Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.223/2005
Zurück zum Index I. Zivilabteilung 2005
Retour à l'indice I. Zivilabteilung 2005


{T 0/2}
4C.223/2005 /ruo

Urteil vom 24. Oktober 2006

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Kiss,
Bundesrichter Mathys,
Gerichtsschreiber Widmer.

Bank X.________,
Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch Herrn Dr. Peter Altorfer und
Frau Dr. Kristina Tenchio-Kuzmic,

gegen

A.________ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch
Herrn Dr. Peter Altenburger und Herrn Rolf Schuler.

Auftrag,

Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 17. Mai 2005.

Sachverhalt:

A.
A.a Die A.________ AG (Klägerin) ist eine im Effektenhandel tätige
Aktiengesellschaft. Sie betreibt ausser der Vermögensverwaltung für Dritte
aufgrund von Vollmachten insbesondere den Eigenhandel im Sinne von Art. 3
Abs. 1 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den
Effektenhandel (Börsenverordnung, BEHV; SR 954.11), d.h. sie handelt
gewerbsmässig für eigene Rechnung kurzfristig mit Effekten. Die Klägerin
arbeitete bezüglich Emission und Handel mit Basket-Zertifikaten mit der Bank
X.________ (Beklagte) zusammen. Dabei trat die Beklagte als Emittentin auf
sowie als Market Maker gemäss Art. 3 Abs. 4 BEHV, d.h. als Effektenhändlerin,
die gewerbsmässig für eigene Rechnung kurzfristig mit Effekten handelt und
öffentlich dauernd oder auf Anfrage Kurse für einzelne Effekten stellt.

Die Parteien führten Emissionen bezüglich vier verschiedener
Basket-Zertifikate durch (PROPER T.________-Basket, PROPER E.________-Basket,
PROPER G.________-Basket und PROPER P.________-Basket; im Folgenden:
T.________-Basket, E.________-Basket, P.________-Basket, G.________-Basket).
Ein PROPER (Performance Participation Certificate) ist ein Wertpapier mit
beschränkter Laufzeit, dem als Basiswert ein Aktienindex, ein bestimmter
Aktienkorb (sog. Basket) oder eine Anlagestrategie zugrunde liegt. Ein
PROPER-Zertifikat widerspiegelt den Kurs des entsprechenden Basiswertes 1:1.
Per Verfall wird der Schlusskurs des Index (des Aktienkorbes) ausbezahlt.
PROPERS sind dividendenbereinigt, d.h. dass auf dem Ausgabepreis ein
sogenannter Dividendendiskont erfolgt, falls die im Basket enthaltenen Titel
Dividenden ausschütten, was zur Folge hat, dass der Ausgabepreis unter 100%
zu liegen kommt. Die Rückzahlung der Zertifikate sollte im vorliegenden Fall
jeweils rund zwei Jahre nach der Emission erfolgen.

A.b Die Klägerin beabsichtigte, selber in massgeblichem Umfang von der
Beklagten Zertifikate dieser Baskets zu erwerben. Sie wollte in diesem
Zusammenhang eine Vereinbarung für Grossaufträge betreffend Rück-Verkäufe von
Zertifikaten an die Beklagte vor den in den Emissionsinseraten ("Termsheets")
enthaltenen Rückzahlungsdaten, eine sog. "Exit-Klausel". Nachdem die Parteien
am 2. Februar 2001 eine Besprechung abgehalten hatten schlossen sie
gleichentags eine diesbezügliche Vereinbarung.

A.c Am 24. Juni 2002 erteilte die Klägerin der Beklagten drei Grossaufträge
über den Verkauf von 130'000 P.________-Basket Zertifikaten, 130'000
T.________-Basket Zertifikaten und 250'000 E.________-Basket Zertifikaten.
Die Beklagte führte diese Aufträge aus. Sie berechnete in der Folge den
Kaufpreis nach ihrem Berechnungsmodell. Danach bestimmt sich der Wert der
Zertifikate nach den Börsenkursen der einzelnen in den Baskets enthaltenen
Aktien per Verkaufstag, wovon 98.5%, 97.9% bzw. 97.5% gutgeschrieben und
davon eine Ausführungsgebühr von 0.3% abgezogen werden. Die prozentualen
Differenzen zum vollen Basketwert von 1.5%, 2.1% bzw. von 2.5% werden als
Dividendendiskont ("discounted dividends") bezeichnet. Die Klägerin wehrte
sich gegen den Abzug dieses Dividendendiskonts und machte geltend, dass ein
Kunde nach der Exit-Klausel im Termsheet das Recht habe, bei einem
Grossverkaufsauftrag von der Beklagten mindestens 99.50% netto der
Ausführungskurse der Aktien zu erhalten, d.h. 100% abzüglich einer
Ausführungsgebühr von 0.5%, ohne jede Dividendenkorrektur.

B.
Die Klägerin beantragte dem Handelsgericht des Kantons Zürich am 6. Juni
2003, die Beklagte zu verpflichten, ihr USD 204'100.--, EUR 296'200.-- und
EUR 74'100.--, jeweils nebst Zins zu bezahlen. Sie machte geltend, die
eingeklagten Beträge entsprächen den von der Beklagten bei der Berechnung der
Kaufpreise der Zertifikate zu Unrecht abgezogenen Dividendendiskonten.

Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und erklärte für den Fall einer
Gutheissung derselben die Verrechnung der Klageforderung mit einer
Gegenforderung von EUR 778'273.50 und USD 209'506.92. Zur Begründung der
Gegenforderung machte sie geltend, die "Exit-Klausel" für Grossaufträge sei
unmissverständlich zweiseitig formuliert und gelte sowohl für die Emission
wie für Verkaufsaufträge. Daraus folge, dass der Klägerin nach der von ihr
geltend gemachten Formel bei der Emission der Zertifikate zu Unrecht ein
Dividendendiskont (Abschlag auf dem Emissionspreis, aus dem ein
Emissionspreis von unter 100% resultiert) gewährt worden wäre bzw. dass der
Klägerin bei der Emission zu Unrecht nicht 100.5% (d.h. 100% zuzüglich einer
Ausführungsgebühr von 0.5%) der Nettopreise als Kaufpreis berechnet worden
wäre.

Das Handelsgericht verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 17. Mai 2005,
der Klägerin USD 184'210.--, EUR 64'577.50 sowie EUR 271'971.--, jeweils
nebst Zins zu bezahlen. Den Bestand einer Gegenforderung der Beklagten
verneinte es.
Die Beklagte gelangte gegen dieses Urteil mit kantonaler
Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich, welches
das Rechtsmittel am 23. Mai 2006 abwies, soweit es darauf eintrat.

C.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts ebenfalls mit eidgenössischer
Berufung angefochten, mit der sie dessen Aufhebung und die Abweisung der
Klage beantragt. Eventuell sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und
die eingeklagte Forderung mit der Gegenforderung der Beklagten von EUR
778'273.50 und USD 209'506.92 im Umfang der eingeklagten Forderung zu
verrechnen. Allenfalls sei die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts an
das Handelsgericht zurückzuweisen.

Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten
sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
In der Berufungsschrift ist kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze der
angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst (Art. 55
Abs. 1 lit. c OG). Die Gesetzesartikel brauchen allerdings nicht ausdrücklich
genannt zu werden, falls aus den Vorbringen hervorgeht, gegen welche Regeln
des Bundesprivatrechts die Vorinstanz verstossen haben soll (BGE 121 III 397
E. 2a S. 400). Unerlässlich ist aber, dass die Berufung auf die Begründung
des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen zeigt, worin eine
Verletzung von Bundesrecht liegt (BGE 116 II 745 E. 3 S. 749). Der
Berufungskläger soll in der Berufungsschrift nicht bloss die
Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut
bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten
Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (Peter Münch, in: Geiser/Münch [Hrsg.],
Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1998, S. 154
f. N 4.91). Auf nicht oder ungenügend begründete Begehren tritt das
Bundesgericht nicht ein (BGE 105 II 308 E. 6).
Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Berufungsschrift, wie in den
nachfolgenden Erwägungen aufzuzeigen ist, in verschiedenen Teilen nicht. So
beschränkt sich die Beklagte vielfach darauf, den Entscheidgründen der
Vorinstanz ihre eigene Auffassung gegenüber zu stellen, indem sie ihren im
kantonalen Verfahren vertretenen Standpunkt wiederholt, ohne darzutun,
inwiefern die vorinstanzliche Auffassung Bundesrecht verletzen soll.

2.
Das Bundesgericht hat seiner Entscheidung im Berufungsverfahren die
Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über die tatsächlichen
Verhältnisse zugrunde zu legen hat, es wäre denn, sie beruhten auf einem
offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher
Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das
kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen
Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm
entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanträge rechtzeitig und in der
vorgeschriebenen Form unterbreitet worden sind (Art. 63 und 64 OG; BGE 130
III 102 E. 2.2; 127 III 248 E. 2c; 115 II 484 E. 2a).

Die Beklagte rügt als "prozessualen Berufungsgrund", die Vorinstanz habe mit
ihrer Feststellung des Sachverhalts in verschiedener Hinsicht Art. 63 Abs. 2
und Art. 64 OG verletzt. Dabei verkennt sie, dass auf einem Versehen oder auf
einer Verletzung von bundesrechtlichen Beweisvorschriften beruhende wie auch
unvollständige tatsächliche Feststellungen nicht zu einer Verletzung von Art.
63 oder 64 OG führen. Diese Bestimmungen bilden bloss die Grundlage für eine
allfällige Berichtigung oder Ergänzung des Sachverhalts durch das
Bundesgericht bzw. die Vorinstanz.

Ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG liegt nach der
Rechtsprechung nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle
übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere
nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut, wahrgenommen hat (BGE 115 II 399 E. 2;
113 II 522 E. 4b; 104 II 68 E. 3b). Ein Versehen ist nicht schon dadurch
belegt, dass sich das Aktenstück bei der Beweiswürdigung nicht erwähnt
findet, sondern es muss klar sein, dass es bei der Bildung der richterlichen
Überzeugung auch implizit nicht einbezogen, also in den Akten unentdeckt
geblieben oder vergessen worden ist. Erforderlich ist weiter, dass ein
solches Versehen den Entscheid beeinflusst (BGE 101 Ib 220 E. 1 S. 222;
Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II,
Bern 1990, N. 1.6.3. zu Art. 55 OG S. 445, N. 5.1 zu Art. 63 OG).
Eine Ergänzung nach Art. 64 OG setzt voraus, dass entsprechende
Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt,
von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen
worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben gelten
Vorbringen, die über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil
hinausgehen, als neu und sind damit unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE
115 II 484 E. 2a S. 485 f.). Ergänzungen des Sachverhalts haben demnach nur
zu erfolgen, soweit sie entscheidwesentliche Tatsachen betreffen.

Wie aus den folgenden Erwägungen hervorgeht, vermag die Beklagte weder die
Voraussetzungen für eine Sachverhaltsberichtigung nach Art. 63 Abs. 2 OG noch
für eine Sachverhaltsergänzung nach Art. 64 OG darzutun.

3.
Im vorliegenden Verfahren ist umstritten, wie der Preis zu berechnen ist, den
die Beklagte der Klägerin nach der von den Parteien diesbezüglich getroffenen
Vereinbarung (Exit-Klausel) bei einem vor dem Rückzahlungsdatum erfolgenden
Verkauf bzw. Rückkauf von Basket-Zertifikaten zu entrichten hat, insbesondere
ob ein Dividendendiskont zu berücksichtigen ist oder nicht.

3.1 Die Vorinstanz hat keinen übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen
festgestellt, wie er für die Auslegung der strittigen Vereinbarung über die
Berechnung des Rückkaufpreises von PROPERS durch die Beklagte in erster Linie
massgebend wäre (Art. 18 OR), und ein solcher wird auch nicht behauptet. Für
die Auslegung des Vertrages ist somit das Vertrauensprinzip massgebend.
Danach sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die
Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut
und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und
mussten (BGE 132 III 24 E. 4 S. 27 f.; 131 III 606 E. 4.1. S. 611, je mit
Hinweisen). Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist,
weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung
gewollt haben (BGE 122 III 420 E. 3a S. 424).

Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von
Willenserklärungen im Berufungsverfahren als Rechtsfrage, wobei es an
Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das
Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 63 Abs. 2
OG; BGE 132 III 24 E. 4 S. 27 f.; 131 III 606 E. 4.1. S. 611, je mit
Hinweisen). Massgebend ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses.
Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem
Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann höchstens - im Rahmen der
Beweiswürdigung - auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen
lassen (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680; 118 II 365 E. 1 S. 366).

Davon ausgehend, dass die gewählten Bezeichnungen von den Vertragsparteien
gewöhnlich in ihrer objektiven Bedeutung verwendet werden und den korrekten
Sinn der Erklärung wiedergeben, hat ein klarer Wortlaut bei der Auslegung
nach dem Vertrauensprinzip Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln. Auch wenn
der Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, darf es allerdings nicht
bei einer reinen Wortauslegung sein Bewenden haben (Art. 18 Abs. 1 OR). So
kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien
verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der
strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den
Parteien wiedergibt (BGE 131 III 606 E. 4.2 S. 611 f.; 129 III 702 E. 2.4.1,
je mit Hinweisen).

3.2 Nach den vorinstanzlichen Feststellungen ist die Vereinbarung über die
Preisberechnung nach der Exit-Klausel durch den Austausch von
Willenserklärungen zwischen den Parteien wie folgt zustande gekommen:

Anfangs Februar 2001, nachdem die Parteien miteinander in Kontakt getreten
waren, unterbreitete die Beklagte der Klägerin zwei Produktevorschläge
betreffend T.________-Basket, die keine Exit-Klausel enthielten. Nach einer
Besprechung zwischen den Parteien am Vormittag des 2. Februar 2001 sandte die
Klägerin der Beklagten per Telefax unter Bezugnahme auf das gleichentags
stattgefundene Gespräch eine "per heute überarbeitete Liste der wichtigsten
Vereinbarungen" mit der Bitte, zu den restlichen Fragen, insbesondere auch
bezüglich "Exit", Stellung zu nehmen respektive diese zu "bestätigen". Unter
"1.1. Exit" hielt die Klägerin fest:
"Ist verankert im Termsheet. Sinngemäss: Bank X.________ führt Orders über
20'000 Stück direkt zu Börsenexecution Preisen unter Berücksichtigung einer
Ausführungsgebühr aus. Zwischen A.________ AG und Bank X.________ ist direkt
vereinbart, dass allfällige Verkäufe von über 20'000 Stück zum Verkaufserlös
abzüglich 0.5% ausgeführt werden. (...)."
Der zuständige Vertreter der Beklagten teilte der Klägerin gleichentags per
Telefax folgendes mit:

"Es freut mich ausserordentlich, Ihnen mitteilen zu können, dass die Bank
X.________ gerne mit Ihnen zusammen dieses Produkt kreieren und handeln
würde, Übereinkunft in den von Ihnen im Fax erwähnten offenen Punkten
vorausgesetzt."

Bezüglich der "Exit-Klausel" führte er aus:

"Pt. 1.1.
i.o. s. entsprechende Formulierung im TS unter «Handel/Information»".

Dazu übermittelte er mit gleicher Sendung ein "indikatives Termsheet vom
02.02.2001", in dem unter "Handel/Information" folgendes festgehalten wird:

"Unter normalen Marktbedingungen wird die Bank X.________ einen Spread von
1.50% aufrechterhalten. Bei Aufträgen über EUR 2 Mio. Gegenwert werden die
Nettokurse der Aktien bei Auftragsausführung zuzüglich (Kauf) rsp. abzüglich
(Verkauf) einer Ausführungsgebühr zugrundegelegt".

Diese Formulierung fand Eingang in die definitiven Termsheets der vier von
den Parteien gemeinsam herausgegebenen Basket-Zertifikate.

3.3 Die Beklagte rügt zunächst, die Vorinstanz habe in Verletzung von Art. 6
OR verkannt, dass das Auslegungsobjekt nicht die von der Klägerin offerierte
Umschreibung der Exit-Klausel ("direkt zu Börsenexecution Preisen unter
Berücksichtigung einer Ausführungsgebühr") bilde, sondern die von der
Beklagten in ihrer Antwort formulierte Exit-Klausel, wonach "Nettokurse"
zuzüglich (Kauf) rsp. abzüglich (Verkauf) einer (maximalen) Ausführungsgebühr
"zugrunde gelegt" würden. Diese präzisierende und zweiseitig redigierte
Endformulierung sei durch das stillschweigende Akzept der Klägerin
Vertragsinhalt geworden.

Die Rüge geht fehl. Bei der Ermittlung des normativen übereinstimmenden
Parteiwillens sind sämtliche Willenserklärungen der Parteien auszulegen (vgl.
dazu Schönenberger/Jäggi, Zürcher Kommentar, N. 242 zu Art. 1 OR;
Jäggi/Gauch, Zürcher Kommentar, N. 299 f. zu Art. 18 OR; Wiegand, Basler
Kommentar, N. 10 zu Art. 18 OR). Erst wenn der Inhalt beider
Willenserklärungen festgestellt ist, kann beurteilt werden, ob der Inhalt der
Erklärung der Partei, die auf eine Offerte antwortet, mit dem Inhalt der
Offerte übereinstimmt, mithin als Akzept der Offerte zu werten ist, oder ob
er davon wesentlich abweicht und demnach als Gegenofferte zu betrachten ist,
die bei Zustimmung der Gegenpartei zum alleinigen Vertragsinhalt wird. Bei
der Beurteilung, wie die Offertpartei die Antwort auf ihre Offerte nach Treu
und Glauben verstehen durfte und musste, ist insbesondere zu berücksichtigen,
wie die von ihr abgegebene Offerte nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie
den gesamten Umständen zu verstehen ist und in welcher Weise im Rahmen der
Antwort darauf Bezug genommen wird.

Die Vorinstanz ist insoweit korrekt vorgegangen und es ist ihr diesbezüglich
keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen. Sie legte die Erklärungen beider
Parteien zunächst nach ihrem Wortlaut aus. Dabei kam sie zum Ergebnis, aus
dem Wortlaut der klägerischen Erklärung ergebe sich klar, dass sich der von
der Beklagten an die Klägerin zu zahlende Preis für den Rückkauf der PROPERS
- sofern mehr als 20'000 Stück verkauft würden - nach dem Verkaufserlös
abzüglich 0.5% Ausführungegebühr richte, ohne zusätzlichen Abzug eines
Dividendendiskonts. Aus dem Wortlaut der Antwort der Beklagten lasse sich
sodann keine (zusätzliche) Berücksichtigung eines Dividendendiskonts
entnehmen. Die Klägerin habe die Antwort "i.o. s. entsprechende Formulierung
im TS unter «Handel/Information»", wobei weder im Faxschreiben noch in der im
Termsheet aufgeführten Bestimmung ein Dividendendiskont erwähnt worden sei,
nach Treu und Glauben als Akzept zu der von ihr vorgeschlagenen
Berechnungsweise (Verkaufspreis abzüglich 0.5% Ausführungegebühr, ohne
[zusätzliche] Berücksichtigung eines Dividendendiskonts) verstehen dürfen.
Diese sei somit Vertragsinhalt geworden.

Nach dem Ausgeführten kam die Vorinstanz aufgrund einer methodisch nicht zu
beanstandenden Auslegung zum Schluss, die Beklagte habe die von der Klägerin
formulierte "Exit-Klausel" so verstehen müssen, dass bei der Berechnung des
Rückkaufpreises kein Dividendendiskont zur Anwendung kommen solle. Die
Klägerin habe sodann die von der Beklagten abgegebene Parteierklärung
hinsichtlich der Frage der Berücksichtigung eines Dividendendiskonts als mit
der ihrigen übereinstimmend und damit als blosses ausformuliertes Akzept
betrachten dürfen.

Demnach stösst die von der Beklagten in diesem Zusammenhang erhobene
Versehensrüge nach Art. 63 Abs. 2 OG, die Vorinstanz habe im Widerspruch mit
den Akten festgestellt, dass die Klägerin die von der Beklagten formulierte
zweiseitige Exit-Klausel gemäss den Termsheets ausdrücklich als
Vertragsinhalt anerkannt habe, ins Leere. Die Klägerin durfte gemäss der
vorinstanzlichen Auslegung davon ausgehen, dass die Exit-Vereinbarung mit der
Antwort der Beklagten zustande gekommen war, weshalb ihrem nachfolgenden
Verhalten - die Richtigkeit der Auslegung der Vorinstanz vorausgesetzt -
keine weitere Bedeutung zukommt.

3.4 Die Beklagte rügt allerdings, die Vorinstanz habe beide Parteierklärungen
falsch ausgelegt. Sie habe bei der Auslegung ihres Wortlauts nach dem
Vertrauensprinzip zu Unrecht auf den allgemeinen und nicht auf den besonderen
Sprachgebrauch im Fachkreis der Derivate-Händler abgestellt, dem beide
Parteien angehörten. Sie macht geltend, der Wert eines Basket Zertifikats
berechne sich nach einer marktüblichen Berechnungsformel. Dabei würden bei
Basket Zertifikaten, denen Aktien mit Dividendenanfall zugrunde lägen,
künftige Dividenden, die bei der Emittentin anfielen, anlässlich der Emission
mittels eines Diskonts berücksichtigt. Die Berücksichtigung des künftigen
Dividendenanfalls mittels eines Diskonts stelle einen der definitionsgemässen
Bewertungsparameter eines Basket-Zertifikats dar. Er finde daher im
Handelsgeschäft ohne ausdrückliche Vereinbarung der Parteien stets Anwendung.
Strittig sei vorliegend nicht das Bestehen und das Kennen dieser
marktüblichen Berechnungsmethode durch die Klägerin, sondern nur die
Auslegung der Exit-Klausel. Diese könne aufgrund der Verwendung der Begriffe
"Zugrundelegung" der "Nettokurse" und ihre zweiseitige Formulierung für den
Kaufsfall einerseits und den Verkaufsfall andererseits nur so verstanden
werden, dass die allgemeine Preisberechnungsformel ihre Gültigkeit
beibehalten habe. Die Vorinstanz verletzte Art. 1 und 18 OR, wenn sie die in
das definitive Termsheet eingegangene und Vertragsinhalt gewordene
Formulierung der Beklagten nach dem allgemeinen Sprachgebrauch gemäss Duden
und Lexikon dahingehend auslege, dass sich hieraus die Berücksichtigung eines
Dividendendiskonts nicht entnehmen lasse, weil "zugrundelegen" schlicht "als
Grundlage nehmen" bedeute und "Nettokurs" den "Kurs nach Abzug der Unkosten"
meine, wobei ein "Dividendendiskont" nicht mit "Unkosten" gleichgesetzt
werden könne. Der Wortlaut wäre vielmehr nach dem besonderen Sprachgebrauch
auszulegen, der im vorliegend relevanten, fachspezifischen Bereich des
Derivate-Handels gelte. Die Vorinstanz verkenne, dass die Berücksichtigung
des marktüblichen Preisberechnungsmodels nicht auf der Ebene des expliziten
Einbezugs der Handelsusanz durch die Parteien abzuhandeln sei, sondern schon
vorweg bei der Ermittlung der objektiven Bedeutung der zwischen den Parteien
ausgetauschten Willenserklärungen nach Vertrauensprinzip.

3.4.1 Bei diesen Vorbringen verkennt die Beklagte, dass die Feststellung, ob
und gegebenenfalls wie bestimmte Begriffe in Fachkreisen abweichend vom
allgemeinen Sprachgebrauch verstanden werden, tatsächlicher Natur ist
(Jäggi/Gauch, a.a.O., N. 390 und 399 zu Art. 18 OR). Die Vorinstanz hat keine
Feststellungen darüber getroffen, dass die Begriffe "Nettokurs" und
"zugrundelegen" im Kreis der Derivatehändler in dem Sinne verstanden würden,
den ihnen die Beklagte zumessen will. Vielmehr stellte sie fest, es seien
keine fachspezifischen Begriffe umstritten.

Die Beklagte macht zwar als "Verletzung von Art. 63 Abs. 2 OG" geltend, die
Klägerin habe der im Prozess geschilderten marktüblichen Berechnung der
Preise von Basket Zertifikaten, die sich aus dividendenberechtigten Aktien
zusammensetzten, nicht widersprochen und die Vorinstanz verkenne, dass damit
zugleich erwiesen sei, dass der Begriff "Nettokurs" im Zusammenhang mit
"Basket Zertifikaten" nach dem besonderen Sprachgebrauch der Derivatehändler
definitionsgemäss einen Dividendendiskont beinhalte. Darin liegt aber keine
Sachverhaltsrüge nach Art. 63 Abs. 2 OG, sondern unzulässige blosse Kritik an
der vorinstanzlichen Beweiswürdigung. Denn die Beklagte macht weder geltend,
die Vorinstanz habe unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften,
namentlich von Art. 8 ZGB, festgestellt, dass "Nettokurs" kein
fachspezifischer Begriff sei, noch belegt sie, dass die gerügte Feststellung
auf einem offensichtlichen Versehen beruhen würde, indem die Vorinstanz eine
bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig wahrgenommen hätte. Vielmehr
kritisiert sie bloss die vorinstanzliche Würdigung des Umstands, dass die von
ihr in der Klageantwort geschilderte Berechnungsmethode von der Klägerin
nicht bestritten worden war, wobei zu bemerken ist, dass der Begriff
"Nettokurs" in der angesprochenen Schilderung gar nicht vorkommt.

Da die Beklagte somit zu den erwähnten tatsächlichen Feststellungen keine
Ausnahme von der Sachverhaltsbindung des Bundesgerichts nach Art. 63 Abs. 2
und Art. 64 OG darzutun vermag, ist das Bundesgericht daran gebunden resp.
fällt eine Sachverhaltskorrektur hinsichtlich der von der Vorinstanz
festgestellten Bedeutung der Begriffe "Nettokurs" und "zugrundelegen" ausser
Betracht. Die Beklagte ist daher mit ihren umfangreichen Ausführungen
darüber, wie die in Frage stehenden Begriffe in Fachkreisen verstanden würden
und daher bei der Auslegung nach Vertrauensprinzip zu verstehen seien, nicht
zu hören. Angesichts der tatsächlichen Natur der Feststellung, es seien keine
fachspezifischen Begriffe umstritten, ist es sodann von vornherein
unbehelflich, wenn die Beklagte dagegen vorbringt, die Vorinstanz habe damit
die Art. 1 und 18 OR verletzt.

3.4.2 Die erhobene Rüge gegen die vorinstanzliche Auslegung der
Parteierklärungen geht auch deshalb fehl, weil die Beklagte dabei
unzutreffenderweise von ihrem Standpunkt ausgeht, das Objekt der Auslegung
stelle einzig die von ihr formulierte und in das definitive Termsheet
eingegangene Version der Exit-Klausel dar. Wie vorstehend (Erwägung 3.3)
aufgezeigt, hat die Vorinstanz indessen ihrer Auslegung zu Recht die
Erklärungen beider Parteien im Zusammenhang mit der Vereinbarung der
Exit-Klausel zugrunde gelegt. Die Beklagte verkennt, dass die Klägerin die
Äusserung der Beklagten, die mit der Bemerkung "i.o." eingeleitet wurde,
nicht isoliert, sondern als grundsätzlich zustimmende Antwort auf ihre
Offerte verstehen durfte.

Die Beklagte müsste demnach aufzeigen, dass entgegen der vorinstanzlichen
Auslegung schon der Erklärung der Klägerin objektiv zu entnehmen sei, dass
bei einem Rückkauf von PROPERS zwischen den Parteien ein Dividendendiskont
berücksichtigt werden muss, und dementsprechend auch der zustimmenden Antwort
der Beklagten ein entsprechender Gehalt beigemessen werden darf. Sie
beschränkt sich aber in ihren Ausführungen weitgehend darauf zu begründen,
weshalb ihre eigene Parteierklärung, isoliert betrachtet, in dem von ihr
befürworteten Sinn zu verstehen sei. Zur Erklärung der Klägerin bzw. zu deren
Offerte bringt sie lediglich vor, die Vorinstanz habe auch die darin
verwendeten Begriffe "Börsenexecution Preise unter Berücksichtigung einer
Ausführungsgebühr" und "Verkaufserlös abzüglich 0.5%" nach dem allgemeinen
Sprachgebrauch und daher falsch in dem Sinne ausgelegt, dass sich daraus
ergebe, dass der Dividendendiskont bei der Berechnung nicht miterfasst sei,
weil er nicht ausdrücklich erwähnt werde. Damit verfehlt sie indes die
Anforderungen an die Begründung einer Bundesrechtsverletzung nach Art. 55
Abs. 1 lit. c OG. So legt sie nicht dar, wie die in der Erklärung enthaltenen
Begriffe nach dem besonderen Sprachgebrauch im Kreis der Derivatehändler zu
verstehen und daher im Rahmen einer bundesrechtskonformen Auslegung zu
berücksichtigen sein sollen. Ebenso wenig bringt sie vor, die Vorinstanz habe
insoweit gebotene tatsächliche Feststellungen zum fachspezifischen
Verständnis dieser Begriffe zu treffen unterlassen, so dass der Sachverhalt
entsprechend im Sinne von Art. 64 OG zu ergänzen sei.
Mit ihren umfangreichen Rügen, die sich fast ausschliesslich gegen die
Auslegung der von ihr auf die klägerische Offerte hin abgegebenen Erklärung
und nicht auch gegen diejenige der von der Klägerin abgegebenen Offerte
richten, vermag die Beklagte nach dem Gesagten von vornherein nicht darzutun,
dass der vorinstanzliche Schluss, wie die Klägerin die Erklärung der
Beklagten nach ihrem Wortlaut verstehen durfte, bundesrechtswidrig sein soll,
soweit darauf angesichts der Bindung des Bundesgerichts an den vorinstanzlich
festgestellten Sachverhalt überhaupt eingetreten werden kann.

3.5 Die Klägerin bestritt im kantonalen Verfahren nicht, dass ihr der
allgemeine bzw. der marktübliche Mechanismus der Bewertung eines Basket
Zertifikats bekannt sei, wonach bei Basket Zertifikaten, die auf Aktien mit
Dividenden basieren, der Anfall künftiger Dividenden bei der Berechnung des
Basketpreises entsprechend berücksichtigt wird. Die Beklagte macht geltend,
angesichts dieser Kenntnis hätte die Klägerin die von ihr einseitig, nur für
den Rückkauf gewünschte Wegbedingung des marktüblichen Dividendendiskonts
explizit ansprechen müssen, was die Vorinstanz verkannt habe.

3.5.1 Die Vorinstanz hat dazu zunächst zutreffend festgehalten, dass eine
Verkehrsübung aus sich heraus nie ohne weiteres zum Inhalt eines Vertrags
wird. Die Übung bildet, abgesehen von einer gesetzlichen Verweisung, nur dann
Teil des Vertragsinhalts, wenn sich die Parteien ihr ausdrücklich,
stillschweigend oder durch schlüssiges Verhalten unterworfen haben (BGE 94 II
157 E. 4b; vgl. auch BGE 118 II 295 E. 2a; 117 II 282 E. 4c S. 285; Wiegand,
a.a.O., N. 31 zu Art. 18 OR; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 1219;
vgl. dazu auch Kramer, Berner Kommentar, N. 225 ff. zu Art. 1 OR).

3.5.2 In der Folge hat die Vorinstanz mit überzeugender Begründung verneint,
dass im vorliegenden Fall das marktübliche Berechnungsmodell Vertragsinhalt
geworden sei:
3.5.2.1Die Beklagte habe, so die Vorinstanz zunächst, aufgrund des klaren
Wortlauts der von der Klägerin formulierten Exit-Klausel, in der kein Bezug
auf die ansonsten übliche Berechnungsweise genommen und kein
Dividendendiskont erwähnt worden sei, nicht von einer stillschweigenden
Verweisung auf das marktübliche Berechnungsmodell ausgehen dürfen, da es
keinen Grund gegeben hätte, über den Rückkaufpreis zu verhandeln, wenn das
"marktübliche" Berechnungsmodell hätte zur Anwendung kommen sollen. Dem lässt
sich beifügen, dass die Parteien mit ihren Formulierungen "Orders über 20'000
Stück" bzw. "Aufträgen über EUR 2 Mio. Gegenwert" nur für Grossaufträge eine
ausdrückliche Regelung für den Rückkauf getroffen haben, nicht aber für
normale Rückkaufsaufträge. Auch dies spricht dafür, dass die Parteien mit der
getroffenen Regelung für Grossaufträge von der marktüblichen Berechnungsweise
abweichen wollten und jene mangels expliziter Regelung nur für kleinere
Aufträge anwendbar sein sollte.

Die Beklagte setzt sich nicht mit der erwähnten vorinstanzlichen Begründung
auseinander und zeigt nicht auf, weshalb die entsprechende Beurteilung der
Vorinstanz gegen Bundesrecht verstossen soll. Vielmehr stellt sie der
vorinstanzlichen Beurteilung bloss ihre eigene Auffassung gegenüber, indem
sie vorbringt, richtig sei vielmehr, dass sie mangels Nennung eines
expliziten marktwidrigen Wegbedingungswunsches habe davon ausgehen dürfen,
dass die allgemeine Preisberechnungsformel ihre Gültigkeit ungeachtet der
individuellen Vereinbarung der Mitberücksichtigung der von der Klägerin zu
verdienenden Marge beibehalte. Damit genügt sie den Begründungsanforderungen
an eine Rüge im Rahmen einer Berufung nicht, weshalb nicht weiter darauf
einzugehen ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; Erwägung 1 vorne).

3.5.2.2 Die Vorinstanz hielt sodann dafür, es könnte nicht schon darauf
geschlossen werden, die Klägerin habe sich dem marktüblichen
Preisberechnungsmodell unterworfen, falls diese bei der Emission, wie von der
Beklagten behauptet, von einem Dividendendiskont profitiert hätte. Selbst
wenn diese bestrittene Behauptung zutreffen würde, könnte daraus nichts für
die Berechnung des Verkaufspreises abgeleitet werden. Denn die Parteien
hätten den Emissionspreis in den Verhandlungen in Prozenten festgehalten, so
dass in der Folge dieser (fixe) Preis massgebend sei. Entsprechend verhalte
sich die Klägerin nicht widersprüchlich, wenn sie sich beim Rückkauf durch
die Beklagte auf die Exit-Klausel und dementsprechend darauf berufe, das kein
Dividendendiskont zur Anwendung komme. Aufgrund des Umstands, dass die für
die Klägerin (bei der Emission) geltenden Kaufpreise in den Verhandlungen
prozentmässig festgelegt worden seien, habe die Klägerin die zweiseitig
formulierte Klausel nach Treu und Glauben nicht dahingehend verstehen müssen,
dass beim Rückkauf entgegen dem Wortlaut das "marktübliche Berechnungsmodell"
beibehalten werde.
Die Beklagte lässt eine Auseinandersetzung mit dieser Erwägung vermissen und
legt nicht dar, inwiefern dieser vorinstanzliche Schluss bundesrechtlich zu
beanstanden sein soll. Sie breitet in ihrer Berufung bloss ihre abweichende,
bereits im vorinstanzlichen Verfahren vertretene Auffassung aus. Damit genügt
sie den Anforderungen an die Begründung einer eidgenössischen Berufung nicht,
so dass auf die entsprechenden Vorbringen nicht einzutreten ist (Erwägung 1
vorne). Folglich fällt die in diesem Zusammenhang sinngemäss beantragte
Ergänzung des Sachverhalts im Sinne von Art. 64 OG, dass die Klägerin
anlässlich der Emission von einem Dividendendiskont profitiert habe, ausser
Betracht.

Ebensowenig ist die Beklagte zu hören, wenn sie unter dem Titel
"systematische Auslegung" geltend macht, aus dem gesamten Kontext, in dem der
Begriff "Ausführungsgebühr" verwendet worden sei, insbesondere bei Beachtung
ihrer Erläuterungen zum Anfangssatz der "Exit-Klausel", wonach die Beklagte
unter "normalen Marktbedingungen einen Spread von 1.5% aufrechterhalten"
werde, hätte die Vorinstanz erkennen müssen, dass weder für die Emission noch
für den Rückkauf von einer Vereinbarung fixer Preise die Rede sein könne.
Damit wendet sie sich gegen die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, es
seien für die Emission fixe Preise vereinbart worden, ohne insoweit eine
Sachverhaltsrüge nach Art. 63 Abs. 2 oder Art. 64 OG zu substantiieren.

3.5.3 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz bundesrechtskonform verneint, dass
die marktübliche Preisberechnungsformel Inhalt der zwischen den Parteien
geschlossenen Vereinbarung geworden sei. Damit entbehrt die von der Beklagten
vertretene Ansicht, die Klägerin hätte angesichts ihrer Kenntnis des
Preisberechnungsmodells die von ihr für den Rückkauf gewünschte Wegbedingung
des marktüblichen Dividendendiskonts explizit ansprechen müssen, jeglicher
Grundlage.

3.6 Die Beklagte rügt sinngemäss, die Vorinstanz habe die Regeln über die
Auslegung eines Vertrages nach dem Vertrauensprinzip verletzt, indem sie
ausschliesslich auf den unrichtig interpretierten "klaren Wortlaut"
abgestellt, dagegen die Umstände und die Sachgerechtigkeit missachtet habe.

Dieser Vorwurf ist nicht nachvollziehbar. Die Vorinstanz hat sich keineswegs
auf eine Auslegung des von ihr als klar betrachteten Wortlauts der strittigen
Vereinbarung beschränkt und ist insoweit methodisch korrekt (vgl. vorstehende
Erwägung 3.1, 3. Absatz) vorgegangen. So hat sie eingehend geprüft, ob der
Wortlaut der strittigen Vereinbarung in seinem Zusammenhang und nach den
angerufenen Umständen in einem anderen Sinne zu verstehen sei als bei einer
bloss grammatikalischen Auslegung. Sie hat daraus aber den Schluss gezogen,
die Exit-Klausel sei nicht in dem von der Beklagten befürworteten Sinn zu
verstehen.

3.7 Nachfolgend ist zu verschiedenen Rügen der Beklagten gegen diesen Schluss
Stellung zu nehmen, soweit sich dies nach dem vorstehend Ausgeführten nicht
erübrigt:
3.7.1 Die Beklagte macht unter dem Titel "Teleologische Auslegung" geltend,
die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie Wesen und Variabilität
der Ausführungsgebühr in Abhängigkeit von noch anzufallenden, nicht bekannten
Transaktionskosten bis zu einem Maximalbetrag von 0.5% und den Aspekt der
Absicherung (Hedging) unbeachtet lasse bzw. nicht richtig erfasse. Es sei
erwiesen, dass die Klägerin die Ausführungsgebühr als das verstanden habe,
was sie sei, nämlich die Bezeichnung für die beim Ausstieg der Klägerin
maximal zur Anwendung kommende Kursspanne (spread), d.h. die Differenz
zwischen dem theoretischen Kurs des Basket, der definitionsgemäss auch den
Dividendendiskont beinhalte, sowie dem der Klägerin für den Ausstieg
gestellten Geldkurs.

Diese Vorbringen, die Vorinstanz habe den verwendeten Begriff
Ausführungsgebühr nicht richtig in seiner fachspezifischen Bedeutung erfasst
und die Klägerin habe diesen in einem bestimmten Sinn verstanden, betreffen
nicht bundesrechtlich geregelte Fragen, sondern Tatfragen (vgl. Erwägung 3.1
und 3.4.1 vorne). Die Beklagte übt insoweit unzulässige Kritik an den
vorinstanzlichen Feststellungen. Damit ist sie mangels Sachverhaltsrüge nach
Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG nicht zu hören.

3.7.2 Die Beklagte bringt sodann vor, das von der Klägerin geltend gemachte
Verständnis der Exit-Klausel, dem die Vorinstanz gefolgt ist, würde der
Klägerin eine missbräuchliche Arbitrage ermöglichen, d.h. die Erzielung eines
risikolosen Gewinns zum Nachteil der Beklagten durch Ausnutzung der Differenz
zwischen den von ihr tatsächlich beanspruchten Dividendendiskonten bei der
Emission und des von ihr gewünschten Fixpreises von 99.50% beim Rückkauf
durch die Beklagte. Die Vorinstanz behaupte, dass die Möglichkeit der
missbräuchlichen Arbitrage nichts an ihrem Auslegungsergebnis ändere, weil
die Parteien frei seien, das finanzielle Risiko anders zu verteilen. Damit
verkenne sie aber, dass der Umstand der handelsüblichen Vermeidung von
Konstellationen, die eine missbräuchliche Arbitrage ermöglichten
(Boemle/Gsell/Jetzer/Nyffeler/Thalmann, Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon
der Schweiz, Zürich 2002, S. 192), als Kriterium der Sachgerechtigkeit
bereits bei der grammatikalischen Auslegung zu berücksichtigen sei.

Die Vorinstanz hat den Umstand einer möglichen Arbitrage berücksichtigt,
indessen nicht geschlossen, die Vereinbarung sei aus diesem Grunde in einem
vom klaren Wortlaut abweichenden Sinn zu interpretieren, da es den Parteien
frei stehe, das finanzielle Risiko anders (als der Handelsüblichkeit
entsprechend) zu verteilen. Die Beklagte legt nicht dar, dass und inwiefern
die Vorinstanz mit dieser Argumentation Bundesrecht verletzt haben soll,
sondern macht bloss geltend, die Vorinstanz hätte die Möglichkeit einer
missbräuchlichen und damit verpönten Arbitrage schon bei der Auslegung des
Wortlauts berücksichtigen und ihr dem Wesen des Basket-Zertifikats und den
Usanzen des Derivatehandels krass widersprechendes Auslegungsergebnis als
nicht sachgerecht verwerfen müssen. Dabei zeigt sie nicht auf und ist nicht
ersichtlich, inwiefern ein Bestreben, eine Arbitragemöglichkeit
auszuschliessen im Wortlaut der von den Parteien abgegebenen
Willenserklärungen überhaupt zum Ausdruck kommen soll und daher von der
Vorinstanz bei der grammatikalischen Auslegung hätte berücksichtigt werden
können und müssen. Ebensowenig legt sie dar, inwiefern die parteiautonom
vereinbarte, vom Marktüblichen abweichende Risikoverteilung in einer Weise
dem Wesen des Basket Zertifikats und den Usanzen des Derivatehandels
widersprechen soll, dass die Vorinstanz diese unter den von ihr
festgestellten Umständen, insbesondere als spezielle Regelung für
Grossaufträge, als nicht sachgerecht hätte ausschliessen müssen. Die Rüge ist
unbegründet, soweit angesichts ihrer Begründung überhaupt darauf eingetreten
werden kann.

3.7.3 Ferner hält die Beklagte dafür, die Klägerin habe ihr marktwidriges
Verständnis der Exit-Klausel in einem kurz vor der Kontaktierung der
Beklagten mit der Bank geschlossenen Geschäft nur mittels einer
nachträglichen Vereinbarung durchsetzen können, in der die
Nichtberücksichtigung der Dividendendiskontierung explizit erwähnt worden
sei. Ungeachtet dessen habe es die Klägerin rund drei Monate später gegenüber
der Beklagten in bösgläubiger Weise unterlassen, eine Formulierung mit der
Wegbedingung der Dividendenkorrektur vorzuschlagen, weil sie davon habe
ausgehen müssen, dass die Beklagte ihre Zustimmung zu einer solchen Regelung
explizit verweigert hätte.
Die Vorinstanz hat dazu festgehalten, die Umstände und Hintergründe, die zur
Aufnahme der "Exit-Klausel" in das Termsheet der Deutschen Bank und zu dem
von der Klägerin eingereichten Bestätigungsschreiben der Deutschen Bank
geführt hätten, seien nicht bekannt. Entsprechend könne aus dem
Bestätigungsschreiben weder etwas für die Ansicht der Klägerin noch für
diejenige der Beklagten abgeleitet werden. Sie hielt mithin dafür, der
Umstand, dass in der Vereinbarung mit der Deutschen Bank, anders als in der
strittigen Vereinbarung, die Nichtberücksichtigung eines Dividendendiskonts
ausdrücklich erwähnt wurde, vermöge eine Abweichung vom Ergebnis ihrer
grammatikalischen Auslegung der Parteierklärungen nicht zu rechtfertigen,
weil die Hintergründe der Vereinbarung mit der Deutschen Bank nicht bekannt
seien. Die Beklagte setzt sich damit nicht auseinander und legt nicht dar,
dass und weshalb die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben soll. Es
erübrigt sich daher weiter auf diesen Punkt einzugehen (Art. 55 Abs. 1 lit. c
OG; Erwägung 1 vorne).

3.7.4 Gleich verhält es sich auch, soweit sich die Beklagte darauf beruft,
das von der Klägerin geltend gemachte Verständnis der Exit-Klausel hätte vom
Software-Programm der Beklagten, das auf der marktüblichen
Optionspreisberechnungsmethode beruhe, gar nicht umgesetzt werden können.

Die Vorinstanz hat diesen behaupteten Umstand berücksichtigt, indessen
befunden, die Klägerin hätte nichts davon wissen müssen, dass auf der Seite
der Beklagten die bankinternen Kontrollmechanismen eine Vereinbarung nach dem
klägerischen Verständnis nicht genehmigt hätten und eine Wegbedingung des
Dividendendiskonts durch das Software-Programm technisch nicht zu lösen
gewesen wäre. Damit setzt sich die Beklagte in keiner Weise auseinander.
Überdies ist es offensichtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz
befand, die Klägerin habe den behaupteten Umstand, der allein in der Sphäre
der Beklagten liegt, nicht kennen müssen, und dass der Umstand
dementsprechend bei der Beurteilung, wie sie die strittige Klausel nach dem
Vertrauensprinzip verstehen musste, von vornherein nicht von Bedeutung sei.

3.7.5 Die Beklagte bringt weiter vor, sie unterstehe den Richtlinien der
eidgenössischen Bankenkommission vom 14. Dezember 1994 zu den
Rechnungslegungsvorschriften der Art. 23 - 27 der Verordnung über die Banken
und Sparkassen (SR 952.02) (RRV-EBK). Nach den Rz. 22 und 29 der Richtlinien
habe sie die Positionen derivativer Finanzinstrumente nach "Fair Value" zu
bewerten. Da bei Optionen der "Fair Value" der "theoretisch richtige Preis
der Option unter Berücksichtigung aller preisbeeinflussenden Faktoren" sei,
sei erwiesen, das die Klägerin (recte: die Beklagte) die betreffenden
Positionen unter Berücksichtigung der Dividendendiskontierung zu bewerten
gehabt habe und ihr daher auch nicht der Gedanke hätte kommen können, dass
die Klägerin den Begriff "Nettokurs" nicht als "Fair Value = theoretischer
Preis" haben verstanden wissen wollen.

Damit hat die Beklagte indessen nicht dargetan, weshalb es nicht möglich sein
soll, die Positionen gemäss der zutreffend verstandenen Parteivereinbarung
über die Preisberechnung beim Rückkauf von PROPERS so zu bilanzieren, dass
die Richtlinien der EBK zu den Rechnungslegungsvorschriften eingehalten
werden, indem bei der Berechnung des "theoretisch richtigen Preises der
Option" in Abweichung von der marktüblichen Berechnungsmethode der
"preisbeeinflussende Faktor" der vereinbarten Wegbedingung der
Dividendendiskontierung berücksichtigt wird. Soweit die Beklagte mit ihren
Vorbringen zu diesem Umstand, auf den sie sich erstmals im vorliegenden
Verfahren beruft, überhaupt zu hören ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), vermag
sie damit jedenfalls nicht aufzuzeigen, dass die Exit-Klausel anders als von
der Vorinstanz ermittelt verstanden werden muss.

3.7.6 Zusammenfassend hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie
entschied, die strittige Exit-Klausel sei nach den damit zusammenhängenden
Umständen nicht in einem vom Ergebnis ihrer grammatikalischen Auslegung
abweichenden Sinn zu verstehen.

4.
Die Beklagte macht schliesslich geltend, die Vorinstanz habe ihre
Verrechnungseinrede bundesrechtswidrig abgewiesen. Die Beklagte hatte ihre
Verrechnungsforderung damit begründet, die Exit-Klausel sei
unmissverständlich zweiseitig für den Kaufsfall und für den Verkaufsfall
formuliert, woraus folge, dass sie sowohl für die Emission als auch für
Verkaufsaufträge der Klägerin gleichermassen gelte. Entsprechend müsse sich
die Klägerin darauf behaften lassen, dass bei Zugrundelegung ihrer
Preisberechnungsformel auch die Emissionspreise nach diesem Modell berechnet
und somit rückwirkend berichtigt werden müssten.

4.1 Die Vorinstanz hielt insoweit fest, aus dem Schriftenwechsel zwischen den
Parteien gehe klar und unmissverständlich hervor, dass die Parteien in ihren
Verhandlungen den von der Klägerin bei der Emission zu zahlenden Preis fix
festgelegt hätten. Da die Klägerin diesen fix vereinbarten Preis bezahlt
habe, sei eine Gegenforderung der Beklagten aus der Emission der Basket
Zertifikate nicht ersichtlich und daher auf die Verrechnungseinrede nicht
weiter einzugehen.

Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe damit Art. 1 und 18 OR verletzt. Sie
verkenne, dass die offerierten Emissionspreise auf dem Fair Value, dem
theoretisch richtigen Preis unter Berücksichtigung aller preisbeeinflussenden
Faktoren, d.h. auch des Dividendendiskonts, beruhten. Auf diesem Fair Value
sei die Marge der Beklagten hinzugerechnet worden. Die so ermittelten "Offer
Preise", die immer noch unter 100% gelegen hätten, seien von der Klägerin
akzeptiert worden. Insoweit sei der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt
nach Art. 64 OG dahingehend zu ergänzen, dass die Klägerin anlässlich der
Emission von einem Dividendendiskont profitiert habe. Wenn nun die Klägerin
für den umgekehrten Fall des Rückkaufs die marktübliche
Preisberechnungsformel mit Berücksichtigung des Dividendenanfalls als nicht
vereinbart behaupte, so müsse sie sich entgegenhalten lassen, dass dies
aufgrund der Zweiseitigkeit der Exit-Klausel gleichermassen für durch sie
getätigte Käufe zu gelten habe. Die Argumentation der Vorinstanz, die aus der
behaupteten "fix festgelegten Prozentuale" gewissermassen eine "Verwirkung"
dieses Berichtigungsrechts ableiten wolle, sei nicht stichhaltig. Die
Beklagte habe anlässlich der aufgrund der marktüblichen Preisberechnung
offerierten Emissionspreise gar nicht wissen können, dass die Klägerin eine
marktübliche Preisberechnung wegbedungen haben möchte. Die Klägerin habe es
absichtlich unterlassen, ihren Wunsch nach Wegbedingung anzusprechen.

Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden, soweit die entsprechenden
Vorbringen der Beklagten in den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
überhaupt eine Stütze finden und damit zu hören sind. Die Vorinstanz hat
nicht ausgeschlossen, dass bei der Berechnung der "fixen" Emissionspreise ein
Dividendendiskont berücksichtigt worden ist, sondern diese Frage ausdrücklich
offen gelassen. Denn sie hat diesem Umstand keine Bedeutung zugemessen, weil
die Emissionspreise in den Termsheets prozentual festgehalten wurden, während
die Preise bei einem Rückkauf durch die Beklagte bzw. bei einen Verkauf durch
dieselbe nach der Emission ("Re-Issue") jeweils zu berechnen waren, wobei der
Berechnungsmodus in der Exit-Klausel festgehalten wurde. Diese Beurteilung
ist einleuchtend und hält vor Bundesrecht stand. Da es somit für den Bestand
der Verrechnungsforderung keine Rolle spielt, ob bei der Berechnung der
Emissionspreise ein Dividendendiskont berücksichtigt worden ist oder nicht,
erübrigt sich die diesbezüglich beantragte Sachverhaltsergänzung.

Soweit die Beklagte geltend macht, sie habe bei der Berechnung der
Emissionspreise nicht wissen können, dass die Klägerin die marktübliche
Berechnungsweise wegbedungen haben wollte, berücksichtigt sie nicht, dass die
Vorinstanz in bundesrechtskonformer Weise entschieden hat, die Parteien
hätten die Exit-Klausel im entsprechenden Sinn verstehen müssen (vorstehende
Erwägung 3). Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang weiter vorbringt, die
Klägerin habe es absichtlich unterlassen, die Wegbedingung ausdrücklich
anzusprechen, erweitert sie den im angefochtenen Urteil festgestellten
Sachverhalt, ohne eine Ausnahme nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG anzurufen,
und ist daher nicht zu hören.

5.
Nach dem Ausgeführten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- wird der Beklagten auferlegt.

3.
Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
10'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. Oktober 2006

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: