurteilen, der Klägerin Fr. 29'999.-- zuzüglich Zins von 5 % ab 16.
Dezember 2003 zu bezahlen. Zudem stellt die Klägerin ein Gesuch um
Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung.

Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten
werden könne und macht dem Sinne nach geltend, die unentgeltliche
Prozessführung sei wegen Aussichtslosigkeit der Berufung nicht zu gewähren.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Der angefochtene Endentscheid ist berufungsfähig, da er eine
Zivilrechtsstreitigkeit mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- betrifft
und er mit keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel angefochten werden
kann (Art. 46 und Art. 48 Abs. 1 OG). Auf die form- und fristgerechte
Berufung ist daher grundsätzlich einzutreten.

1.2 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz gebunden, sofern sie nicht offensichtlich auf
Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zu
Stande gekommen oder wegen fehlerhafter Rechtsanwendung im kantonalen
Verfahren zu ergänzen sind (Art. 63 Abs. 2 und 64 Abs. 2 OG). Die Partei,
welche den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt berichtigt oder ergänzt
wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55
Abs 1 lit. d OG; BGE 115 II 484 E. 2a). Für eine blosse Kritik an der
Beweiswürdigung der Vorinstanz ist die Berufung nicht gegeben (BGE 127 III
248 E. 2c; 115 II 484 E. 2a S. 486).

1.3 Im vorliegenden Fall erfasst der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt
auch die Feststellungen der ersten Instanz, auf welche der Appellationshof
global verweist. Auf die Berufung der Klägerin ist nicht einzutreten, soweit
sie - ohne eine der genannten Ausnahmen von der Bindung des Bundesgerichts an
die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz geltend zu machen - von einem
Sachverhalt ausgeht, der von diesen Feststellungen abweicht oder darin keine
Stütze findet. Dies gilt namentlich für die Angabe, die Klägerin sei von der
faktischen Geschäftsführerin der Beklagten gemobbt und "ausgezählt" bzw.
lächerlich gemacht worden.

2.
2.1 Die Klägerin rügt, der Appellationshof habe bezüglich der Frage, ob die
Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung die Schwangerschaft der Klägerin kannte
und bezüglich der Echtheit der schriftlichen Bestätigung eines Vorschusses
von Fr. 1'500.-- angebotene Beweise nicht abgenommen und damit Art. 8 ZGB
verletzt.

2.2 Art. 8 ZGB regelt zunächst die Verteilung der Beweislast. Das
Bundesgericht leitet aus Art. 8 ZGB als Korrelat zur Beweislast insbesondere
das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden Beweis
zugelassen zu werden, soweit entsprechende Anträge im kantonalen Verfahren
form- und fristgerecht gestellt worden sind. Zu beachten ist aber, dass
dieser bundesrechtliche Beweisführungsanspruch nur für rechtserhebliche
Tatsachen besteht (BGE 126 III 315 E. 4a S. 317, mit Hinweisen).

2.3 Da die Klägerin nicht aufzeigt, welchen form- und fristgerecht gestellten
Beweisanträgen der Appellationshof nicht nachgekommen sei, ist eine
Verletzung des bundesrechtlichen Beweisführungsanspruchs gemäss Art. 8 ZGB
mangels einer rechtsgenüglichen Rüge zu verneinen. Zudem legt die Klägerin
nicht dar, inwiefern die Frage, ob die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung
über die Schwangerschaft informiert war, rechtserheblich sein soll. Dies ist
auch nicht ersichtlich, weil beide Parteien in Kenntnis der Schwangerschaft
der Klägerin übereinkamen, dass die Kündigung als nichtig zu betrachten sei
(vgl. E. 3 hiernach). Damit ist unerheblich, ob sich die Beklagten das
eventuelle Wissen von Angestellten über die Schwangerschaft hätte anrechnen
lassen müssen, wie dies die Klägerin annimmt.

3.
3.1 Der Appellationshof führte zusammengefasst an, beide Parteien seien in
ihren Parteivorträgen vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ausgegangen.
Die Klägerin habe sich jedoch Ansprüche wegen ungerechtfertigter fristloser
Entlassung vorbehalten. Ob eine solche vorgelegen habe, könne jedoch offen
bleiben, da aus der im Nachgang zur Kündigung geführten Korrespondenz
deutlich werde, dass beide Seiten übereingekommen seien, die Kündigung solle
keinerlei Wirkungen entfalten. Darin sei eine einvernehmliche Aufhebung
sämtlicher mit der Kündigung verbundenen Rechtsfolgen zu sehen. Eine erneute
Kündigung sei den Akten nicht zu entnehmen, woraus folge, dass das
Arbeitsverhältnis rechtlich gesehen noch andauere.

3.2 Die Klägerin führt dazu aus, es stelle sich die Frage, ob eine Kündigung
als Gestaltungsgeschäft mit abstraktem Charakter einer Rücknahme überhaupt
zugänglich sei. Sei dies zu verneinen, so sei von einer fristlosen Kündigung
gemäss Art. 337 OR auszugehen.

3.3 Mit einer wirksamen Erklärung, einen Vertrag zu kündigen oder wegen
Grundlagenirrtums nicht halten zu wollen, wird ein rechtsaufhebendes
Gestaltungsrecht ausgeübt. Damit wird ein Rechtsverhältnis inhaltlich
aufgehoben, ohne dass es dazu der Zustimmung der Gegenpartei bedarf. Diese
muss sich auf die neue Rechtslage einstellen und dabei darauf vertrauen
können, dass diese endgültig sei. Aus diesem Interesse an klaren
Verhältnissen, folgt der Grundsatz, dass die Ausübung von Gestaltungsrechten
bedingungsfeindlich und unwiderruflich ist. Der Grundsatz der
Unwiderruflichkeit erleidet Ausnahmen, welche zugelassen werden, wenn das
Vertrauen auf die Unwiderruflichkeit der Ausübung eines Gestaltungsrechts
keinen Schutz verdient. Dies ist dann zu bejahen, wenn der Erklärungsgegner
sich mit einem Widerruf einverstanden erklärt oder er ein rechtsaufhebendes
Gestaltungsrecht oder dessen wirksame Ausübung bestreitet und er damit zum
Ausdruck bringt, dass er am Vertrag festhalten will (vgl. BGE 128 III 70 E. 2
S. 75 f. mit Hinweisen).

3.4 Die Klägerin hat eine wirksame Kündigung bestritten und den Willen zum
Ausdruck gebracht, am Weiterbestand des Arbeitsverhältnisses festzuhalten.
Demnach konnte die Beklagte gemäss der vorstehenden Erwägung auch eine
wirksame fristlose Kündigung zurücknehmen, weshalb offen bleiben kann, ob
eine solche vorgelegen hat. Damit hat der Appellationshof den Fortbestand des
Arbeitsverhältnisses bundesrechtskonform bejaht.

4.
4.1 Weiter führte der Appellationshof aus, die Beklagte bestreite nicht, dass
die Klägerin anlässlich der Kündigung freigestellt worden sei, was dadurch
bestätigt werde, dass diese angewiesen worden sei, die Schlüssel
zurückzugeben. Zu prüfen bleibe, ob die Beklagte diese Freistellung mit
Schreiben vom 24. November 2003 gültig widerrufen habe. Dies sei entgegen der
Meinung der Klägerin zu bejahen. Zwar könne grundsätzlich darauf vertraut
werden, dass eine bei einer Kündigung ausgesprochene Freistellung
unwiderruflich sei. Im vorliegenden Fall hätten sich die Parteien jedoch nach
der Kündigung darüber geeinigt, dass diese nichtig sei und das
Arbeitsverhältnis fortdaure. Damit sei eine neue Ausgangslage eingetreten, in
der die Klägerin sich nicht darauf berufen könne, sie habe über die Zeit bis
zum Ende des Vertrages z.B. hinsichtlich einer neuen Stelle anderweitig
disponieren müssen. Unter diesen Umständen sei die Freistellung mit Schreiben
vom 24. November 2003 gültig widerrufen worden. Dies habe die Klägerin
tatsächlich auch so verstanden, da sie eingeräumt habe, diesem Schreiben
entnommen zu haben, dass sie wieder arbeiten gehen soll.

4.2 Die Klägerin rügt dem Sinne nach, entgegen der Annahme des
Appellationshofs sei die von der Beklagten anerkannte Freistellung
grundsätzlich endgültig. Unmittelbar nach der Übergabe des
Kündigungsschreibens habe die Klägerin dem Inhaber der Beklagten ihre weitere
Arbeitsleistung angeboten, was dieser jedoch mit dem endgültigen "Hinauswurf"
quittiert habe. Unter diesen Umständen sei von einer endgültigen Freistellung
auszugehen, welche durch das Schreiben vom 24. November 2003 nicht mehr habe
aufgehoben werden können.

4.3 Bezüglich der Frage, ob eine Freistellung unwiderruflich ist oder ob ein
Arbeitgeber auf seine Erklärung zurückkommen kann, lässt sich keine
allgemeingültige Antwort finden. Vielmehr ist in jedem Einzelfall abzuklären,
ob der Empfänger nach Treu und Glauben davon ausgehen darf und muss, der
Arbeitgeber strebe eine definitive Lösung an. Dies trifft in der Regel dann
zu, wenn die Freistellung zusammen mit einer gültigen Kündigung ausgesprochen
wird. Ob dies auch gelten soll, wenn eine solche fehlt, hängt von den
Umständen des Einzelfalls ab (Urteil des Bundesgerichts 4C.405/1992 vom 21.
Mai 1993 E. 2c).

4.4 Im vorliegenden Fall ist die Freistellung zusammen mit einer Kündigung
ausgesprochen worden, deren Wirksamkeit von der Klägerin bestritten wurde.
Sie musste daher nach Treu und Glauben damit rechnen, die Beklagte werde bei
einer späteren Anerkennung der Nichtigkeit der Kündigung und der damit
verbundenen Fortführung des Arbeitsverhältnisses die Freistellung widerrufen
und die Arbeitsleistung der Klägerin wieder beanspruchen. Dies wird dadurch
bestätigt, dass die Klägerin das Schreiben vom 24. November 2003 tatsächlich
dahingehend verstand, dass sie wieder arbeiten musste. Demnach hat der
Appellationshof kein Bundesrecht verletzt, wenn er annahm, die Beklagte habe
mit der Anerkennung der Nichtigkeit der Kündigung die Freistellung widerrufen
können.

5.
5.1 Alsdann gab der Appellationshof an, die Klägerin mache geltend, eine
Wiederaufnahme der Arbeit sei ihr nicht zuzumuten gewesen, da ihr anlässlich
der Kündigung mit der polizeilichen Wegweisung gedroht und sie vorher gemobbt
worden sei. Diese Vorbringen seien jedoch weder nachgewiesen noch genügend
substanziiert, um die Unzumutbarkeit der weiteren Arbeitsleistung zu
begründen. Weiter stelle sich die Klägerin erstmals in der Hauptverhandlung
auf den Standpunkt, sie habe die Leistung verweigern können, da die Beklagte
mit Lohnzahlungen im Rückstand gewesen sei. Dieser Rückstand treffe zwar zu.
Dennoch könne sich die Klägerin nach Treu und Glauben nicht darauf berufen,
da sie die Arbeit nicht verweigerte, weil sie befürchtete, dafür nicht
bezahlt zu werden. Vielmehr habe sie die weitere Arbeit für die Beklagte aus
anderen Gründen als unzumutbar erachtet. Demnach schulde die Beklagte der
Klägerin ab dem 30. November 2003 keinen Lohn mehr.

5.2 Die Klägerin übt bezüglich dieser Erwägung unzulässige Kritik an der
Beweiswürdigung des Appellationshofs (vgl. E. 1.3) und macht geltend,
entgegen seiner Ansicht sei die Klägerin nicht verpflichtet gewesen, ihre
Tätigkeit bei der Beklagten wieder aufzunehmen, da Ende November mindestens
zwei Monatslöhne ausstehend gewesen seien und gemäss der Rechtsprechung des
Bundesgerichts der Arbeitnehmer die Leistung von Arbeit verweigern könne, so
lange der Arbeitgeber mit verfallenen Lohnzahlungen im Rückstand ist. Liege
gemäss Art. 82 OR ein Leistungsverweigerungsrecht vor, so habe der
Arbeitgeber den Lohn trotz fehlender Gegenleistung zu entrichten.

5.3 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts rechtfertigt es sich, dem
Arbeitnehmer bei Ausbleiben der Lohnzahlung für vergangene Lohnperioden in
analoger Anwendung von Art. 82 OR ein Leistungsverweigerungsrecht gestützt
auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zuzugestehen (BGE 120 II 209 E
6a).

5.4 Im vorliegenden Fall verstösst die Berufung der Klägerin auf die mögliche
Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäss der zutreffenden Annahme des
Appellationshofs gegen Treu und Glauben, da die Klägerin die Einrede
ursprünglich nicht erhob und sie ihre Arbeitsleistung tatsächlich nicht
aufgrund ausstehender Lohnansprüche sondern aus anderen Gründen verweigerte.

6.
6.1 Vor Bundesgericht ist nicht mehr umstritten, dass die Klägerin während
ihrer Freistellung vom 27. September bis 30. November 2003 einen Anspruch auf
die Zahlung des durchschnittlichen Lohnes hat. Umstritten ist jedoch die
Berechnung dieses Lohnes. Der Appellationshof führte dazu zusammengefasst
aus, bei der Bestimmung des Durchschnittslohns sei auf die
Stundenabrechnungen der Klägerin von August 2002 bis August 2003 abzustellen.
Diese würden insgesamt 1'357.5 Arbeitsstunden ausweisen, wovon 77
anerkanntermassen während der Ferien der Klägerin gutgeschrieben und damit
nicht geleistet worden seien. Zwar treffe es zu, dass das Ferienrecht auch
der Klägerin zustehe, welche Teilzeitarbeit leistete. Sowohl der Ferienlohn
als auch die sonstigen monatlichen Betreffnisse richteten sich jedoch nach
den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden. Der von der ersten Instanz
vorgenommene Abzug für die 77 nicht geleisteten Arbeitsstunden sei daher
nicht zu beanstanden. Damit sei von einer durchschnittlichen Arbeitszeit pro
Monat von 98,5 Stunden auszugehen, was für die Zeit vom 27. September bis zum
30. November 2003 zu einem Lohnanspruch von Fr. 4'120.-- führe.

6.2 Die Klägerin macht in ihrer Berufung dem Sinne nach geltend, bei der
Berechnung ihres Durchschnittslohns seien die bezogenen Ferientage zwingend
einzubeziehen. Die gegenteilige Annahme der Vorinstanz verstosse gegen Art.
329a - 329d OR. Für Ferien von vier Wochen bestehe ein gesetzlicher Anspruch
auf Freizeit und Lohn. Der damalige faktische Geschäftsleiter der Beklagten
habe ein Feriengeld im Umfang von 77 Stunden bewilligt. Dieses Feriengeld
müsse daher bei der Berechnung des Durchschnittseinkommens einbezogen werden.

6.3 Ist dem Arbeitnehmer Lohn für eine arbeitsfreie Zeit zu bezahlen, so darf
er nicht schlechter gestellt werden, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet
hätte (vgl. für die Ferien BGE 129 III 493 E. 3.1 mit Hinweisen). Bei
unregelmässiger Arbeit ist der Lohn zu schätzen, der während der
arbeitsfreien Zeit verdient worden wäre. Dabei kann auf Durchschnittswerte in
einer Referenzperiode abgestellt werden, so z.B. auf die Zeitspanne zwischen
dem Ende der letzen Ferien und dem Beginn der neuen Ferien (vgl. Rehbinder,
Berner Kommentar, N. 7 zu Art. 329d OR). Bezüglich des Ferienlohns wird
häufig auf das Dienstjahr vor dem Ferienbezug abgestellt, wobei Zahlungen,
die gestützt auf Art. 324a OR z.B. während einer Krankheitsabwesenheit
erbracht wurden, mitzurechnen sind (vgl. Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag,
5. Aufl. N. 3 zu Art. 329d OR). Analog ist auch der Ferienlohn zu
berücksichtigen, der in der Referenzperiode für Ferien bezahlt wurde, die
zusammenhängend oder an einzelnen Tagen tatsächlich bezogen wurden (vgl. BGE
130 V 492 E. 4.2.4 S. 497 mit Hinweisen).

6.4 Im vorliegenden Fall hat die Klägerin im Mai und August 2003 Ferien
bezogen, wobei ihr für diese Zeit von der Beklagten, handelnd durch Herrn
C.________, 77 Stunden gutgeschrieben wurden. Demnach liegt ein tatsächlicher
Bezug von Ferien mit einer entsprechenden Lohnzahlung vor (vgl. E. 8.3
hiernach). Der Appellationshof hätte daher bei der Berechnung des
Durchschnittslohns entweder diese Zahlung von Ferienlohn über die ganze
Referenzperiode einbeziehen oder die Monate mit Ferienbezug ausklammern
müssen. Im ersten Fall hat die Klägerin während 13 Monaten Lohn für 1357.5
Stunden und damit im Monat durchschnittlich Lohn für 104.42 Stunden verdient.
Im zweiten Fall hat die Klägerin ohne die Monate mit Ferienbezug (Mai 2003
mit 95.5 und und August 2003 mit 101 angeführten Stunden) während 11 Monaten
1'161 Stunden und damit im Monat durchschnittlich 105.5 Stunden gearbeitet.
Damit ist von einem durchschnittlichen Lohn für 105 Stunden auszugehen, was
zu einem Monatseinkommen von Fr. 2'100.-- führen würde. Der von der Klägerin
geltend gemachte Durchschnittslohn von Fr. 2'085.95 ist daher gerechtfertigt.
Demnach ist der Lohn für die Zeit während der Freistellung vom 27. September
bis 30. November auf dieser Basis neu zu berechnen. Dies ergibt für die
Monate Oktober und November 2003 einen Lohnanspruch von Fr. 4'171.90. Ab dem
27. September 2003 sind für diesen Monat noch zwei Arbeitstage zu entlöhnen,
was - wenn von 21.75 Arbeitstagen pro Monat ausgegangen wird - zu einem
Lohnanspruch von Fr. 191.80 führt (Fr. 2'085.95 : 21.75 x 2). Für die ganze
Zeit der Freistellung vom 27. September bis 30. November 2003 hat die
Beklagte demnach Lohn in der Höhe von Fr. 4'363.70 netto zu bezahlen.

7.
7.1 Der Appellationshof ging mit der ersten Instanz davon aus, im vereinbarten
Lohn von Fr. 20.-- pro Stunde sei der Ferienlohn nicht inbegriffen gewesen,
weshalb die Klägerin einen Anspruch auf bezahlte Ferien habe. Da das
Arbeitsverhältnis mangels Kündigung noch nicht beendet sei, seien die Ferien
grundsätzlich in natura zu beziehen. Eine Entschädigung für allfällig nicht
bezogene Ferien könnte ohnehin erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
gesprochen werden. Die abschliessende Beurteilung des Ferienanspruchs müsse
deshalb offen bleiben.

7.2 Die Klägerin bringt vor, entgegen der Annahme des Appellationshofs sei
der Ferienanspruch liquid, obwohl das Arbeitsverhältnis noch andaure. Die
Klägerin habe gemäss Art. 329c OR Anspruch auf Ferien während des
entsprechenden Dienstjahrs. Der Ferienanspruch betrage 8.33 % der geleisteten
Stunden, was einen Anspruch von 112,74 Stunden ergäbe. Davon sei der von
C.________ gewährte Ferienanteil von 77 Stunden abzuziehen, weshalb ein
Netto-Ferienguthaben von 35,74 Stunden bestehe. Da dieser Ferienanspruch
nicht habe kompensiert werden können, ergebe sich bei einem Netto-Stundenlohn
von Fr. 20.-- ein Betrag von Fr. 714.80.
7.3 Nach der absolut zwingenden Vorschrift von Art. 329d Abs. 2 OR darf der
Ferienanspruch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch
Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden (BGE 129 III 493
E. 3.1 S. 495). Eine Abgeltung von Ferienansprüchen ist grundsätzlich nur
zulässig, wenn deren Bezug in natura in der bis zur Beendigung des
Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht möglich oder zumutbar ist (BGE
128 III 271 E. 4a/aa S. 280 f. mit Hinweisen). Ein Abgeltungsanspruch für
nicht bezogene Ferien kann damit erst entstehen, wenn feststeht, dass diese
bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses nicht mehr in natura bezogen werden
können (BGE 131 III 451 E. 2.2 S. 454).

7.4 Gemäss der vorstehenden Erwägung hat der Appellationshof kein Bundesrecht
verletzt, wenn er annahm, bei einem nicht beendeten Arbeitsverhältnis könne
nicht über eine eventuelle künftige Abgeltung nicht bezogener Ferien
entschieden werden. Wie weit der entsprechende Ferienanspruch durch
Kompensation getilgt werden konnte, braucht daher nicht entschieden zu
werden.

8.
8.1 Weiter ging der Appellationshof davon aus, der Klägerin stehe gemäss den
zutreffenden Erwägungen der ersten Instanz im zweiten Dienstjahr während der
Schwangerschaft und der gesundheitlich bedingen Arbeitsunfähigkeit vom 19.
bis 26. September 2003 gemäss Art. 324a OR der Lohn während mindestens eines
Monats zu, was einer Forderung von Fr. 1'970.-- entspreche. Diesen
Mindestanspruch habe die Beklagte durch die geleistete Zahlung von Fr.
2'924.70 in jedem Fall erfüllt.

8.2 Die Klägerin macht insoweit dem Sinne nach geltend, der Appellationshof
habe nicht beachtet, dass die Beklagte für den Mutterschaftsurlaub nicht Fr.
2'924.70 sondern nur Fr. 1'384.70 bezahlt habe, da sie unberechtigterweise
Fr. 1'540.-- für die 77 Stunden abgezogen habe, welche C.________ der
Klägerin als Ferienlohn bezahlt habe. Da der Appellationshof entgegen der
Ansicht der Beklagten davon ausgegangen sei, der Nettolohn von Fr. 20.--
schliesse den Ferienlohn nicht ein, sei der von C.________ zuerkannte
Ferienlohn rechtskonform ausbezahlt worden. Zudem habe sich die Beklagte das
Verhalten von C.________ als ihrem faktischen Geschäftsführer anrechnen zu
lassen. Schliesslich sei auch bezüglich des Anspruchs aus Art. 324a OR von
einem unzutreffenden Durchschnittslohn ausgegangen worden.

8.3 Der stellvertretende Geschäftsführer der Beklagten, C.________, ging
davon aus, der Klägerin sei während ihren Ferien Lohn zu bezahlen und schrieb
ihr deshalb während ihren Ferien im Mai und August 1993 insgesamt 77
Arbeitsstunden gut. Dass C.________ die Auszahlung des Ferienlohns in den
Lohnabrechnungen nicht ausdrücklich als solche bezeichnete, kann der Klägerin
nicht zum Nachteil gereichen, da sie gemäss der zutreffenden Annahme des
Appellationshofs einen Anspruch auf Lohnfortzahlung während den Ferien hatte
und annehmen durfte, C.________ sei als stellvertretender Geschäftsführer der
Beklagten von dieser zur Auszahlung des Ferienlohns ermächtigt gewesen.
Demnach hatte die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung der als Feriengeld
geleisteten Zahlungen, welche sie mit dem Anspruch der Klägerin aus Art. 324a
OR auf einen durchschnittlichen Monatslohn hätte verrechnen können. Dieser
beträgt Fr. 2'085.95 (vgl. E. 6.4 hiervor). Davon ist die Zahlung der
Beklagten von Fr. 1'384.70 abzuziehen, was zu einem Restbetrag von Fr. 701.25
führt. Allenfalls kann die Beklagte zusätzliche Lohnzahlungen abziehen,
welche sie für die krankheitsbedingte Abwesenheit vom 19. bis 26. September
2003 geleistet hatte. Ob solche Zahlungen erfolgten, geht aus dem
angefochtenen Urteil und den darin eingeschlossenen Feststellungen der ersten
Instanz, welche diese Frage offen liess, nicht hervor. Das angefochtene
Urteil ist daher aufzuheben und zur Ergänzung des Tatbestandes und zur neuen
Entscheidung an den Appellationshof zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).

9.
9.1 Nach dem Gesagten ist die Berufung teilweise gutzuheissen, soweit darauf
einzutreten ist, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Streitsache zur
Sachverhaltsergänzung bezüglich eventueller Lohnzahlungen für die
Krankheitsabwesenheit vom 19. bis 26. September 2003 an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Da der massgebende Streitwert Fr. 30'000.-- nicht übersteigt,
ist das Verfahren kostenlos (Art. 343 Abs. 2 und 3 OR). Damit wird das Gesuch
der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 152 Abs. 1 OR
gegenstandslos. Die Klägerin ist zwar mit ihrem Rechtsstandpunkt bezüglich
der Berücksichtigung der als Feriengeld geleisteten Zahlungen durchgedrungen,
hinsichtlich der von ihr gestellten Rechtsbegehren jedoch weitgehend
unterlegen (Sie verlangt die Zahlung von Fr. 29'999.--, wovon Fr. 4'120.--
anerkannt werden, so dass noch Fr. 25'879.-- strittig sind. Die Klägerin
erhält durch das vorliegende Urteil im für sie besten Fall Fr. 243.70 für die
Zeit der Freistellung und Fr. 701.25 für Krankheit und Mutterschaftsurlaub,
d.h. insgesamt Fr. 944.95. Die Klägerin unterliegt damit im Verhältnis von
ca. 27:1). Die Klägerin hat demnach der Beklagten eine reduzierte
Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 3 OR).

9.2 Das Gesuch der Klägerin um die unentgeltlichen Prozessverbeiständung
gemäss Art. 152 Abs. 2 OG setzt voraus, dass ihre Begehren nicht als
aussichtslos zu qualifizieren sind. Als aussichtslos sind nach der
bundesgerichtlichen Praxis Prozessbegehren anzusehen, bei denen die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die
deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein
Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und
Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind
als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen
Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess
entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene
Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil
er sie nichts kostet (BGE 125 II 275 E. 4b). Dabei ist auf die Erfolgschancen
insgesamt abzustellen, weshalb die unentgeltliche Rechtspflege auch dann
vollumfänglich abzuweisen ist, wenn die Begehren in gewissen Teilpunkten
nicht aussichtslos sind (Urteil des Eid. Versicherungsgerichts K 89/94 vom
10. Februar 1995; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5P.369/1996 vom 13.
Januar 1997 E. 5).

Im vorliegenden Fall war die Berufung - abgesehen vom berechtigten Einwand
bezüglich des Einbezugs der als Feriengeld ausbezahlten Stunden - als
aussichtslos zu qualifizieren. Der nicht aussichtslose bzw. begründete
Teilaspekt hat jedoch streitwertmässig nur eine sehr untergeordnete
Bedeutung. Deshalb hätten die Kosten des Gegenanwaltes den Prozessgewinn bei
weitem überstiegen, so dass eine nicht bedürftige Partei die vorliegende
Berufung bei vernünftiger Überlegung nicht eingereicht hätte. Demnach ist das
Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtsverbeiständung abzuweisen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, das
Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 10. Mai
2005 wird aufgehoben und die Sache wird zur Ergänzung des Sachverhalts und zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.

3.
Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
2'000.-- zu entschädigen.

4.
Das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird
abgewiesen.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, 2.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 27. Oktober 2005

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: