Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.312/2005
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4C.312/2005 /ast

Urteil vom 10. Januar 2006

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Nyffeler, Favre, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Huguenin.

X. ________ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Herren Dr. Reto Arpagaus
und/oder Dr. Christian Schmid, Rechtsanwälte,

gegen

A.________,
B.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stefan J. Schmid,
C.________ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Carla
Wassmer.

aktienrechtliche Verantwortlichkeit,

Berufung gegen den Beschluss der Zivilkammer des Kantonsgerichts des Kantons
Schwyz vom 12. April 2005.

Sachverhalt:

A.
Die D.________ AG mit Sitz in M.________ wurde 1989 gegründet. Ihr Zweck
bestand in der Herstellung, der Verarbeitung und dem Vertrieb von Baustoffen,
namentlich auf der Basis von Schaumglas. Am 29. Dezember 1993 wurde über die
Gesellschaft der Konkurs eröffnet.

A.a A.________ (Beklagter 1) und B.________ (Beklagter 2) waren Mitglieder
des Verwaltungsrats der D.________ AG, die C.________ AG (Beklagte 3) deren
Revisionsstelle. Der Beklagte 1 wurde im Konkurs der D.________ AG mit einer
Forderung von Fr. 3'706'717.-- kolloziert.

A.b Die X.________ AG (Klägerin) meldete im Konkurs der D.________ AG eine
Forderung von Fr. 1'750'000.-- an und wurde mit Fr. 750'000.-- kolloziert.
Sie leitet diese Forderung aus dem Verkauf einer Produktionsanlage ab. Der
gesamte Verkaufspreis von Fr. 1,25 Millionen sollte von der Käuferin in drei
Raten getilgt werden, nämlich 40 % bei Vertragsunterzeichnung, 40 % nach
erfolgter Ablieferung und Installation der Anlage sowie nach erfolgreicher
Durchführung eines Testlaufs, und die restlichen 20 % im Zeitpunkt der
Aufnahme der kommerziellen Produktion. Die D.________ AG zahlte die erste
Rate, verweigerte dann aber weitere Zahlungen mit der Begründung, die hiezu
erforderliche Bedingung, nämlich ein erfolgreich durchgeführter Testlauf, sei
nicht erfüllt und die Anlage sei nicht funktionstüchtig für eine industrielle
Produktion.

A.c Nachdem die Mehrheit der Gläubiger auf die Geltendmachung von
Verantwortlichkeitsansprüchen gegen die Organe der D.________ AG verzichtet
hatte, trat die Konkursverwaltung diese Ansprüche mit Verfügung vom 6. März
1995 an die Klägerin sowie an den Erstbeklagten ab.

A.d Am 12. Juni 1996 gelangte die Klägerin an das Bezirksgericht Schwyz mit
dem Rechtsbegehren, die Beklagten 1-3 seien zu verpflichten, ihr unter
solidarischer Haftung Fr. 750'000.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 29. Dezember
1993 zu bezahlen, unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Sie machte im
Wesentlichen geltend, dass die Beklagten 1 und 2 als Mitglieder des
Verwaltungsrats Bilanzierungsvorschriften verletzt und eine zusätzliche
Verschuldung der D.________ AG dadurch bewirkt hätten, dass der Konkurs zu
spät eröffnet worden sei. Ausserdem warf sie den Beklagten 1 und 2 vor, sie
hätten ihre Pflicht zur sorgfältigen Geschäftsführung verletzt und damit den
gesamten Schaden der Gläubiger im Konkurs verursacht. Der Beklagten 3 warf
sie vor, sie habe ihre Kontroll- und Prüfungspflichten verletzt und sei ihren
Informations- und Meldepflichten nicht nachgekommen.

A.e Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klage. Die Beklagten 1 und 2
erhoben zudem Widerklage mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass sie für
den Gläubigerausfall im Konkurs der D.________ AG nicht verantwortlich seien
und demgemäss die Klägerin keine Forderung gegenüber ihnen habe.

B.
Mit Urteil vom 24. September 2003 wies das Bezirksgericht Schwyz die Klage ab
und stellte in Gutheissung der Widerklage fest, dass die Beklagten 1 und 2
für den Gläubigerausfall im Konkurs der D.________ AG nicht haften. Das
Bezirksgericht bejahte zwar die grundsätzliche Haftung der Beklagten 1 und 2
aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit, gelangte jedoch zum Ergebnis, dass
der Schaden, welchen die Beklagten als Organe der Gesellschaft verursacht
hatten, durch die vom Beklagten 1 der Gesellschaft gewährten Darlehen
ausgeglichen worden sei.

Das Kantonsgericht Schwyz hob mit Beschluss vom 12. April 2005 das
erstinstanzliche Urteil in teilweiser Gutheissung der Berufung der Klägerin
auf und trat auf Klage und Widerklage nicht ein. Das Kantonsgericht
überprüfte die materielle Gläubigerstellung der rechtskräftig kollozierten
Klägerin und gelangte zum Schluss, die Forderung der Klägerin aus offenen
Kaufpreisraten sei vor der Eröffnung des Konkurses über die D.________ AG
nicht fällig gewesen bzw. sie sei mangels Eintritts der vertraglichen
Bedingung gar nicht entstanden, womit der Klägerin das Rechtsschutzinteresse
an der Verantwortlichkeitsklage fehle. Ausserdem qualifizierte das
Kantonsgericht die Verantwortlichkeitsklage wegen des Verhaltens der Klägerin
als rechtsmissbräuchlich. In einer Eventualbegründung erwog das Gericht, die
Klägerin könne wegen Erlöschens ihrer Forderung durch Verrechnung mit der
kollozierten Forderung des Erstbeklagten keine Ansprüche mehr geltend machen.
Schliesslich erklärte das Gericht die Widerklage für hinfällig, weil auf die
Klage nicht einzutreten sei.

C.
Mit Berufung vom 14. September 2005 stellt die Klägerin den Antrag, der
Beschluss des Kantonsgerichts Schwyz vom 12. April 2005 sei insofern
aufzuheben, als die Vorinstanz anzuweisen sei, auf die Klage einzutreten und
diese im Rahmen der bei der Vorinstanz gestellten Berufungsanträge der
Klägerin materiell zu beurteilen.

Die Beklagte 3 schliesst in der Berufungsantwort auf Abweisung der Berufung,
soweit darauf einzutreten sei. Die Beklagten 1 und 2 stellen in ihrer
gemeinsam eingereichten Berufungsantwort die Anträge, die Berufung sei
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, eventuell sei die Vorinstanz
anzuweisen, die Widerklage gutzuheissen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Das Bundesgericht verlangt in ständiger Rechtsprechung die Bezifferung
der Geldsumme, zu deren Zahlung die Gegenpartei verpflichtet werden soll.
Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz sind im Verfahren der
Berufung grundsätzlich ungenügend und haben das Nichteintreten auf das
Rechtsmittel zur Folge. Ein Rückweisungsantrag ist jedoch zulässig, wenn das
Bundesgericht im Falle der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden
könnte, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
fehlen (BGE 125 III 412 E. 1b S. 414 mit Hinweisen). Dies trifft hier zu, ist
doch die Vorinstanz auf die Klage nicht eingetreten, ohne die tatsächlichen
Voraussetzungen und den Umfang der Haftung der Beklagten als Organe der
D.________ AG festzustellen.

1.2 Beruht der angefochtene Entscheid auf mehreren selbständigen
Begründungen, ist in der Berufung für jede einzeln darzulegen, welche
Bundesrechtssätze und inwiefern sie verletzt sind (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG,
BGE 111 II 397 E. 2b; 122 III 43 E. 3 S. 45). In Übereinstimmung mit diesen
Begründungsanforderungen legt die Klägerin in ihrer Rechtsschrift dar, aus
welchen Motiven sie sowohl ihr Rechtsschutzinteresse an der Klage bejaht und
ihre Klage im Gegensatz zur Vorinstanz nicht als offenbar
rechtsmissbräuchlich erachtet, und sie zeigt auch auf, weshalb sie die im
angefochtenen Entscheid eventuell geschützte Verrechnung mit der kollozierten
Forderung des Beklagten 1 für rechtswidrig hält.

1.3 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen
Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht
offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher
Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf
den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64
OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, hat die Partei, welche den
Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit
Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; BGE 130 III 102 E.
2.2 S. 106 mit Hinweisen). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen
Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren unzulässig (BGE 120 II 97 E. 2b S.
99; 119 II 84 E. 3 S. 85). An die rechtliche Begründung der Vorinstanz ist
das Bundesgericht nicht gebunden (Art. 63 Abs. 3 OG).

2.
Die Klägerin stützt ihre Forderung sowohl auf Art. 757 OR wie auf die
Verfügung der Konkursverwaltung vom 6. März 1995, mit der ihr die Ansprüche
aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit der Konkursmasse der D.________ AG
gegen deren Gesellschaftsorgane gemäss Art. 260 SchKG abgetreten worden sind.

2.1 Nach Art. 757 OR sind im Konkurs der geschädigten Gesellschaft auch die
Gesellschaftsgläubiger berechtigt, Ersatz des Schadens an die Gesellschaft zu
verlangen. Zunächst steht es jedoch der Konkursverwaltung zu, die Ansprüche
von Aktionären und Gesellschaftsgläubigern geltend zu machen (Abs. 1).
Verzichtet die Konkursverwaltung auf die Geltendmachung dieser Ansprüche, ist
hierzu jeder Aktionär oder Gläubiger berechtigt. Das Ergebnis wird vorab zur
Deckung der Forderungen der klagenden Gläubiger gemäss den Bestimmungen des
SchKG verwendet. Am Überschuss nehmen die klagenden Aktionäre im Ausmass
ihrer Beteiligung an der Gesellschaft teil; der Rest fällt in die
Konkursmasse (Abs. 2). Vorbehalten bleibt die Abtretung von Ansprüchen der
Gesellschaft gemäss Art. 260 SchKG (Abs. 3).

Nach Art. 260 SchKG ist jeder Gläubiger berechtigt, die Abtretung derjenigen
Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die
Gesamtheit der Gläubiger verzichtet (Abs. 1). Das Ergebnis dient nach Abzug
der Kosten zur Deckung der Forderungen derjenigen Gläubiger, an welche die
Abtretung stattgefunden hat, nach dem unter ihnen bestehenden Range. Der
Überschuss ist an die Masse abzuliefern (Abs. 2).

2.2 Die Aktivlegitimation des Abtretungsgläubigers nach Art. 260 SchKG beruht
auf einer gesetzlichen Prozessführungsbefugnis oder Prozessstandschaft (BGE
121 III 488 E. 2b S. 492). Eingeklagt werden gestützt auf Art. 260 SchKG
nicht Ansprüche, die dem Konkursgläubiger persönlich zustehen, sondern solche
der Konkursitin, welche an die Masse fallen. Dem Abtretungsgläubiger steht
allerdings bei der Verteilung des Prozesserlöses ein Anspruch auf
Vorausbefriedigung zu (Art. 260 Abs. 2 SchKG). Der Prozess, der gestützt auf
eine Abtretung im Sinne von Art. 260 SchKG geführt wird, dient dazu, der
Konkursmasse zu Aktiven zu verhelfen, woran nichts ändert, dass das Ergebnis
bei der Verteilung in erster Linie demjenigen zugute kommt, der das Risiko
des Prozesses eingeht.

2.2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es nicht Sache des
Richters, sondern der SchKG-Aufsichtsbehörde, die Abtretungsverfügung der
Konkursverwaltung auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen. Im Verfahren, das
der Abtretungsgläubiger anstrengt, hat das Gericht bloss festzustellen, dass
sich die Legitimation des Klägers aus einer solchen Verfügung ergibt. Die
Parteien sind mit Einwänden gegen den rechtskräftigen Kollokationsplan nicht
zu hören. Diese Praxis wurde in Absprache beider Zivilabteilungen des
Bundesgerichts in einem publizierten Entscheid klargestellt (BGE 111 II 81 E.
3). Das Bundesgericht hat daran in neueren Urteilen festgehalten (vgl.
4C.165/2000 vom 23. Oktober 2000, E. 4b; 4C.412/1993 vom 7. Juli 1995 E. 2;
4C. 265/1992 vom 4. Februar 1994 E. 2; 4C.279/1991 vom 14. April 1993 E. 7).

2.2.2 Die Lehre stimmt mehrheitlich mit der Rechtsprechung überein, dass die
Prozessführungsbefugnis zur Einforderung bestrittener Aktiven der
Konkursmasse ein Nebenrecht der kollozierten Forderung ist (BGE 113 III 20 E.
3 S. 22) und dass dem gestützt auf Art. 260 SchKG klagenden
Abtretungsgläubiger nicht entgegen gehalten werden kann, seine Forderung
gegenüber der in Konkurs gefallenen Gesellschaft sei zu Unrecht kolloziert
worden (Berti in Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N. 63 zu Art. 260;
Jeanneret/Carron, Commentaire romand, N. 47 zu Art. 260 SchKG; Gilliéron,
Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl., Basel 2005, Rz. 2052
S. 381; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7.
Aufl., Bern 2003, § 47 Rz. 53 S. 384).

2.2.3 Von einer Minderheitsmeinung in der Lehre ist jedoch als unbefriedigend
kritisiert worden, dass das Gericht im aktienrechtlichen
Verantwortlichkeitsprozess die Gläubigereigenschaft des rechtskräftig
kollozierten Klägers nicht überprüfen darf (Hütte, Zum Rechtsschutzinteresse
des zu Unrecht kollozierten Gläubigers, in Insolvenz- und Wirtschaftsrecht,
2000, Bd. 3, S. 41 ff.). Gemäss diesem Autor ist fraglich, ob der
Abtretungsgläubiger ein Rechtsschutzinteresse an der Klage hat, wenn er als
materiell Unberechtigter kolloziert worden ist und deshalb zwar die Dividende
beanspruchen dürfte, das Prozessergebnis indessen an die Masse abführen
müsste (Hütte, a.a.O., S. 44 Rz. 5.5). Diese Auffassung, der sich die
Vorinstanz angeschlossen hat, ist aus den folgenden Gründen abzulehnen.

2.3 Die Besonderheit des aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsprozesses führt
nicht dazu, dass die Gläubigereigenschaft eines im Konkurs der
Gemeinschulderin rechtskräftig kollozierten Gläubigers im Prozess um die
Haftung der Organe überprüft werden kann.

2.3.1 Trotz Kritik in der Lehre hat das Bundesgericht an der mit BGE 117 II
432 ff. begründeten Praxis festgehalten, mit der die Unterscheidung zwischen
einem Anspruch aus dem Schaden der Gesellschaft und einem solchen aus dem
mittelbaren Schaden des einzelnen Gläubigers zugunsten eines einheitlichen
Anspruchs der Gläubigergesamtheit aufgegeben wurde. Die Lehre stimmt ihr
heute - trotz anhaltender Kritik - mindestens aus praktischen Überlegungen
mehrheitlich zu (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, §
18 Rz. 275, 279 f., 287 ff.; Widmer/Banz, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 757
OR; Corboz, La responsabilité des organes en droit des sociétés, Basel 2005,
N. 16 ff. zu Art. 757 OR; vgl. auch Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 36 Rz. 41 ff.).
2.3.2 Nach der Praxis des Bundesgerichts genügt die rechtskräftige
Kollokation zur Erfüllung der Voraussetzung der Aktivlegitimation im
Verantwortlichkeitsprozess (BGE 122 III 195 E. 9b S. 202; vgl. auch
Widmer/Banz, a.a.O., N. 27 zu Art. 757 OR; Corboz, a.a.O., N. 27 zu Art. 757
OR; Böckli, a.a.O., § 18 Rz. 350). Soweit die Prüfung der Gläubigerstellung
im Rahmen des Verantwortlichkeitsprozesses dennoch befürwortet wird, beruht
diese Ansicht auf einer grundsätzlichen Kritik an BGE 117 II 432 ff., die
insbesondere beanstandet, dass dadurch die Einreden der verantwortlichen
Organe zu weitgehend beschnitten würden. Auch die früheren Lehrmeinungen,
welche der Verbindlichkeit der rechtskräftigen Kollokation kritisch
gegenüberstanden, gingen grundsätzlich von der Unterscheidung zwischen einem
Verantwortlichkeitsanspruch der Gesellschaft und einem solchen des einzelnen
Gläubigers aus (vgl. Hütte, Zu Unrecht kolloziert und dennoch (deshalb)
vollbefriedigt, in Der Schweizer Treuhänder 1986, S. 100 ff.; Fischer,
Urteilsanmerkung zu BGE 111 II 81 ff. in SAG 1986, S. 92 ff.; Forstmoser, Die
aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., Zürich 1987, Rz. 110 S. 63
f.). Nachdem das Bundesgericht diese Unterscheidung seit BGE 117 II 432 ff.
aufgegeben hat, entbehrt die darauf beruhende Ansicht, es sei die materielle
Begründetheit der kollozierten Forderung zu prüfen, der Grundlage (so schon
Urteil des Bundesgerichts 4C.265/1992 vom 4. Februar 1994, E. 2).

2.3.3 Der gesamte Schaden der Gläubiger, den gemäss Art. 757 Abs. 1 OR in
erster Linie die Konkursverwaltung einzuklagen berechtigt ist, besteht in der
unfreiwilligen Vermögenseinbusse, welche die konkursite Gesellschaft durch
die pflichtwidrigen Handlungen ihrer Organe erlitten hat. Dieser Schaden ist
Gegenstand des Prozesses der Konkursverwaltung bzw. der Abtretungsgläubiger
gegen die verantwortlichen Organe der Konkursitin. Besteht nun der Schaden -
wie hier insbesondere behauptet - in der Vergrösserung der Verschuldung der
Konkursitin, welche durch eine verspätete Konkurserklärung entstanden ist, so
ist die tatsächlich eingetretene Überschuldung der Konkursitin mit jener zu
vergleichen, die bei einem Konkurs zum früheren Zeitpunkt bestanden hätte.
Die Gesamtheit der rechtskräftig kollozierten Forderungen bildet dagegen
keine bundesrechtlich verbindliche Grundlage, die der Schadensberechnung
zugrunde zu legen wäre (Urteil des Bundesgerichts 4C. 275/2000 vom 24. April
2001, E. 3a; Glasl, Die kollozierte Forderung im Verantwortlichkeitsprozess,
SZW 4/2005, S. 157 ff., S. 163).

2.4 Die Vorinstanz hat der Klägerin das Rechtsschutzinteresse an der
vorliegenden Klage zu Unrecht abgesprochen. Selbst wenn die Klägerin mit
ihrer Forderung gegenüber der Konkursitin zu Unrecht kolloziert worden wäre,
ist sie aufgrund ihrer formellen Gläubigerstellung im
Verantwortlichkeitsprozess nicht nur aktivlegitimiert, sondern sie hat im
Falle des Obsiegens Anspruch auf Vorausbefriedigung ihrer rechtskräftig
kollozierten Forderung aus dem Prozessgewinn als zusätzlichem Konkursaktivum
(Art. 260 Abs. 2 SchKG; BGE 122 III 176 E. 5f S. 189 mit Hinweisen). Da im
angefochtenen Entscheid Anhaltspunkte dafür fehlen, dass die rechtskräftige
Kollokation ausnahmsweise widerrufen bzw. der Kollokationsplan geändert
worden wäre (vgl. dazu BGE 119 II 326 E. 2f S. 329; 111 II 81 E. 2a S. 84),
hat die Klägerin im Falle der Gutheissung ihrer Begehren einen praktischen
Nutzen. Daran ändert nichts, dass die rechtskräftige Kollokation keine
präjudizielle Wirkung für den materiellen Bestand der Forderung hat, wie die
Vorinstanz unter Hinweis auf BGE 122 III 195 E. 9b ausführt (vgl. immerhin
die Kritik an diesem Entscheid bei Bär, ZBJV 1998, S. 275 und Watter/Truffer,
AJP 12/96 S. 1571). Denn die Abtretungsgläubigerin wird aus dem
Prozessergebnis im Rahmen des Konkurses vorweg befriedigt und die
Vorausbefriedigung ist Folge der rechtskräftigen Kollokation. Das
Rechtsschutzinteresse kann der Klägerin unter diesen Umständen nicht
abgesprochen werden.

3.
Die Vorinstanz hat die Klage in einer weiteren Erwägung auch als
rechtsmissbräuchlich qualifiziert.

3.1 Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2
Abs. 2 ZGB). Art. 2 ZGB ist eine Grundsatznorm, welche der Durchsetzung der
öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient und deren Geltung sich auf die
gesamte Rechtsordnung erstreckt. Soweit eine gerichtliche Rechtsdurchsetzung
als rechtsmissbräuchlich erscheint, hat der Grundsatz einen engen inneren
Zusammenhang mit der Rechtsanwendung. Das Gericht soll nicht gehalten sein,
einem Ergebnis der formalen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in
offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Forderungen steht (BGE
128 III 201 E. 1c S. 206 mit Hinweisen). Ob eine Berechtigung missbräuchlich
ausgeübt wird, hängt stets von den Umständen des Einzelfalles ab (BGE 121 III
60 E. 3d). In Lehre und Rechtsprechung sind Fallgruppen anerkannt worden, in
denen typischer Weise ein offenbarer Missbrauch vorliegen kann. So wird etwa
Rechtsmissbrauch angenommen bei widersprüchlichem Verhalten oder bei
zweckwidriger Verwendung eines Rechts (Honsell, Basler Kommentar, 2. Aufl.,
N. 37 ff. zu Art. 2 ZGB; Merz, Berner Kommentar, N. 333 ff. und N. 340 ff. zu
Art. 2 ZGB; Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, S. 150
ff.).
3.2 Als offenkundig rechtsmissbräuchlich betrachtet die Vorinstanz das
Verhalten der Klägerin deshalb, weil sie ihre vertraglichen
Leistungspflichten gegenüber der Konkursitin nicht gehörig erfüllt und
dadurch deren Konkurs in erheblichem Umfang mitverursacht habe und nun
zusätzlich aus dem Konkurs Profit schlagen wolle, nachdem sie die mangelhafte
Anlage bereits zu einem günstigen Preis aus der Konkursmasse erworben und zu
einem übersetzten Preis an eine Drittperson verkauft habe.

Diese Begründung beruht zum grössten Teil auf dem Umstand, dass die
Vorinstanz die rechtskräftig kollozierte Forderung der Klägerin als materiell
unbegründet betrachtet. Nachdem sich indessen gezeigt hat, dass im
vorliegenden Fall auf die rechtskräftige Kollokation abzustellen ist, das
heisst die Frage der - im Übrigen zwischen den Parteien streitigen -
materiellen Begründetheit der Forderung im Rahmen des
Verantwortlichkeitsprozesses als nicht entscheiderheblich betrachtet werden
muss, kann insoweit kein Rechtsmissbrauch vorliegen. Insbesondere darf in
diesem Zusammenhang nicht mit der Behauptung argumentiert werden, das
Verhalten der Klägerin sei widersprüchlich, weil sie selbst zum Konkurs der
D.________ AG beigetragen habe und trotzdem von einem allfällig positiven
Ausgang des Verantwortlichkeitsprozesses profitieren wolle. Schliesslich
lässt sich mit den übrigen vom Kantonsgericht erwähnten Umständen (Kauf der
Anlage aus der Konkursmasse und Verkauf an einen Dritten zu einem höheren
Preis) ebenfalls kein offenbarer Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2
ZGB begründen. Abgesehen davon, dass die Klägerin dem Kantonsgericht vorhält,
es habe nicht berücksichtigt, dass im Preis, welcher der Dritte bezahlte,
neben der Anlage auch Patente inbegriffen gewesen seien, stellt das Verhalten
der Klägerin insoweit eine zulässige Rechtsausübung dar, die nicht in
offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Forderungen steht.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist somit ein Rechtsmissbrauch zu
verneinen.

4.
Die Vorinstanz hat in einer weiteren selbständigen Erwägung die Verrechnung
der Forderung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit mit der kollozierten
Forderung des Erstbeklagten geschützt.

4.1 Die Haftung der Organe setzt eine schuldhafte Pflichtverletzung, einen
Schaden und den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung
und dem Schaden voraus. Der Schaden, den die Gesellschaft unmittelbar und die
Gläubiger mittelbar erleiden, ist im Konkurs gemäss Art. 757 Abs. 1 OR zuerst
von der Konkursverwaltung geltend zu machen. Nach deren Verzicht können die
kollozierten Gesellschaftsgläubiger den gesamten Schaden der Gesellschaft
einklagen. Die Gläubiger machen zwar den Schaden geltend, den die Konkursitin
direkt durch das schuldhafte pflichtwidrige Verhalten ihrer Organe erlitten
hat. Die Ablösung des Anspruchs der Gesellschaft durch denjenigen der
Gesamtheit der Gläubiger hat jedoch grundsätzlich den Ausschluss der Einreden
zur Folge, welche sich gegen die Gesellschaft richten, wie die Einrede der
Décharge durch die Generalversammlung (Art. 758 OR) oder der Einwilligung der
Gesellschaft (BGE 117 II 432 E. 1b/gg S. 440; Widmer/Banz, a.a.O., N. 28 zu
Art. 757 OR). Es stellt sich die Frage, ob dieser Ausschluss auch für die
Einrede der Verrechnung mit Forderungen gelten soll, mit welchen das
haftpflichtige Organ schon vor der Konkurseröffnung gegenüber der
Gesellschaft hätte verrechnen können.

4.2 Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen schulden,
die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, kann jede ihre Schuld, insofern
beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen (Art. 120 Abs.
1 OR; vgl. zur Rechtsnatur des Verrechnungsrechts als rechtsaufhebende
Gestaltungsbefugnis Aepli, Zürcher Kommentar, N. 78 der Vorbemerkungen zu
Art. 120-126 OR). Im Konkurs des Schuldners können die Gläubiger ihre
Forderungen, auch wenn sie nicht fällig sind, mit Gegenforderungen des
Gemeinschuldners verrechnen (Art. 123 Abs. 1 OR). Der Gläubiger, der mit
seiner Forderung gegenüber der Konkursitin rechtskräftig kolloziert worden
ist, kann gegenüber gleichartigen Gegenforderungen der Konkursitin die
Verrechnung erklären. Die Voraussetzungen der Verrechnung müssen im Zeitpunkt
der Erklärung gegeben sein, das Erfordernis der Gegenseitigkeit muss
zusätzlich bereits im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bestanden haben (Aepli,
a.a.O., N. 44 und 47 zu Art. 123 OR).

4.3 Gegenseitigkeit im Sinne von Art. 120 Abs. 1 OR liegt vor, wenn die
Gläubiger- und die Schuldnerstellungen zweier Obligationen sich derart auf
zwei Personen verteilen, dass jede der beiden gleichzeitig Gläubiger der
einen und Schuldner der andern ist (Aepli, a.a.O., N. 21 zu Art. 120 OR;
Gauch/Schluep/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. 2,
8. Aufl., Rz. 3397; Jeandin, Commentaire romand, N. 6 zu Art. 120 OR). Die
Kollokation einer Forderung im Konkurs setzt voraus, dass der Gläubiger schon
vor der Konkurseröffnung eine Forderung gegen die Konkursitin hatte. Die
Gegenseitigkeit ist deshalb mit Forderungen gegeben, welche schon vor
Konkurseröffnung die Gesellschaft als Gläubigerin und den Konkursgläubiger
als Schuldner hatten (vgl. Art. 213 SchKG). Schuldner einer Forderung aus
aktienrechtlicher Verantwortlichkeit ist das verantwortliche Organ der
Gesellschaft (Art. 754 OR). Gläubigerin ist die Gesellschaft (Art. 756 Abs. 1
OR), womit die Gegenseitigkeit gegeben ist. Der Umstand, dass das Gesetz in
diesem Zeitpunkt auch die Klage der Aktionäre zulässt, ändert nichts daran.
Die Klagebefugnis der Aktionäre ist als Prozessstandschaft zu qualifizieren.
In der Literatur wird zutreffend darauf hingewiesen, dass der der
Gesellschaft verursachte Schaden Gegenstand der Klage bildet und dass die
Klage auf Leistung an die Gesellschaft geht, während der Aktionär nicht auf
Leistung an sich selbst klagen kann (Böckli, a.a.O., § 18 Rz. 237; Corboz,
a.a.O., N. 16 f. zu Art. 756 OR). Die gegenteilige Ansicht beruht auf der
Kritik an der mit BGE 117 II 432 ff. eingeführten Praxis und hält an der
Doppelnatur der Klageberechtigung des Aktionärs fest, die sich im Konkurs
manifestiere (vgl. Kunz, Zu den Haftungsvoraussetzungen und zu einigen
weiteren Themen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit - Rückblick, Status
quo und Perspektiven, AJP 11/98, S. 1267 ff., S. 1282 f.; zum Ganzen
Widmer/Banz, a.a.O., N. 8 ff. zu Art. 756 OR). Es kann ihr nicht gefolgt
werden.

4.4 Die Gegenseitigkeit der Forderungen wird mit der Ablösung des eigenen
Anspruchs der Gesellschaft durch denjenigen der Gläubigergesamtheit im
Konkurs nicht beseitigt. Diese Ablösung hat nicht zum Zweck, den Gläubigern
mehr Rechte zu verschaffen, als die Gesellschaft jemals hatte. Sie dient
allein dem Ausschluss derjenigen Einreden, welche den Abtretungsgläubigern
gegenüber nicht gerechtfertigt sind. Für Einreden, die unabhängig von der
Willensbildung der Gesellschaft vor der Konkurseröffnung bestanden haben,
rechtfertigt sich dagegen der Ausschluss nicht. Insofern ist nicht
ersichtlich, weshalb den Gläubigern mit dem Konkurs gegenüber den
verantwortlichen Organen mehr Rechte entstehen sollten, als zuvor die
unmittelbar geschädigte Gesellschaft hatte. In der Lehre wird überzeugend die
Ansicht vertreten, dass den verantwortlichen Organen unter Vorbehalt der
Gläubigerbenachteiligung diejenigen Einreden auch im Konkurs der Gesellschaft
gegenüber der Gesamtheit der Gläubiger erhalten bleiben sollen, die vor der
Konkurseröffnung der Gesellschaft entstanden sind (Böckli, a.a.O., § 18 Rz.
277; Widmer/Banz, a.a.O., N. 28 zu Art. 757 OR; Harald Bärtschi,
Verantwortlichkeit im Aktienrecht, Diss. Zürich 2001, S. 184 ff.). Dazu
gehört insbesondere die Befugnis zur Verrechnung mit Gegenforderungen, welche
schon vor Eröffnung des Konkurses entstanden sind (Widmer/Banz, a.a.O., N. 30
zu Art. 757 OR). Soweit im nicht publizierten Urteil des Bundesgerichts
4C.262/2000 vom 15. Dezember 2000, E. 2c, eine andere Auffassung vertreten
worden ist, kann daran nicht festgehalten werden.

4.5 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Erstbeklagte im Konkurs der
D.________ AG mit einer Darlehensforderung von Fr. 3'706'717.-- kolloziert
worden ist, wovon Fr. 1'540'000.-- als nachrangige Darlehen, und dass er für
den Fall der ganzen oder teilweisen Gutheissung der Verantwortlichkeitsklage
die Verrechnung erklärte. Sie hat geschlossen, die Verrechnungserklärung sei
demzufolge, jedenfalls im Umfang der nicht nachrangigen Darlehen, als
rechtswirksam zu betrachten und habe den Untergang einer allfälligen
Forderung aus Verantwortlichkeit von maximal Fr. 750'000.-- bewirkt. Die
Klägerin rügt insofern zu Recht, dass die Vorinstanz mit dieser Argumentation
verkennt, dass der kollozierten Forderung des beklagten Organs nicht der
eingeklagte Betrag verrechenbar gegenüber steht, sondern dass der durch die
schuldhaften und pflichtwidrigen Handlungen des Organs der Gesellschaft
verursachte Schaden massgebend ist. Da der gesamte Schaden Klagefundament
bildet, ist die Forderung des kollozierten Gläubigers der gesamten
Schadenersatzforderung der konkursiten Gesellschaft gegenüber zu stellen. Die
Verrechnungserklärung bringt daher die eingeklagte Teilforderung nur insoweit
zum Untergang, als ein allenfalls verbleibender Saldo die Differenz der
eingeklagten Teilforderung zum Gesamtschaden übersteigt.

4.6 Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen der aktienrechtlichen Haftung der
Beklagten nicht beurteilt und insbesondere keine Feststellungen zum Schaden
getroffen, welcher der konkursiten Gesellschaft durch allfällige schuldhafte
und pflichtwidrige Handlungen der Beklagten entstanden ist. Die Sache ist
daher zur Ergänzung dieser Feststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.
Die Berufung ist teilweise begründet. Die Vorinstanz hat die materielle
Begründetheit der im Konkurs der D.________ AG rechtskräftig kollozierten
Forderung der Klägerin im vorliegenden Verfahren zu Unrecht geprüft und sie
hat die verrechenbaren Darlehensforderungen des Erstbeklagten zu Unrecht
allein dem Betrag der kollozierten Forderung, statt dem gesamten
Schadensbetrag gegenüber gestellt, der allenfalls aus aktienrechtlicher
Verantwortlichkeit zu ersetzen ist. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben
und die Sache zur Ergänzung der Feststellungen über die behaupteten
schuldhaften Pflichtverletzungen der Beklagten und gegebenenfalls den dadurch
der Konkursitin verursachten Schaden an die Vorinstanz zurückzuweisen.

6.
Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr den Beklagten unter
solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG). Sie haben die
Klägerin - ebenfalls unter solidarischer Haftung - für das bundesgerichtliche
Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1, 2 und 5 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird gutgeheissen, der Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons
Schwyz vom 12. April 2005 wird aufgehoben und die Sache wird zur Ergänzung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird den Beklagten unter solidarischer
Haftbarkeit auferlegt.

3.
Die Beklagten haben die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren unter
solidarischer Haftbarkeit mit insgesamt Fr. 12'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und der Zivilkammer des Kantonsgerichts des
Kantons Schwyz schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 10. Januar 2006

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: