Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.255/2005
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{T 0/2}
4C.255/2005 /len

Urteil vom 26. Oktober 2006

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Luczak.

X. ________ AG,
Beklagte und Berufungsklägerin,

gegen

Y.________,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. David Fries.

Mietvertrag; Schadenersatz,

Berufung gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 20. Juni 2005.

Sachverhalt:

A.
Die X.________ AG (Beklagte) hatte von Y.________ (Klägerin)
Geschäftsräumlichkeiten und verschiedene Nebenräume in Winterthur gemietet.
Die Klägerin hat das Mietverhältnis per 30. September 2000 wegen
Zahlungsverzugs der Mieterin gekündigt. Daraus entstand ein Rechtsstreit über
die Gültigkeit der Kündigung, und es kam zu einem Ausweisungsverfahren, das
bis vor Bundesgericht geführt und von diesem am 5. November 2001 als zufolge
Rückzugs der Berufung erledigt abgeschrieben wurde. Die Beklagte hat die
Mieträumlichkeiten per 1. November 2001 verlassen und die Klägerin zeitgleich
brieflich hierüber informiert. In der Folge verlangte die Klägerin von der
Beklagten Schadenersatz für die Benutzung der Mieträume nach Ablauf der
Kündigungsfrist vom 1. Oktober 2000 bis Ende November 2001. Zusätzlich erhob
sie Ersatzansprüche aus Heizkosten und verweigertem Zutritt zu den
Mietlokalitäten. Insgesamt bezifferte sie ihre Forderung nach Anrechnung
geleisteter Zahlungen und einer weiteren Reduktion des zu ihren Gunsten
lautenden Saldos auf Fr. 25'000.--.

B.
Nach fehlgeschlagenem Schlichtungsverfahren beantragte die Klägerin dem
Mietgericht Winterthur, die Beklagte zu verpflichten, ihr Fr. 25'000.-- nebst
Zins zu bezahlen, und zwar mit Bezug auf Fr. 9'000.-- solidarisch haftend mit
A.________ als Garantin. Im Laufe des Verfahrens anerkannte die Klägerin,
dass ihr A.________ Fr. 9'000.-- überwiesen habe, weshalb sie von der
Klägerin nur noch Fr. 16'000.-- nebst Zins forderte. Die Beklagte hielt sich
wegen gravierender Mängel der Mietsache zur Herabsetzung des vertraglich
geschuldeten Mietzinses berechtigt und stellte eine Gegenforderung zur
Verrechnung. Sie beantragte deshalb die Abweisung der Klage. Das Mietgericht
hiess die Klage gut und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin Fr.
25'000.-- zuzüglich Zins zu entrichten. Es stellte sodann fest, dass der
Anspruch der Klägerin im Umfang von Fr. 9'000.-- durch die Zahlung der
Garantin (A.________) vom 10. März 2003 getilgt sei. Gleich entschied mit
Beschluss vom 20. Juni 2005 das Obergericht des Kantons Zürich auf Berufung
der Beklagten.

C.
Die Beklagte hat den Beschluss des Obergerichts sowohl mit kantonaler
Nichtigkeitsbeschwerde als auch mit eidgenössischer Berufung angefochten. Das
Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeitsbeschwerde am 15.
Juni 2006 mit Bezug auf die Zusprechung einer Prozessentschädigung an die
Klägerin teilweise gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen, soweit es darauf
eintrat. Mit der Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, den
angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Streitsache zur Ergänzung der
Tatsachenfeststellungen und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Eventuell sei die Klage abzuweisen. Die Klägerin schliesst
auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Nach dem angefochtenen Entscheid hat die Beklagte die Berechnung der
Forderung der Klägerin als solche nicht in Frage gestellt. Umstritten blieben
jedoch die von der Beklagten zur Verrechnung gebrachten
Herabsetzungsansprüche. Dabei handelt es sich um solche aus schlecht
funktionierender Heizung und Geruchsimmissionen sowie wegen abgewetzter
Teppiche und undichter Fenster. Die kantonalen Gerichte haben die
betreffenden Ansprüche im Wesentlichen mangels hinreichender Substanziierung
abgewiesen, ohne ein Beweisverfahren durchzuführen, wobei sie auch auf
Abweichungen zwischen den Vorbringen der Beklagten und den eingereichten
Beweismitteln hinwiesen. Die Beklagte rügt mit der Berufung, die Vorinstanz
sei bezüglich dieser Positionen in Verletzung von Bundesrecht von
unzureichender Substanziierung ausgegangen und habe Art. 8 ZGB verletzt,
indem sie die zum Nachweis der dargelegten Behauptungen rechtzeitig
angerufenen und geeigneten Beweismittel nicht abgenommen habe.

1.1 Wie weit ein Sachverhalt zu substanziieren ist, damit er unter die
Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden kann, beurteilt sich
nach Bundesrecht (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl.,
Kapitel 10 Rz. 56, S. 265). Tatsachenbehauptungen müssen so konkret
formuliert sein, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der
Gegenbeweis angetreten werden kann (vgl. BGE 117 II 113 E. 2; Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 164). Bestreitet der
Prozessgegner das schlüssige Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei,
kann diese gezwungen sein, die rechtserhebliche Tatsache nicht nur in den
Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis
abgenommen werden kann (Vogel/Spühler, a.a.O., Kapitel 10 Rz. 55, S. 264 f.;
Jürgen Brönnimann, Die Behauptungs- und Substanziierungslast im
Schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1989, S. 149).

1.2 Art. 8 ZGB regelt nach der Rechtsprechung einerseits für den Bereich des
Bundeszivilrechts die Beweislastverteilung und gibt anderseits der
beweispflichtigen Partei einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, zum Beweis
zugelassen zu werden (BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 601 mit Hinweisen), sofern
ihr Beweisantrag rechtserhebliche Tatsachen betrifft (BGE 132 III 222 E. 2.3
S. 226, 545 E. 3.3.2 S. 548, je mit Hinweisen) und nach Form und Inhalt den
Vorschriften des kantonalen Prozessrechts entspricht (BGE 129 III 18 E. 2.6
S. 24 f.; 114 II 289 E. 2a S. 290, je mit Hinweisen).

1.3 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht grundsätzlich an die
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden. Ausnahmen von dieser
Bindung kommen nur in Betracht, wenn die Vorinstanz bundesrechtliche
Beweisvorschriften verletzt hat, wenn ihr ein offensichtliches Versehen
unterlaufen ist (Art. 63 Abs. 2 OG) oder wenn der von ihr ermittelte
Sachverhalt im Hinblick auf die Anwendung des Bundesrechts der Ergänzung
bedarf (Art. 64 OG). Die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt
wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55
Abs. 1 lit. d OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106; 115 II 484 E. 2a S. 485 f.,
je mit Hinweisen).

1.4 Die Beklagte behauptet zwar, ihre Vorbringen genügend substanziiert zu
haben. Soweit sie diesbezüglich aber keine substanziierte Rüge mit
Aktenhinweisen erhebt und ihre Vorbringen über die Feststellungen im
angefochtenen Entscheid hinausgehen, ist sie damit nicht zu hören. Zudem
bezeichnet die Beklagte weder die Sachbehauptungen klar und unter
Aktenhinweis, welche sie zum Beweis verstellt haben will, noch legt sie dar,
welche Beweise sie dafür angeboten hat. Insoweit genügt die Berufung den
Begründungsanforderungen nicht, weshalb nicht darauf eingetreten werden kann.

2.
Die Vorinstanz sprach der Klägerin für den Monat November 2001 Schadenersatz
in der Höhe eines Mietzinsbetreffnisses von Fr. 2'520.-- zu mit der
Begründung, wegen des zeitgleich mit der Ankündigung erfolgten Auszugs der
Beklagten aus den Mieträumlichkeiten auf den 1. November 2001 habe die
Klägerin vernünftigerweise keine Möglichkeit gehabt, auf dieses Datum hin für
eine Weitervermietung des Mietobjekts zu sorgen, sei es in seiner Gesamtheit
oder in Teilen davon. Insoweit habe die Klägerin einen Vermögensschaden
erlitten.

2.1 Erfolgt die Rückgabe der Mietsache nicht im richtigen Zeitpunkt, hat der
Mieter dem Vermieter vorab für die Dauer der Verspätung gestützt auf Art. 97
OR (Lachat, Commentaire romand, N. 1 zu Art. 267 OR) den bisherigen Mietzins
zu leisten, und er schuldet Ersatz für den weiteren Schaden (z. B. aus
verzögerter Instandstellung bzw. Weitervermietung [Higi, Zürcher Kommentar,
N. 58 zu Art. 267 OR; Weber, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 2 zu Art. 267
OR]). Die in der Literatur diskutierte Frage, ob und wenn ja unter welchen
Voraussetzungen weiterer Schaden auch für den Zeitraum während des hängigen
Kündigungsschutzverfahrens geltend gemacht werden kann (vgl. Higi, Zürcher
Kommentar, N. 56 f. zu Art. 267 OR; Weber, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 2
zu Art. 267 OR und N. 4 zu Art. 273 OR), braucht nicht weiter vertieft zu
werden, da einerseits mit Rückzug der Berufung die Gültigkeit der Kündigung
feststand und die Klägerin überdies nur die Fortzahlung des Mietzinses
verlangt.

2.2 Das zwischen den Parteien entstehende Verhältnis, in welchem der Mieter
die Mietsache dem Vermieter gegen dessen Willen vorenthält und diese
weiterhin nutzt, wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts als dem
Mietvertrag ähnliches Verhältnis qualifiziert, weshalb der frühere Vermieter
nicht schlechter gestellt werden soll als wenn das Mietverhältnis
fortbestünde (BGE 131 III 257 E. 2 und 2.1 S. 261; 119 II 437 E. 3b/bb S.
441, je mit Hinweisen). Dieser in BGE 63 II 368 eingeführten und aus der
damaligen Regelung des deutschen BGB übernommenen Rechtsprechung liegt die
Überlegung zugrunde, dass es gerecht erscheint, den Vermieter unter den
erwähnten Umständen rechtlich so zu stellen, als ob das Mietverhältnis noch
nicht beendet wäre. Insbesondere wird als stossend empfunden, dass der
Vermieter andernfalls mit einem eventuell schwer zu erbringenden
Schadensbeweis belastet wäre (BGE 63 II 368 E. 3 S. 373). Streitigkeiten über
die Höhe des Anspruchs, den der Vermieter wegen Vertragsverletzung oder
ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen kann, sollen im Interesse des
Vermieters vermieden oder jedenfalls vereinfacht werden (131 III 257 E. 2.1
S. 261 mit Hinweisen). Daraus lässt sich ableiten, dass die Vermieterschaft
je nach den Umständen auch den Mietzinsausfall für die Zeit zwischen dem
verspäteten Auszug der Mieterschaft und der Wiedervermietung der Mietsache
geltend machen kann und der Mietzins bis zum nächsten Kündigungstermin gemäss
aufgelöstem Mietvertrag geschuldet ist, falls die Räumlichkeiten nicht mehr
vermietet werden können (Lachat/Stoll/Brunner, Das Mietrecht für die Praxis,
4. Aufl., S. 609).

2.3 Diese Rechtsprechung lässt die Beklagte ausser Acht, wenn sie der
Vorinstanz vorwirft, von einem falschen Schadensbegriff ausgegangen zu sein
und gegen Art. 97 und 267 OR verstossen zu haben. Wäre entscheiderheblich, ob
die Klägerin die Mieträume bei korrektem Verhalten der Beklagten auf den 1.
November 2001 überhaupt hätte vermieten können, wie die Beklagte meint, wäre
der Vermieter schlechter gestellt, als er es während der Geltung des früheren
Mietverhältnisses war, da er nicht auf die Einhaltung der Kündigungsfristen
durch den zu Unrecht im Mietobjekt verbliebenen Mieter vertrauen könnte. Ein
derartiges Ergebnis ist nach der angeführten Lehre und Rechtsprechung
verpönt.

3.
Was die Schadenersatzforderung aus Zutrittsverweigerung anbelangt, ist
unbestritten, dass die Beklagte den von der Klägerin zum Auswechseln der
Heizung beauftragten Handwerkern im Oktober/November 2000 den Zutritt zu den
Mietlokalitäten verwehrte und dass der Klägerin in der Folge während 13
Monaten Lagergebühren von je Fr. 120.--, insgesamt Fr. 1'560.-- anfielen.
Nach den Ausführungen des Mietgerichts, auf welche die Vorinstanz verwies,
glaubte sich die Beklagte zur Verweigerung des Zutritts berechtigt, da die
Installation einer neuen Heizung während des ganzen Jahres 2000 immer wieder
verzögert und der Beklagten für die für den November 2000 vorgesehene
Installationszeit weder eine befriedigende Lösung für Heizungsersatz noch für
die immense Staubentwicklung angeboten worden sei, der ihre Computer und das
übrige Mobiliar ausgesetzt gewesen wären. Es sei auch nicht klar gewesen, wie
lange die Arbeiten hätten dauern sollen.

3.1 Das Mietgericht nahm jedoch an, nachdem sich die Beklagte während Jahren
über Mängel der Heizung beklagt habe und daraus Ansprüche auf Herabsetzung
des Mietzinses habe ableiten wollen, erscheine der Widerstand gegen die
Erneuerung der Heizung treuwidrig, auch wenn die Erneuerung während der
Heizperiode hätte erfolgen sollen. Sollte es notwendig sein, den Computer
abzuschalten, den Betrieb zu unterbrechen und die Möbel staubdicht zu
verpacken, würde es sich dabei um Umtriebe handeln, die unabhängig von der
Jahreszeit entstanden wären und für welche die Beklagte gegebenenfalls
gestützt auf Art. 259e OR von der Klägerin zu entschädigen wäre, weshalb die
Beklagte daraus nichts für ihren Standpunkt ableiten könne.

3.2 Die Vorinstanz fügte bei, beim Ersatz der defekten Heizung handle es sich
um eine reine Instandstellungsarbeit, die nicht unter den Anwendungsbereich
von Art. 260 Abs. 1 OR falle, weshalb die Beklagte selbst bei Annahme eines
gekündigten, aber weiterdauernden Mietverhältnis die vorgesehenen Arbeiten
hätte dulden müssen. Es stellt sich nach Auffassung der Vorinstanz einzig die
Frage, ob der Einbau im vorgesehenen Zeitpunkt zumutbar war, was die
Vorinstanz bejahte, indem sie sich die dargelegte Rechtsauffassung des
Mietgerichts, zu der sich die Beklagte nach dem angefochtenen Entscheid vor
Obergericht nicht ausdrücklich geäussert hatte, zu eigen machte. Auf den vor
Vorinstanz erstmals erhobenen Einwand, die Beklagte sei inhaltlich mangelhaft
und zu kurzfristig über die geplanten Arbeiten orientiert worden, trat das
Obergericht nicht ein, weil es sich dabei um ein unzulässiges Novum handelte.

3.3 Soweit die Beklagte in der Berufung geltend macht, sie habe "bei den
kantonalen Vorinstanzen in hinreichender, substanzierter Form behauptet und
zum Beweis verstellt", die Orientierung über die geplante Heizungserneuerung
sei zeitlich (fünfzehn Tage) und inhaltlich ungenügend gewesen, ist auf die
Berufung nicht einzutreten, da entsprechende Feststellungen im angefochtenen
Urteil fehlen und die Beklagte ihre Sachverhaltsrügen nicht hinreichend
begründet und mit Aktenhinweisen versieht. Wiederum legt die Beklagte auch
nicht dar, zu welchen Tatsachenbehauptungen sie welche Beweise anerboten hat.
Eine Verletzung von Art. 8 ZGB fällt daher ausser Betracht (vgl. E. 1.2 - 1.4
hiervor).

3.4 Zudem verkennt die Beklagte die Bedeutung von Art. 274d Abs. 3 OR, wenn
sie meint, diese Norm verpflichte das Gericht, erhebliche aktenkundige
Sachverhalte unbekümmert um deren Behauptung in die Entscheidfindung
einzubeziehen. Auch unter der Geltung der sozialpolitisch begründeten
Untersuchungsmaxime sind die Parteien nicht davon befreit, bei der
Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die
allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen die Verantwortung
für die Ermittlung des Sachverhalts. Das Gericht hat lediglich seine
Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Pflicht zur Mitwirkung und
Beweisführung hinzuweisen und sich über die Vollständigkeit der Behauptungen
und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen.
Die richterliche Initiative geht insoweit nicht über eine Aufforderung an die
Parteien hinaus, Beweismittel zu nennen und beizubringen (BGE 125 III 231 E.
4a S. 238 f.). Zwar ist der Richter nicht an die Beweisanträge der Parteien
gebunden, sondern er darf auch von sich aus Beweise erheben, es obliegt aber
letztlich dennoch den Parteien, die relevanten Fakten vorzubringen, zumal sie
dazu am besten in der Lage sind. Das Gericht ist nicht verpflichtet, die
Akten von sich aus zu durchforsten, um abzuklären, was sich daraus zu Gunsten
der Partei, die das Beweismittel angerufen hat, herleiten liesse
(Bundesgerichtsurteil 5C.134/2004 vom 1. Oktober 2004 E. 2.2 mit Hinweisen;
Higi, Zürcher Kommentar, N. 81 zu Art. 274d OR). Ferner gilt, dass die
Untersuchungsmaxime im Rechtsmittelverfahren durch kantonales Prozessrecht
eingeschränkt werden kann. Die Kantone sind insbesondere frei, die Kognition
der zweiten Instanz durch ein Novenverbot zu beschränken (BGE 125 III 231 E.
4a S. 238 f. mit Hinweisen). Wenn die Vorinstanz bestimmte Vorbringen am
Novenverbot scheitern liess, verletzte sie demnach kein Bundesrecht.

3.5 Was die Zumutbarkeit der Duldung der Heizungserneuerung im vorgesehenen
Zeitraum anbelangt, beschränkt sich die Beklagte darauf, die
Missbräuchlichkeit ihrer Weigerung vor dem Hintergrund der während Jahren
angebrachten Beanstandungen des Funktionierens der Heizanlage in Abrede zu
stellen und den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs gegenüber der Klägerin zu
erheben, die es nicht fertiggebracht habe, die Heizung noch vor Beginn der
Heizperiode zu erneuern. Nachdem sich aber die Beklagte über stetig zwischen
14° und 28° C schwankende Temperaturen beklagte, ist nicht nachvollziehbar,
weshalb sie nicht wenigstens im Herbst 2000 den Einbau einer neuen Heizung
begrüsste, um im Winter in ordentlich beheizten Räumen arbeiten zu können,
zumal ihr Auszug offensichtlich nicht unmittelbar bevorstand. Der Vorwurf
widersprüchlichen Verhaltens ist daher nicht von der Hand zu weisen.

3.6 Selbst wenn es sich im Übrigen beim geplanten Austausch der Heizung
zumindest teilweise um Erneuerungsarbeiten gehandelt haben und Art. 260 OR
zur Anwendung gelangen sollte, wie die Beklagte anführt, hielte der
angefochtene Entscheid im Ergebnis vor Bundesrecht stand. Art 260 Abs. 1 OR
gebietet besondere Rücksicht auf den Mieter im gekündigten Mietverhältnis,
weil von diesem nicht erwartet werden kann, Umbauarbeiten zu erdulden, aus
denen er keinen Nutzen mehr ziehen kann (Bundesgerichtsurteil 4C.358/2001 vom
20. Februar 2002 E. 3b, publ. in Pra 91/2002 Nr. 109 S. 632 ff.). Da die
Beklagte durch ihr prozessuales Verhalten zu erkennen gab, dass sie trotz der
auf Ende September 2000 ausgesprochenen Kündigung die Mieträumlichkeiten
weiter zu benutzen gedachte, hat sie sich entgegenhalten zu lassen, dass sie
durchaus von der erneuerten Heizung hätte profitieren können, sollte sie zum
Verbleib im Mietobjekt berechtigt gewesen sein. Die kantonalen Gerichte haben
daher zu Recht angenommen, es sei der Beklagten zumutbar gewesen, die
Arbeiten zum Einbau einer neuen Heizung im Herbst 2000 zu dulden.

4.
Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Berufung als unbegründet und ist
abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. Dem Verfahrensausgang
entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs.
1 OG), die zudem die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu
entschädigen hat (Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beklagten auferlegt.

3.
Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
2'500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 26. Oktober 2006

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: