Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.327/2005
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{T 0/2}
4C.327/2005 /len

Urteil vom 24. November 2006

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.

X. ________,
Beklagter und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Bolliger,

gegen

Y.________ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bernhard Peter.

Verantwortlichkeitsklage, Honoraransprüche, Gewinnbeteiligung,

Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Juli
2005.

Sachverhalt:

A.
Die Y.________ AG (Klägerin) ist eine im Bereich der Vermögensverwaltung
tätige Unternehmung mit Sitz in Zürich. Hauptaktionär der Klägerin und ihrer
Tochtergesellschaften ist A.________, ein deutscher Staatsangehöriger mit
Wohnsitz in Deutschland.

X. ________ (Beklagter) ist ein diplomierter Bankbeamter und
Vermögensverwalter. Er war seit Mai 1987 als Depotverwalter bei der Klägerin
angestellt. Diese Tätigkeit beendete er im Oktober 1994. Von Dezember 1990
bis Juli 1994 war er zudem einziger Verwaltungsrat der Klägerin und ihrer
Tochtergesellschaften. Er führte zusammen mit A.________ als
zeichnungsberechtigter Direktor die Geschäfte der Klägerin. Basis dieser
Zusammenarbeit bildeten verschiedene Vereinbarungen, so ein
Verwaltungsauftrag vom 15. Mai 1987, eine Vereinbarung betreffend das
Verwaltungsratsmandat vom 1. Dezember 1990 sowie eine weitere Vereinbarung
gleichen Datums über die Verwaltungstätigkeit. Neben der Tätigkeit für die
Klägerin besass der Beklagte diverse eigene Firmen.
Bei Diskussionen um eine Erweiterung der Klägerin und eine Beteiligung des
Beklagten als Aktionär kam es zu Uneinigkeiten zwischen A.________ und dem
Beklagten, was dazu führte, dass der Beklagte anlässlich einer
ausserordentlichen Generalversammlung vom 22. Juli 1994 aus seiner Funktion
als Verwaltungsrat der Klägerin entlassen wurde.
In der Folge warf die Klägerin dem Beklagten vor, mehrere Bezüge von ihrem
Bankkonto getätigt zu haben, die jeglicher Grundlage entbehrten. Unter
anderem solle er der Klägerin unzulässigerweise, durch Selbstkontrahieren,
den Betrag von Fr. 264'000.-- (DEM 300'000.--) entnommen und im Zusammenhang
mit einem Darlehen an die B.________ AG für eigene Interessen verwendet haben
(sogenannte "Position Treuhandvertrag"). Der Beklagte erhob gegen die
Klägerin seinerseits verschiedene Ansprüche, insbesondere auf Honorar,
Kommissionen und Gewinnbeteiligung.

B.
Am 12. Mai 1995 gelangte die Klägerin gegen den Beklagten an das
Bezirksgericht Zürich, das die Klage zuständigkeitshalber an das
Handelsgericht des Kantons Zürich weiterleitete. Sie beantragte, den
Beklagten zur Bezahlung von Fr. 419'530.-- zuzüglich Zins und Kosten zu
verpflichten. Der Beklagte stellte widerklageweise den Antrag, die Klägerin
habe ihm Fr. 431'300.-- nebst Zins zu bezahlen. Eventuell sei die Klägerin zu
verurteilen ihm Fr. 319'188.-- nebst Zins zu bezahlen und den Betrag von Fr.
112'112.-- sicherzustellen.
Das Handelsgericht schrieb die Klage am 10. Mai 1999 im Betrag von Fr.
5'212.-- und die Widerklage im Betrag von Fr. 92'288.-- als durch Rückzug
erledigt ab. Gleichzeitig schützte es die Klage teilweise im Umfang von Fr.
264'000.-- sowie Fr. 42'288.-- nebst Zins. Die Widerklage sowie die
Eventualwiderklage wies es ab.
Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte eidgenössische Berufung und kantonale
Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess die
letztere am 4. September 2000 gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies
die Sache zur Neubeurteilung der Positionen Treuhandvertrag und Kommissionen
bzw. Gewinnbeteiligung an das Handelsgericht zurück. In der Folge schrieb das
Bundesgericht die eidgenössische Berufung am 12. Oktober 2000 als
gegenstandslos ab (Verfahren 4C.239/1999).

C.
Im wiederaufgenommenen Verfahren vor dem Handelsgericht erhöhte der Beklagte
mit Eingabe vom 25. März 2004 sein Widerklagebegehren, indem er beantragte,
die Klägerin sei zu verpflichten ihm Fr. 544'341.29 nebst Zins zu bezahlen.
Am 7. Juli 2005 entschied das Handelsgericht erneut in der Streitsache. Es
verpflichtete den Beklagten in teilweiser Gutheissung der Klage, der Klägerin
Fr. 264'000.-- sowie Fr. 42'288.--, je nebst Zins, zuzüglich
Betreibungskosten zu bezahlen. Die Widerklage und die Eventualwiderklage wies
es erneut ab.
Der Beklagte gelangte gegen dieses Urteil mit kantonaler
Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich, welches
das Rechtsmittel am 21. Juli 2006 abwies, soweit es darauf eintrat.

D.
Der Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts vom 7. Juli 2005 ebenfalls
mit eidgenössischer Berufung angefochten. Er beantragt, das angefochtene
Urteil aufzuheben und die Sache zur vollständigen Feststellung des
rechtserheblichen Tatbestands mittels eines Beweisverfahrens und zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei das angefochtene
Urteil aufzuheben und ein neues Urteil zu fällen, in dem die Klage im Umfang
von Fr. 264'000.-- abzuweisen und das (angefochtene) Urteil hinsichtlich der
übrigen Punkte der Klage zu bestätigen sowie die Widerklage im Umfang von
Fr. 510'591.29 nebst Zins gutzuheissen sei. Ferner sei von der Reduktion der
Widerklage auf einstweilen Fr. 510'591.29 nebst Zins Vormerk zu nehmen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Urteils.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe in verschiedener Hinsicht "seine
Begründungspflicht nach Art. 51 Abs. 1 lit. c OG" verletzt.
Nach Art. 51 Abs. 1 lit. c OG ist im berufungsfähigen Entscheid das Ergebnis
der Beweisführung festzustellen und anzugeben, inwieweit die Entscheidung auf
der Anwendung eidgenössischer, kantonaler oder ausländischer
Gesetzesbestimmungen beruht. Die Vorschrift rechtfertigt sich in mehrfacher
Hinsicht. Einerseits haben die Parteien im Hinblick auf ihren Entscheid über
die Einlegung einer Berufung Anspruch darauf, alle tatsächlichen und
rechtlichen Erwägungen des kantonalen Gerichts zur Kenntnis nehmen zu können.
Andererseits ergibt sich die Notwendigkeit einer vollständigen und
schlüssigen Sachverhaltsfeststellung aus Art. 63 Abs. 2 OG, der die
Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über tatsächliche Verhältnisse
für das Bundesgericht als verbindlich erklärt (BGE 119 II 478 E. 1c S. 480;
110 II 132 E. 3d S. 135; 90 II 207 E. 2 S. 209, je mit Hinweisen).
Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, genügt das Urteil der
Vorinstanz diesen Anforderungen. Die diesbezüglichen Rügen des Beklagten
erweisen sich als unbegründet, soweit sie überhaupt entscheidwesentliche
Teile der Begründung im angefochtenen Urteil betreffen und somit darauf
einzugehen sein wird. Eine Rückweisung des Urteils an die Vorinstanz nach
Art. 52 OG fällt damit ausser Betracht.

2.
Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als wahr und vollständig zugrunde
zu legen, es sei denn, diese beruhten auf einem offensichtlichen Versehen,
seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen
oder bedürften der Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter
Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend
klärte, obgleich ihm die entscheidwesentlichen Behauptungen und Beweisanträge
frist- und formgerecht unterbreitet wurden (vgl. Art. 63 und 64 OG; BGE 130
III 102 E. 2.2; 127 III 248 E. 2c). Die Partei, die den Sachverhalt
berichtigt oder ergänzt haben will, hat darüber genaue Angaben mit
Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; BGE 115 II 484 E. 2a).
Wie zu zeigen sein wird, enthält die vorliegende Berufungsschrift zahlreiche
Vorbringen, die über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil
hinausgehen, ohne dass Sachverhaltsrügen, die den genannten
Begründungsanforderungen entsprächen, vorgetragen würden. Insoweit ist der
Beklagte nicht zu hören.

3.
Die Vorinstanz verurteilte den Beklagten, der Klägerin aus aktienrechtlicher
Verantwortlichkeit (Art. 754 Abs. 1 OR) Fr. 264'000.-- nebst Zins zu
bezahlen. Sie begründete dies damit, dass dieser von der Klägerin als deren
Verwaltungsrat DEM 300'000.-- bezogen habe, wobei er sich auf einen
Treuhandvertrag vom 12. Juli 1993 gestützt habe, den er für die Klägerin mit
der von ihm beherrschten C.________ AG geschlossen habe und nach dem die
C.________ AG (Treuhänderin) auf Rechnung und Gefahr der Klägerin
(Treugeberin) ein Darlehen über DEM 300'000.-- an die B.________ AG hätte
gewähren sollen. Dieser Vertrag sei indessen wegen unzulässigen
Selbstkontrahierens nicht gültig zustande gekommen. Entsprechend stehe der
Klägerin daraus kein Rückforderungsanspruch gegenüber der C.________ AG zu.
Da der Beklagte auch keine Bereicherung der C.________ AG behaupte, verbleibe
der Klägerin auch kein Bereicherungsanspruch gegen diese und sei sie im
Umfang des bezogenen Betrages geschädigt.

3.1 Nach Art. 754 Abs. 1 OR sind die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle
mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sowohl
der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für
den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige
Verletzung ihrer Pflichten verursachen.

3.2 Der Beklagte macht geltend, das Handelsgericht habe zu Unrecht
entschieden, dass er ein unzulässiges Insichgeschäft geschlossen und dadurch
seine Pflichten als Verwaltungsrat verletzt habe.

3.2.1 Nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts
ist das Kontrahieren eines Vertreters mit sich selbst grundsätzlich
unzulässig, weil es regelmässig zu Interessenkollisionen führt und somit vom
Gesellschaftszweck nicht erfasst wird. Selbstkontrahieren hat deshalb die
Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäftes zur Folge, es sei denn, die
Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen sei nach der Natur des Geschäfts
ausgeschlossen oder der Vertretene habe den Vertreter zum Vertragsabschluss
mit sich selbst besonders ermächtigt oder das Geschäft nachträglich
genehmigt. Dies gilt auch für die gesetzliche Vertretung juristischer
Personen durch ihre Organe. Auch in diesem Fall bedarf es einer besonderen
Ermächtigung oder einer nachträglichen Genehmigung durch ein über- oder
nebengeordnetes Organ, wenn die Gefahr einer Benachteiligung besteht (BGE 127
III 332 E. 2a; 126 III 361 E. 3a S. 363 mit Hinweisen).

3.2.2 Die Vorinstanz erkannte zutreffend, dass der Beklagte den
Treuhandvertrag vom 12. Juli 1993 für die Klägerin formell nicht mit sich
selber, sondern mit der C.________ AG abgeschlossen hat. Sie hielt indessen
fest, der Beklagte besitze die Aktienmehrheit an dieser Gesellschaft und sei
deren einziger Verwaltungsrat. Dies bedeute, dass der Treuhandvertrag bei
Betrachtung der wirtschaftlichen Realität ein Rechtsgeschäft darstelle, das
der Beklagte in seiner Funktion als Verwaltungsrat der Klägerin und als
"Eigentümer" der C.________ AG mit sich selber abgeschlossen habe. Daran
ändere nichts, dass der Vertrag auf Seiten der C.________ AG von der Ehefrau
des Beklagten unterzeichnet worden sei. Es bestehe ein manifester
Interessenkonflikt, der die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der
C.________ AG als missbräuchlich erscheinen und einen Durchgriff durch den
Schleier der juristischen Person als gerechtfertigt erscheinen lasse.

3.2.3 Der Beklagte rügt, mit dieser Konklusion missachte die Vorinstanz den
Grundsatz, wonach von der rechtlichen und tatsächlichen Trennung zwischen
Gesellschaft und Aktionären, d.h. zwischen der C.________ AG und ihm,
auszugehen sei; erst wenn weitere Elemente hinzuträten, könne sich das
Festhalten des die Gesellschaft beherrschenden Aktionärs an der rechtlichen
Identität der Aktiengesellschaft als nicht schützenswert erweisen. Es werde
zwar nicht in Abrede gestellt, dass der Treuhandvertrag den Beklagten in zwei
Sphären berührt habe, da er gleichzeitig Verwaltungsrat der Klägerin und
Miteigentümer der C.________ AG gewesen sei. Dieser Interessenkonflikt mache
indessen die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der C.________ AG
nicht rechtsmissbräuchlich, da die C.________ AG eine eigene
Geschäftstätigkeit führe und nicht etwa bloss als Vehikel für den strittigen
Vertrag benutzt worden sei.

3.2.4 Ein sogenannter aktienrechtlicher Durchgriff bedeutet die
(ausnahmsweise) Aufhebung der Trennung zwischen einer Aktiengesellschaft und
ihren Aktionären, das Ausserachtlassen der eigenen Rechtspersönlichkeit der
juristischen Person (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches
Aktienrecht, Bern 1996, § 62 N. 48). Ein Durchgriff kommt nur in
Ausnahmefällen in Betracht. Grundsätzlich ist die rechtliche Selbständigkeit
juristischer Personen zu beachten. Es rechtfertigt sich nur von ihr
abzusehen, wenn die Berufung darauf offensichtlich zweckwidrig und damit
rechtsmissbräuchlich erfolgt (BGE 132 III 489 E. 3.2; 128 II 329 E. 2.4; 113
II 31 E. 3c S. 36, je mit Hinweisen; vgl. dazu auch Baumann, Zürcher
Kommentar, N. 328 ff. zu Art. 2 ZGB). Eine zweckwidrige Verwendung einer
juristischen Person kann insbesondere vorliegen, wenn ein Alleinaktionär die
von ihm beherrschte Aktiengesellschaft zur Umgehung von Verboten missbraucht
(Honsell, Basler Kommentar, N. 52 zu Art. 2 ZGB; Merz, Berner Kommentar, N.
288 zu Art. 2 ZGB).

3.2.5 Das grundsätzliche Verbot des Selbstkontrahierens des Vertreters liegt
darin begründet, dass die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen
besteht, wenn der Vertreter für diesen einen Vertrag mit sich selber
abschliesst und damit gleichzeitig seine eigenen Interessen und die damit
kollidierenden Interessen des Vertretenen wahrnehmen sollte. Entsprechend ist
das Selbstkontrahieren ausnahmsweise zulässig, wenn der Natur des Geschäfts
nach eine Benachteiligung des Vertretenen ausgeschlossen ist (vgl. Erwägung
3.2.1 vorne). Der gleiche verpönte Erfolg einer Gefährdung der Interessen des
Vertretenen wird auch erzielt, wenn der Organvertreter für eine
Aktiengesellschaft einen Vertrag mit einer wirtschaftlich von ihm
beherrschten - und daher wirtschaftlich mit ihm identischen - Gesellschaft
abschliesst. Auch ein solcher, mit dem Abschluss eines Geschäftes mit sich
selber verwandter Tatbestand ist den Regeln des Selbstkontrahierens zu
unterwerfen (vgl. Zäch, Berner Kommentar, N. 78 zu Art. 33 OR S. 152).
Unabhängig davon müsste in einem solchen Fall der Berufung auf die rechtliche
Selbständigkeit der vom Vertreter beherrschten Gesellschaft regelmässig die
Anerkennung wegen Missbräuchlichkeit versagt werden, wenn die Ungültigkeit
des Vertrages wegen Selbstkontrahierens geltend gemacht wird, andernfalls das
Verbot des Selbstkontrahierens durch den Abschluss entsprechender Geschäfte
leicht umgangen werden könnte. Zu beachten ist dabei, dass der Mangel beim
Abschluss von solchen Geschäften geheilt werden kann, indem der Vertretene
diese genehmigt.

3.2.6 Im vorliegenden Fall schloss der Beklagte den streitbetroffenen
Treuhandvertrag als Vertreter der Klägerin mit der C.________ AG, die durch
seine Ehefrau handelte. Da der Beklagte nach den verbindlichen Feststellungen
der Vorinstanz im massgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
Mehrheitsaktionär und alleiniger Verwaltungsrat der C.________ AG war, liegt
nach dem vorstehend (Erwägung 3.2.5) Ausgeführten ein mit dem Abschluss eines
Geschäfts mit sich selber verwandter Tatbestand vor, der den Regeln des
Selbstkontrahierens zu unterwerfen ist und bei dem grundsätzlich von der
Ungültigkeit des Treuhandvertrags auszugehen ist.
Die Vorinstanz hat somit zu Recht - und mit einer den Anforderungen von Art.
51 Abs. 1 lit. c genügenden Begründung - befunden, dass bei Betrachtung der
wirtschaftlichen Realität der Tatbestand des Selbstkontrahierens vorliegt und
dass der Beklagte rechtsmissbräuchlich handelt, wenn er sich auf die
rechtliche Selbständigkeit der C.________ AG beruft, um ein grundsätzlich
unzulässiges Selbstkontrahieren zu bestreiten. Sie hat demnach kein
Bundesrecht verletzt, indem sie entschied, der Treuhandvertrag sei
grundsätzlich ungültig. Der vom Beklagten aufgeworfenen Frage, ob der
Tatbestand einer unzulässigen Doppelvertretung zu prüfen gewesen wäre,
braucht demnach nicht nachgegangen zu werden.

3.2.7 Dass das Geschäft ausnahmsweise gültig wäre, weil seiner Natur nach die
Gefahr einer Benachteiligung der Klägerin ausgeschlossen wäre, macht der
Beklagte nicht geltend. - Er bestreitet, wenn auch in anderem Zusammenhang,
lediglich, dass das mit dem Treuhandvertrag abgeschlossene Geschäft für die
Klägerin in seiner konkreten Ausgestaltung unvorteilhaft gewesen sei. Der
wesentlichen vorinstanzlichen Feststellung, es habe (schon prinzipiell) ein
manifester Interessenkonflikt bestanden, widerspricht er aber nicht, sondern
räumt gar selber ein, dass ihn der Treuhandvertrag "in zwei Sphären" berührte
und grundsätzlich ein Interessenkonflikt bestand.

3.2.8 Hingegen rügt der Beklagte, die Vorinstanz habe zu Unrecht verneint,
dass die Klägerin den Treuhandvertrag genehmigt habe, und dieser daher auch
dann ausnahmsweise gültig wäre, wenn von einem Insichgeschäft ausgegangen
werde.

3.2.8.1 Ob eine bestimmte Erklärung oder Handlung als eindeutiger Ausdruck
einer Genehmigung zu verstehen ist, beurteilt sich nach dem Vertrauensprinzip
(BGE 108 II 102 E. 2a S. 105 f.; 93 II 461 E. 6a S. 482; Ansgar Schott,
Insichgeschäft und Interessenkonflikt, Diss. Zürich 2002, S. 184 f.). Bei der
Annahme einer Genehmigung von Insichgeschäften ist dabei Zurückhaltung
geboten. Der Zweck des grundsätzlichen Verbots von solchen, dem Vertretenen
Schutz vor Interessenkollisionen zu gewähren, rechtfertigt es, ein Verhalten
nur dort als Genehmigung des Geschäfts anzuerkennen, wo sich dies
unzweifelhaft aus den Umständen aufdrängt (Schott, a.a.O., S. 185; vgl. auch
Kramer/Schmidlin, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 1 OR). Die Auslegung von
Erklärungen oder Handlungen nach dem Vertrauensprinzip ist eine Rechtsfrage
und kann daher vom Bundesgericht im Rahmen der Berufung frei überprüft
werden. Gebunden ist das Bundesgericht hingegen an die Feststellungen der
Vorinstanz betreffend die Umstände, unter denen die Erklärungen abgegeben
wurden, und über das Wissen und den inneren Willen der Beteiligten (vgl. BGE
132 III 24 E. 4 S. 27 f.; 131 III 606 E. 4.1 S. 611, je mit Hinweisen).

3.2.8.2 Der Beklagte ist zunächst nicht zu hören, soweit er als Umstand, der
für eine Genehmigung spricht, vorab vorträgt, innerhalb der Klägerin hätten
"kleine Verhältnisse" geherrscht, indem die Geschäfte ausschliesslich durch
den Beklagten und A.________ geführt worden seien, und letzterer damit das
Tagesgeschäft, einschliesslich der vorliegend relevanten Verträge gekannt
habe. Damit erweitert er den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt, ohne
eine Ausnahme von der Sachverhaltsbindung nach Art. 63 Abs. 2 oder Art. 64 OG
zu beanspruchen.
Dasselbe gilt, soweit er geltend macht, "die Klägerin" über sämtliche
Umstände des fraglichen "Anlagegeschäfts" orientiert zu haben. Überdies macht
er damit nicht substanziiert geltend, ein ihm neben oder übergeordnetes, und
damit zur Genehmigung befugtes Organ der Klägerin orientiert zu haben (vgl.
Erwägung 3.2.1 vorne).
Sodann ist festzuhalten, dass der kritisierten vorinstanzlichen Erwägung, an
die Genehmigung seien vorliegend besonders hohe Anforderungen zu stellen,
weil es sich um ein für die Klägerin unvorteilhaftes Geschäft gehandelt habe,
keine entscheiderhebliche Bedeutung zukommt. So hat die Vorinstanz, wie
nachfolgend dargelegt wird, unabhängig davon, ob besonders hohe Anforderungen
an die Genehmigung gestellt werden, kein Bundesrecht verletzt, indem sie eine
Genehmigung verneinte. Es braucht damit nicht weiter auf die vom Beklagten in
diesem Zusammenhang erhobenen Einwendungen, wie auch auf seine Rüge
eingegangen werden, das Urteil sei insoweit nicht den Anforderungen von Art.
51 OG genügend begründet.

3.2.8.3 Die Vorinstanz verneinte, dass eine Genehmigung des Geschäfts
anzunehmen sei, weil die Generalversammlung der Klägerin die Jahresrechnung
1993 abgenommen habe, in der die fragliche Finanzanlage aufgeführt gewesen
sei. Sie begründete dies damit, dass die Genehmigung der Jahresrechnung sich
auf das Ergebnis der Prüfung stütze, ob der Pflicht zur ordnungsgemässen
Führung der Bücher nachgekommen sei, nicht aber auf eine Überprüfung jedes
einzelnen Geschäfts, insbesondere darauf, ob ein unzulässiges
Selbstkontrahieren vorliege. In der allgemeinen Genehmigung der
Jahresrechnung 1993, in der das fragliche Geschäft nicht so ausgewiesen
gewesen sei, dass seine Natur erkenntlich geworden wäre, könne nicht
gleichzeitig eine Genehmigung des Treuhandvertrages erblickt werden.
Der Beklagte bringt dagegen sinngemäss vor, mit der Genehmigung der
Jahresrechnung würden entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch die
einzelnen darin aufgeführten Geschäfte genehmigt, denn die Décharge beziehe
sich nicht bloss auf die ordnungsgemässe Führung der Bücher und könne sich
auch auf einzelne Geschäftsvorfälle erstrecken.
Dies ist unbehelflich. Zunächst geht es an dieser Stelle nicht darum, ob dem
Beklagten hinsichtlich des fraglichen Geschäfts Décharge erteilt worden ist,
und somit die Generalversammlung ihm gegenüber auf die Geltendmachung von
allfälligen Schadenersatzansprüchen aus einer mangelhaften Geschäftsführung
als Verwaltungsrat verzichtet hat; die Abnahme der Jahresrechnung und die
Entlastung sind zwei verschiedene Dinge (vgl. dazu
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 22 N. 49 ff., mit Hinweis auf BGE 78
II 156 und § 36 N. 132; Dubs/Truffer, Basler Kommentar, N. 18 und 24 zu Art.
698 OR; Widmer/Banz, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 758 OR; vgl. auch Bürgi,
Zürcher Kommentar, N. 78 zu Art. 698 OR). Zu entscheiden ist vielmehr, ob im
vorliegenden Fall aus der Genehmigung der Jahresrechnung auf eine Genehmigung
des darin als Rechnungsposten aufgeführten Geschäfts mit der B.________ AG
geschlossen werden darf. Zwar ist es denkbar, dass aus der Genehmigung einer
Jahresrechnung nach Vertrauensprinzip auch auf die Genehmigung von bestimmten
darin aufgeführten Geschäften geschlossen werden kann, sofern in der
Jahresrechnung bzw. in den dazu abgegebenen Berichten des Verwaltungsrats und
der Revisionsstelle der erforderliche nähere Aufschluss erteilt wurde oder
wenn der Generalversammlung auf ihr Verlangen näherer Aufschluss über die
betreffenden Rechnungsposten erteilt worden ist (vgl. Forstmoser/
Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 22 Rz. 38; Bürgi, a.a.O., N. 55 zu Art. 698 OR).
Dem angefochtenen Urteil ist indessen nichts dergleichen zu entnehmen und
entsprechende Umstände werden vom Beklagten auch nicht unter Anrufung einer
Ausnahme von der Sachverhaltsbindung nach Art. 63 Abs. 2 oder Art. 64 OG
behauptet. Die Vorinstanz stellte vielmehr einzig fest, das fragliche
Geschäft sei in der Jahresrechnung nicht so ausgewiesen gewesen, dass seine
Natur erkenntlich wurde. Wenn sie auf dieser Grundlage entschied, aus der
allgemeinen Genehmigung der Jahresrechnung dürfe nicht auf die Genehmigung
des strittigen Geschäfts geschlossen werden, hat sie kein Bundesrecht
verletzt.

3.2.8.4 Der Beklagte will eine Genehmigung des Treuhandvertrags weiter daraus
ableiten, dass die Klägerin die Aushändigung der Schuldbriefe verlangt habe.
Damit sei davon auszugehen, dass die Klägerin den Vertrag anerkenne, da ein
Anspruch auf Sicherheiten nur geltend gemacht werden könne, wenn der
Treuhandvertrag als gültig vorausgesetzt werde.
Die Vorinstanz folgte dieser Argumentation nicht. Sie befand, das Einholen
der Schuldbriefe, die mit Schreiben vom 10. November 1995 (recte: 1994)
verlangt worden seien, gehöre zum Erstellen der dokumentarischen
Auslegeordnung im Rahmen der Prüfung des Darlehensvertrages. Daraus könne
keine Genehmigung des Treuhandvertrages abgeleitet werden. Mit dem fraglichen
Schreiben sei im übrigen auch noch um die Aushändigung eines allenfalls vor
Darlehensvergabe zur Rechtfertigung der Höhe des Darlehens eingeholten
Schätzwertgutachtens ersucht worden. Dies mache nur Sinn, wenn die Frage der
Genehmigung des Vertrages noch offen sei.
Es kann offen bleiben, wie es sich damit und mit den vom Beklagten dagegen
erhobenen Rügen verhält. Aus den vorinstanzlichen Feststellungen ergibt sich,
dass die Klägerin bei der Abfassung ihres Schreibens vom 10. November 1994
davon ausging, es sei aufgrund des Treuhandvertrags tatsächlich ein
Darlehensvertrag zwischen der C.________ AG und der B.________ AG geschlossen
bzw. verlängert worden. Wie sich aus den weiteren Feststellungen der
Vorinstanz ergibt, war dies aber gar nicht der Fall. So hielt die Vorinstanz
fest, die C.________ AG habe die B.________ AG am 3. September 1993 beim
Handelsgericht auf Rückzahlung eines am 7. Juli 1993 zur Rückzahlung fälligen
Darlehens über DEM 300'000.--, das sie jener im Jahre 1990 gewährt hatte,
eingeklagt, nachdem sie die B.________ AG bereits am 19. Juli 1993 betrieben
hatte; die B.________ AG habe der Behauptung der C.________ AG hinsichtlich
der Fälligkeit des Darlehens nicht widersprochen und keine Verlängerung
desselben (oder Gewährung eines neuen Darlehens) geltend gemacht; sie sei mit
Urteil vom 19. September 1995 zur Rückzahlung der Darlehenssumme von DEM
300'000.-- nebst Zins verpflichtet worden. Ausserdem hat der Beklagte im
vorinstanzlichen Verfahren eingeräumt, dass der gestützt auf den
Treuhandvertrag bei der Klägerin bezogene Betrag von DEM 300'000.-- an einen
anderen Kunden der C.________ AG (als die B.________ AG) geflossen sei. Es
kann - wie bereits im angefochtenen Urteil der Vorinstanz - offen bleiben, ob
daraus darauf zu schliessen ist, der Treuhandvertrag sei bloss simuliert
worden, um eine Veruntreuung zu vertuschen, wie die Klägerin geltend macht,
und ob der Vertrag schon deshalb als Grundlage für den Bezug von DEM
300'000.-- aus den Aktiven der Klägerin entfällt. Denn es ist jedenfalls
nicht dargetan, dass die Klägerin (bzw. das für sie handelnde Organ,
A.________) im Zeitpunkt ihres Schreibens, mit dem sie die Sicherheiten und
ein Schätzwertgutachten herausverlangte, auch nur in den Grundzügen über die
Umstände rund um den Abschluss des Treuhandvertrages orientiert gewesen wäre
und gewusst hätte, dass der B.________ AG gestützt darauf kein Darlehen
gewährt wurde. Angesicht dieses Wissensstandes der Klägerin durfte der
Beklagte aus deren Schreiben nach Treu und Glauben nicht auf eine Genehmigung
des Treuhandvertrags schliessen (vgl. dazu von Tuhr/ Peter, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 331
und 400; Schmidlin, Berner Kommentar, N. 120 f. zu Art. 31 OR; Schwenzer,
Basler Kommentar, N. 17 zu Art. 31 OR). Wenn er in diesem Zusammenhang
vorbringt, bei der klageweisen Geltendmachung des Darlehensbetrages gegen die
B.________ AG habe es sich um eine reine Vorsichtsmassnahme gehandelt und es
sei darum gegangen, im Grundbuch als Grundpfandgläubigerin eingetragen zu
werden, erweitert er den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt, ohne
hierzu eine Ausnahme nach Art. 63 Abs. 2 oder Art. 64 OG zu beanspruchen, und
ist daher nicht zu hören.

3.2.8.5 Nach dem in den vorstehenden Erwägungen Gesagten erübrigen sich auch
umfangreiche Ausführungen darüber, ob der Beklagte im behaupteten Umstand,
dass das Hypothekardarlehen Ende 1994 in der Bilanz der D.________ AG, einer
Tochtergesellschaft der Klägerin, figuriert habe, eine Genehmigung des
Treuhandvertrages habe erblicken dürfen. Die Vorinstanz hat offensichtlich
kein Bundesrecht verletzt, indem sie dies verneinte.

3.2.8.6 Hat die Vorinstanz damit eine Genehmigung des Treuhandvertrags durch
die Klägerin bundesrechtskonform verneint, braucht auf ihre ergänzenden
Ausführungen dazu und auf die vom Beklagten dagegen erhobenen Rügen nicht
eingegangen zu werden.

3.2.9 Zusammenfassend hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, der Beklagte habe
mit dem mangelbehafteten Abschluss des Treuhandvertrags und der darauf
gestützten Geldentnahme aus der Klägerin seine Sorgfaltspflichten als
Verwaltungsrat dieser Gesellschaft verletzt.

3.3 Der Beklagte bestreitet, dass die Klägerin einen Schaden erlitten hätte,
wenn von der Ungültigkeit des Treuhandvertrags auszugehen wäre. Denn in
diesem Fall würde ihr eine Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung nach
Art. 62 ff. OR gegen die C.________ AG verbleiben, nachdem der Beklagte zu
ihren Lasten und zu Gunsten der C.________ AG eine Vermögensverschiebung
bewirkt hätte, die infolge des nichtigen Treuhandvertrags als rechtsgrundlos
zu betrachten wäre.

3.3.1 Die Vorinstanz hat nicht ausgeschlossen, dass der Klägerin ein
Bereicherungsanspruch gegenüber der C.________ AG zustehen könnte. Sie erwog
dazu, ein solcher Anspruch setze eine Bereicherung der C.________ AG voraus.
Nachdem der Beklagte aber lediglich ausgeführt habe, die fraglichen rund Fr.
270'000.-- seien an einen Kunden der C.________ AG geflossen, ohne
darzulegen, an wen und vor allem aus welchem Grund, sei nicht behauptet, dass
aus dieser Transaktion eine Bereicherung der C.________ AG resultierte.

3.3.2 Der Beklagte rügt, damit habe die Vorinstanz die bundesrechtlichen
Anforderungen an die Substanziierungslast überspannt und seinen
Beweisführungsanspruch nach Art. 8 ZGB verletzt. Er habe im offiziellen Teil
der Referentenaudienz ausgeführt, die Fr. 264'000.-- seien an die C.________
AG geflossen und von dort weiter an einen anderen Kunden. Damit habe er
hinreichend deutlich behauptet, dass eine Bereicherung der C.________ AG
stattgefunden habe.

3.3.3 Ob eine Partei einen ihr nach Bundesrecht zustehenden Anspruch durch
ihre Sachvorbringen hinreichend substanziiert hat, entscheidet sich zwar nach
Bundesrecht (BGE 127 III 365 E. 2b; 108 II 337 E. 2b und 3, je mit
Hinweisen). Welche Behauptungen zu diesem Zwecke erhoben wurden, stellt
indessen eine Tatfrage dar, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren
grundsätzlich nicht überprüfen kann. Soweit der Beklagte geltend macht, die
Vorinstanz habe seine protokollierte Behauptung hinsichtlich der Bereicherung
der C.________ AG verkürzt wiedergegeben, indem sie ausgeführt habe, er habe
lediglich geltend gemacht, die fraglichen rund Fr. 270'000.-- seien an einen
Kunden der C.________ AG geflossen, wendet er sich gegen die tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz, ohne dazu eine Sachverhaltsrüge nach Art. 63
Abs. 2 und Art. 64 OG zu erheben. Damit ist er nicht zu hören. Inwiefern die
Vorinstanz Bundesrecht verletzt haben soll, wenn sie auf der Grundlage ihrer
tatsächlichen Feststellungen eine Bereicherung der C.________ AG als nicht
hinreichend behauptet betrachtete, legt der Beklagte nicht dar (vgl. Art. 55
Abs. 1 lit. c OG; BGE 121 III 397 E. 2a S. 400; 116 II 745 E. 3 S. 749) und
ist nicht ersichtlich.
Die Vorinstanz hat damit das Vorliegen eines Schadens der Klägerin ohne
Bundesrechtsverletzung bejaht. Damit braucht nicht geprüft zu werden, ob ihre
weitere Begründung, die Klägerin könnte sich, sollte die C.________ AG doch
bereichert sein, mittels Durchgriff (dennoch) direkt gegen den Beklagten
wenden, vor Bundesrecht standhalten würde.

3.4 Der Beklagte rügt weiter, die Vorinstanz habe nicht geprüft, ob ihn ein
Verschulden treffe. Sie habe lediglich als Fazit festgehalten, mit der
Vermögensdisposition habe "der Beklagte die Klägerin adäquat kausal
geschädigt, und eine Exkulpation durch den Beklagten sei nicht erfolgt", ohne
indes die Gründe, die sie zu diesem Schluss geführt hätten, in einer Art. 51
Abs. 1 lit. c OG genügenden Weise darzulegen. In ihrem Urteil fehlten
überdies Feststellungen zum Verschulden, obschon der Beklagte im
vorinstanzlichen Verfahren Tatsachen vorgetragen habe, die unter dem
Blickwinkel des Verschuldens von Bedeutung seien, weshalb die Sache gestützt
auf Art. 64 OG zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz
zurückzuweisen sei.
Der Beklagte tut indessen nicht dar, dass er sich im vorinstanzlichen
Verfahren auf entscheiderhebliche Sachverhaltselemente berufen hat, welche
die Vorinstanz bei der Prüfung einer möglichen Exkulpation zu Unrecht
übergangen hätte. So wenn er geltend macht, er habe die Anlage "Darlehen
B.________ AG" bzw. die Werthaltigkeit der Grundpfänder von unabhängigen
Revisoren prüfen lassen und im massgeblichen Zeitpunkt der Transaktion im
Juli 1993 von der Werthaltigkeit der Schuldbriefe ausgehen können, unabhängig
davon, dass diese bei der späteren Verwertung bloss einen Erlös von DEM
6'788.58 ergeben hätten. Oder wenn er vorbringt, im vorinstanzlichen
Verfahren argumentiert zu haben, er sei pflichtbewusst vorgegangen und habe
davon ausgehen müssen, dass es sich um ein Anlagegeschäft gehandelt habe,
dessen Abschluss er im Interesse der Kunden der Klägerin vorzunehmen gehabt
hätte. Mit diesen Vorbringen verkennt der Beklagte, dass die Vorinstanz ihm
nicht als Pflichtverletzung vorgeworfen hat, das Anlagegeschäft "Darlehen
B.________ AG" nicht sorgfältig geprüft und die damit verbundenen Risiken
verkannt zu haben, soweit aufgrund des Treuhandvertrags überhaupt ein
Darlehen an die B.________ AG gewährt wurde. Die Vorinstanz hat dem Beklagten
vielmehr angelastet, der Klägerin ohne Rechtsgrundlage bzw. gestützt auf
einen wegen unzulässigen Selbstkontrahierens ungültigen Treuhandvertrag DEM
300'000.-- entnommen und die Klägerin damit geschädigt zu haben. Dass er im
vorinstanzlichen Verfahren Umstände behauptet habe, die ihn bezüglich der
entsprechenden Pflichtverletzungen als schuldlos erscheinen liessen, macht er
nicht geltend. Der Vorinstanz lässt sich somit nicht vorwerfen, sie habe zu
wesentlichen Behauptungen des Beklagten hinsichtlich seines fehlenden
Verschuldens keine tatsächlichen Feststellungen getroffen und gestützt auf
einen unvollständig festgestellten Sachverhalt eine Exkulpation des Beklagten
hinsichtlich der vorgeworfenen Pflichtverletzungen zu Unrecht verneint. Auch
lässt sich dem Urteil ohne weiteres entnehmen, auf welche Gründe die
Vorinstanz ihren Entscheid insoweit gestützt hat. Das Urteil genügt damit
auch insoweit den Anforderungen von Art. 51 Abs. 1 lit. c OG.

3.5 Der Beklagte macht schliesslich geltend, eine allfällige
Schadenersatzforderung der Klägerin gegen ihn als Verwaltungsrat sei
untergegangen, weil deren Generalversammlung dem Verwaltungsrat für das
gesamte Geschäftsjahr 1993 Décharge erteilt habe.
Die Vorinstanz hatte entschieden, die Schadenersatzforderung der Klägerin sei
trotz erteilter Décharge für das Geschäftsjahr 1993 nicht untergegangen. Sie
ging dabei zutreffend davon aus, dass die Décharge nur für bekannt gegebene
Tatsachen wirkt (Art. 758 Abs. 1 OR). Sie hielt namentlich dafür, die
Genehmigung der Jahresrechnung bedeute nicht, dass der Klägerin bekannt
gewesen sei, dass der Beklagte den Treuhandvertrag mit seiner eigenen Firma
abgeschlossen habe.
Der Beklagte wirft der Vorinstanz zunächst vor, sie habe verkannt, dass sich
die Décharge auf die gesamte Geschäftsführung des Verwaltungsrats und nicht
bloss auf die Buchführung beziehe. Dabei bezieht er sich indessen auf eine
Erwägung der Vorinstanz, welche die Frage der nachträglichen Genehmigung des
Treuhandvertrags und damit die Heilung von dessen Mangel beim Abschluss durch
die Genehmigung der Jahresrechnung zum Gegenstand hatte (vgl. dazu Erwägung
3.2.8.3 vorne), und nicht die Frage der Entlastung des Beklagten als
Verwaltungsrat. Der entsprechende Vorwurf stösst daher ins Leere.
Wenn der Beklagte sodann eine Entlastung des Verwaltungsrats hinsichtlich des
Geschäfts mit der B.________ AG daraus ableiten will, dass dieses im Anhang
der Jahresrechnung 1993 aufgeführt, und damit der Generalversammlung bekannt
gemacht worden sei, weicht er von den vorinstanzlichen
Sachverhaltsfeststellungen ab, ohne dazu eine Sachverhaltsrüge nach Art. 63
Abs. 2 oder Art. 64 OG zu erheben. Insoweit ist er nicht zu hören. Auszugehen
ist vielmehr von der tatsächlichen Feststellung im angefochtenen Urteil, das
fragliche Geschäft sei in der Jahresrechnung nicht so ausgewiesen gewesen,
dass seine Natur erkenntlich geworden wäre. Auf dieser Grundlage ist nicht
ersichtlich, inwiefern aus der Genehmigung der Jahresrechnung geschlossen
werden soll, die Generalversammlung der Klägerin habe dem Beklagten in Bezug
auf dieses, wirtschaftlich mit sich selber geschlossene Geschäft Décharge
erteilt. Die Vorinstanz hat insoweit kein Bundesrecht verletzt, soweit auf
die diesbezüglichen Rügen des Beklagten überhaupt einzutreten ist.

3.6 Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Klage im vorliegend strittigen
Umfang von Fr. 264'000.-- nebst Zins zu Recht gutgeheissen und erweist sich
die Berufung insoweit als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.

4.
Der Beklagte forderte von der Klägerin vor der Vorinstanz widerklageweise Fr.
431'000.-- zur Abgeltung von Honoraren für "weitere Tätigkeiten" in den
Jahren 1990 - 1994. Er stellte sich insoweit auf den Standpunkt, er sei
gestützt auf die Verträge vom 1. Dezember 1990 für seine Tätigkeiten für die
Klägerin nur teilweise entlöhnt worden. Für alle weiteren Tätigkeiten habe
ein Honoraranspruch bestanden, der jedoch gemäss mündlicher Absprache erst zu
einem späteren Zeitpunkt ausbezahlt werden sollte. Die Vergütung dieses
zusätzlichen Aufwands hätte aus dem Ertrag der Klägerin bezogen werden
sollen. Die Zusammenarbeit sei indessen beendet worden, bevor der Beklagte
aufgrund der Ertragssituation der Klägerin für seine zusätzlichen
Aufwendungen entschädigt worden sei, für die 2'156,5 Stunden Arbeit zu einem
Ansatz von Fr. 200.-- geleistet worden seien. Die Vorinstanz wies diese
Forderung des Beklagten ab. Sie hielt dafür, der Beklagte habe seinen
Honoraranspruch zum einen nicht hinreichend substanziiert. Zum anderen dürfte
es auch an einer Rechtsgrundlage für die Forderung fehlen.

4.1 Hinsichtlich der Substanziierung der Forderung führte die Vorinstanz aus,
der Beklagte sei in der Referentenaudienz vom 12. März 1996 aufgefordert
worden, für Aufwand, den er nach Stunden entschädigt haben wolle, konkret
darzulegen, an welchem Tag er wieviele Stunden für welche konkreten
Tätigkeiten aufgewendet habe. Der Beklagte habe sich daraufhin indessen damit
begnügt, auf seine bereits früher eingereichten Aufstellungen zu verweisen.
Darin habe er für jedes Jahr gewisse Tätigkeiten aufgelistet und die jährlich
aufgewendeten Stunden angegeben. Die angeblich getätigten Arbeiten seien nur
pauschal bezeichnet und stellten lediglich eine Zusammenfassung dar. Damit
habe er nicht in rechtsgenügender Weise dargetan, an welchem Tag er wieviele
Stunden für welche konkrete Tätigkeit aufgewendet und demzufolge einen
Honoraranspruch habe.
Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe die bundesrechtlichen Anforderungen an
die Substanziierungslast überspannt, indem sie verlange, dass er darlegen
müsse, wieviele Stunden er täglich aufgewendet habe. Sie habe damit für die
über vier Jahre andauernde Tätigkeit einen übertrieben hohen
Detaillierungsgrad festgelegt, der auch nicht der im Arbeits- oder
Auftragsverhältnis üblichen Abrechnungsmethode entspreche.

4.2 Das Bundeszivilrecht entscheidet darüber, ob die von einer Partei nach
kantonalem Zivilprozessrecht form- und fristgemäss angeführten Tatsachen
erlauben, ihre Rechtsbehauptung zu beurteilen (BGE 127 III 365 E. 2b S. 368;
112 II 172 E. I/2c S. 181; 108 II 337 E. 2b und 3; 105 II 143 E. 6a/aa; 98 II
113 E. 4a; vgl. auch die vorstehende Erwägung 3.4). Dabei ist Tatfrage, was
eine Partei im kantonalen Verfahren vorgebracht hat, hinsichtlich der das
Bundesgericht an die Feststellungen der Vorinstanz gebunden ist. Rechtsfrage
ist dagegen, was damit, nach Treu und Glauben ausgelegt, behauptet wurde und
ob damit ein bundesrechtlicher Anspruch rechtsgenügend substanziiert wurde.
Wie weit die anspruchsbegründenden Tatsachen inhaltlich zu substanziieren
sind, damit sie unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts
subsumiert werden können, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen
der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der
Gegenpartei. Tatsachenbehauptungen müssen dabei so konkret formuliert sein,
dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis
angetreten werden kann. Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüssige
Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei, kann diese gezwungen sein, die
rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend
und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann (vgl. BGE 127
III 365 E. 2b mit Hinweisen).

4.3 Der Beklagte ist zunächst nicht zu hören, soweit er geltend macht, er
habe in den eingereichten Aufstellungen für jedes Jahr die genauen
Tätigkeiten und die aufgewendete Stundenzahl bezeichnet. Nach den
vorinstanzlichen Feststellungen, gegen die der Beklagte keine
Sachverhaltsrüge nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG vorbringt, hat der
Beklagte in den Aufstellungen die angeblich getätigten Arbeiten nur pauschal
bzw. zusammenfassend bezeichnet und für die aufgelisteten Tätigkeiten die
jährlich aufgewendeten Stunden angegeben.

Demnach ist davon auszugehen, dass die angeblich getätigten Arbeiten nur
pauschal und zusammenfassend bezeichnet und nicht detailliert dargelegt
wurde, wie sich die einzelnen Posten konkret zusammensetzen, d.h.
beispielsweise für welche konkreten Arbeiten nach allfälligen Aufzeichnungen
wann wieviele Stunden aufgewendet wurden oder wie die geleisteten Stunden
anderweitig erfasst wurden, wie z.B. mittels Hochrechnungen oder Schätzung
des Aufwands für erbrachte Arbeiten. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die
Vorinstanz schloss, derart allgemein gehaltene Behauptungen liessen sich -
ohne eine prozessual unzulässige Ergänzung der Sachvorbringen im
Beweisverfahren - weder zum Beweis verstellen noch von der Gegenpartei
substanziiert bestreiten und allenfalls mittels Gegenbeweis widerlegen. Sie
hat somit zu Recht geschlossen, die Vorbringen des Beklagten, die von der
Klägerin allgemein bestritten wurden, genügten den bundesrechtlichen
Anforderungen an die Substanziierung seiner Ansprüche nicht. Die Berufung
erweist sich auch insoweit als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden
kann.

5.
Der Beklagte begründete seine Widerklageforderung unter anderem auch mit
Kommissions- und Gewinnansprüchen, für die er sich nach den vorinstanzlichen
Feststellungen auf eine Vereinbarung vom 1. Dezember 1990 mit der Klägerin
gestützt habe. In Ziffer 2 dieser Vereinbarung hätten die Parteien
verabredet, dass der Beklagte einen Anteil an der von der Klägerin (ihren
Kunden) belasteten Verwaltungskommission sowie eine Gewinnbeteiligung
erhalten sollte, und zwar nach folgender Formel:
eine Verwaltungskommission von 0.5% p.a. berechnet auf dem jeweiligen
Depotwert der Kundendepots P1, P2 und P6;
eine Gewinnbeteiligung von 4% p.a. berechnet auf dem während dem gesamten
Jahr erzielten Netto-Depotertrag der Kundendepots P1, P2 und P6;
eine Verwaltungskommission von 25% der entsprechenden Kommissionen, welche
die Klägerin für die Anlageprogramme P3, P4 und P5 erhält."
Nach Abschluss des Hauptverfahrens stellte der vorinstanzliche
Instruktionsrichter mit Verfügung vom 25. Juli 2002 fest, dass zwar die
Grundlage für die Kommissions- und Gewinnansprüche unter den Parteien
unbestritten sei, aber noch keine Angaben der Parteien zu Kommissionen und
Gewinnbeteiligungen vorlägen, die ein diesbezügliches Beweisverfahren
zuliessen. Er lud deshalb die Parteien für den 28. November 2002 zu einer
Referentenaudienz vor, an der die Klägerin bestimmte Urkunden einzureichen
habe und die Parteien zu bestimmten Themen zu befragen seien.
Die Vorinstanz stellte fest, anlässlich der Referentenaudienz habe sich
gezeigt, dass der Beklagte - entgegen dem klaren Wortlaut des Vertrages vom
1. Dezember 1990, auf den er sich bisher gestützt habe - die Ansätze der ihm
zustehenden Beträge danach bemessen wollte, ob die Gelder eigen- oder
fremdverwaltet seien, also unabhängig davon, um welches Konto P1 - P6 es sich
gehandelt habe. Da diese Thematik indes nicht Gegenstand der
Referentenaudienz gewesen sei, seien die entsprechenden Behauptungen
verspätet und könnten nicht mehr berücksichtigt werden, sofern sie neu und
nicht bereits im Hauptverfahren aufgestellt worden seien. Die Vorinstanz
verneinte in der Folge, dass der Beklagte im Hauptverfahren - und damit
rechtzeitig - eine vom Vertrag vom 1. Dezember 1990 abweichende Vereinbarung
hinsichtlich der Ansätze zur Bemessung seiner Ansprüche behauptet habe. Es
sei deshalb auf die Ansätze gemäss diesem Vertrag abzustellen, ohne dass
diesbezüglich ein Beweisverfahren durchgeführt werden müsste.

5.1 Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe übertriebene Anforderungen an die
Substanziierungspflicht gestellt und das Recht auf Zulassung zum Beweis nach
Art. 8 ZGB verletzt, indem sie aus seinen Vorbringen im Hauptverfahren und
aus einer im Hauptverfahren eingereichten provisorischen
Kommissionsabrechnung nicht geschlossen habe, dass er zumindest sinngemäss
eine Parteivereinbarung behauptet habe, die hinsichtlich der
Berechnungsmethode danach unterscheide, ob Gelder fremd- oder eigenverwaltet
worden seien.

5.1.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz machte der Beklagte in der
Widerklagereplik geltend, mit der Klägerin folgende Lohnansprüche für seine
ordentliche Tätigkeit vereinbart zu haben: "(...) 115.2 Eine
Verwaltungskommission von 0.5% p.a. auf dem jeweiligen Depotwert; 115.3 Eine
Gewinnbeteiligung von 4% auf dem erzielten Netto-Depotertrag; 115.4 Eine
Verwaltungskommission von 25% der entsprechenden Y.________-Kommission für
die Anlageprogramme P3, P4 und P5 (...)." Die Vorinstanz schloss daraus, dass
der Beklagte seine Forderung auf die Parteivereinbarung vom 1. Dezember 1990
stützte, wenn diese auch nicht ganz so laute, wie in Ziff. 115.2. und 115.3
der Widerklagereplik wiedergegeben, indem diese Vereinbarung nicht nur
festgehalten habe, die Verwaltungskommission von 0.5% und die
Gewinnbeteiligung von 4% berechne sich auf dem jeweiligen Depotwert bzw. auf
dem erzielten Netto-Ertrag, sondern auch bestimmt habe, welche Depots gemeint
seien.
Weiter stellte die Vorinstanz fest, der Beklagte habe vorbehältlich der
beantragten Edition von weiteren Urkunden durch die Klägerin eine
provisorische Kommissionsabrechnung vorgelegt. Nach seinen Erläuterungen dazu
(Widerklagereplik Ziff. 124/125) sei er bei der Berechnung der Kommissions-
und Gewinnanteile, die er danach verlangte, nicht gemäss Vertragstext vom 1.
Dezember 1990 vorgegangen, sondern habe er nach eigen- und fremdverwalteten
Konti unterschieden.
Die Vorinstanz befand, damit habe der Beklagte im Hauptverfahren keine
Behauptung aufgestellt, es sei zwischen ihm und A.________, der für die
Klägerin gehandelt habe, vereinbart worden, seine Honorierung entgegen dem
Vertragstext nicht danach vorzunehmen, um welches der Konti P1 - P6 es sich
handelte, sondern vielmehr danach, ob die jeweiligen Gelder fremd- oder
eigenverwaltet wurden. Er habe auch nicht behauptet, dies sei der
übereinstimmende Wille von A.________ und dem Beklagten gewesen.

5.1.2 Der Beklagte hält zunächst sinngemäss dafür, eine Behauptung einer
Vereinbarung, nach der zwischen eigen- und fremdverwalteten Geldern zu
unterscheiden sei, ergebe sich daraus, dass der Wortlaut der schriftlichen
Vereinbarung, der für die Berechnung nach Konti differenziere, im Zeitpunkt
des Vertragsschlusses faktisch mit der Differenzierung nach Art der
Kontoverwaltung (Eigen- oder Fremdverwaltung) übereingestimmt habe und dass
die Parteien diese Differenzierung weitergelebt hätten, auch wenn
ursprünglich fremdverwaltete Konti inzwischen in Eigenverwaltung gewechselt
hätten und daher mit der ursprünglichen Aufzählung nicht übereingestimmt
hätten. Damit beruft er sich indes durchwegs auf tatsächliche Elemente, die
in den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen keine Stütze finden. Da er
dazu keine Ausnahme von der Sachverhaltsbindung nach Art. 63 Abs. 2 und Art.
64 OG anruft, kann er damit nicht gehört werden.
Dasselbe gilt, soweit der Beklagte geltend macht, er habe in den Ziff.
124/125 der Widerklagereplik präzisiert, dass die Parteien danach
unterschieden hätten, ob das betreffende Konto fremd- oder eigenverwaltet
gewesen sei, und er habe an der selben Stelle seiner Rechtsschrift geltend
gemacht, dass eine entsprechende vom Wortlaut der Vereinbarung vom 1.
Dezember 1990 abweichende Praxis bestanden und somit eine andere Vereinbarung
vorgelegen habe. Entsprechende Vorbringen lassen sich dem von der Vorinstanz
festgestellten Wortlaut der Erläuterungen zur provisorischen
Kommissionsabrechnung in Ziff. 124/125 Widerklagereplik nicht entnehmen,
weshalb der Beklagte insoweit nicht zu hören ist  (vgl. dazu vorstehende
Erwägung 4.2). Aus den Erläuterungen des Beklagten ist einzig ersichtlich,
dass der Beklagte in seiner provisorischen Abrechnung Forderungen stellte,
denen er eine von der als Anspruchsgrundlage angerufenen Vereinbarung vom 1.
Dezember 1990 abweichende Berechnungsmethode zugrunde legte, und dass seine
Vorbringen daher in sich nicht schlüssig waren. Wenn die Vorinstanz darin
keine substanziierte Behauptung einer Abänderungsvereinbarung zwischen den
Parteien betreffend die Berechnungsmethode sah, die sich zum Beweis
verstellen liesse, ist dies aus bundesrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden
(vgl. Erwägung 4.2 vorne).

5.1.3 Die Vorinstanz sah diesen Schluss darin bestätigt, dass der Beklagte in
Ziff. 115 der Widerklagereplik die schriftlich vereinbarten Bezüge angeführt
und in Ziff. 116 festgehalten habe, diese Beträge seien jeweils am Jahresende
abgerechnet worden, um dann in Ziff. 117 folgendes darzulegen:
"Gleichzeitig wurden die Ansätze jährlich erhöht, wobei diese Vereinbarungen
mündlich erfolgten und von der Klägerin somit bestritten werden. Der Beklagte
muss daher seine Entschädigungsforderung aus Beweisgründen auf der Grundlage
der ursprünglichen schriftlichen Vereinbarung geltend machen."
Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die Vorinstanz den Sinn dieser
Ausführungen, wie der Beklagte geltend macht, "völlig verdreht" haben soll,
indem sie auf der Grundlage ihrer tatsächlichen Feststellungen befand, der
Beklagte habe damit ausdrücklich erklärt, nur die schriftliche Vereinbarung
und nur diese (als Anspruchsgrundlage) geltend zu machen. Der Beklagte stützt
sich zur Begründung seines entsprechenden Vorwurfs, soweit erkennbar, einzig
auf angebliche Vorbringen in der Stellungnahme zu den Noven der
Widerklageduplik, in der er geltend gemacht habe, seine Entschädigungen seien
auch in mündlichen Vereinbarungen geregelt worden. Indessen hat die
Vorinstanz keine Feststellungen bezüglich entsprechender Vorbringen
getroffen. Auch insoweit kann der Beklagte daher mangels Sachverhaltsrüge
nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG nicht gehört werden.

5.2 Für den Fall, dass eine Behauptung fehlen würde, wonach die Parteien eine
Unterscheidung nach Fremd- und Eigenverwaltung vereinbart hatten, macht der
Beklagte geltend, es wäre auch nach der ursprünglichen schriftlichen
Vereinbarung von einer entsprechenden Regelung auszugehen. Mit ihrer
anderweitigen Auslegung habe die Vorinstanz das Vertrauensprinzip verletzt .
Der Beklagte stützt sich dabei wiederum auf die Behauptung, die
Unterscheidung nach Konti habe im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der
Unterscheidung nach Verwaltungsart übereingestimmt, mit der er den
vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt erweitert, ohne eine Ausnahme von
der Sachverhaltsbindung des Bundesgerichts im vorliegenden Verfahren
anzurufen (vgl. vorstehende Erwägung 5.1.2). Auf die entsprechend begründete
Rüge kann nicht eingetreten werden.

5.3 Nach dem Dargelegten hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem
sie entschied, der Beklagte habe im Hauptverfahren (und damit rechtzeitig)
keine Parteivereinbarung behauptet, nach der für die Berechnung seiner
Ansprüche auf Kommissionen und Gewinnbeteiligung danach zu unterscheiden sei,
ob die Gelder fremd- oder eigenverwaltet waren. Die diesbezüglichen Rügen
erweisen sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.

6.
Zur Bestimmung des Quantitativs der Anteile des Beklagten an den
Kommissionen, die auf den unter "P4" verwalteten Geldern erzielt wurden,
reichte die Klägerin einen Auszug aus der Finanzbuchhaltung (act. 87/5 bzw.
act. 117/3) zu den Akten, nachdem sie erklärt hatte, es sei quartalsweise
eine Verwaltungsgebühr von 0.35% des Depotwerts erhoben worden. Der
eingereichte Auszug wies Einnahmen von Fr. 344'912.45 aus, von denen die
Klägerin als Verwaltungskommissionen für das 1. - 3. Quartal 1994 Beträge von
total Fr. 23'102.24 grün markierte. Der Beklagte machte dazu geltend, die
Klägerin führe offenbar keine saubere Finanzbuchhaltung, respektive sei
ausserstande, eine solche wiederherzustellen. Der erste Eintrag (im Auszug)
finde sich unter dem 31. März 1994, der letzte unter dem 31. Dezember 1994.
Die Vorinstanz führte dazu aus, der Beklagte rüge zwar zu Recht, dass auch
dieser Kontoauszug erst mit dem 31. März 1994 beginne, aber er mache nicht
geltend, die Klägerin hätte in diesen ersten drei Quartalen von 1994 noch
weitere Verwaltungskommissionserträge gehabt. Es könne deshalb von den Fr.
23'102.24 ausgegangen werden.

6.1 Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe auch damit die Anforderungen an
die Substanziierung überspannt. Er habe in zeitlicher Hinsicht genügend
behauptet, dass er auch für das erste Quartal 1994 Anspruch auf Kommissionen
habe. Mit der Rüge, das eingereichte Dokument der Beklagten beginne erst mit
dem 31. März 1994, habe er mindestens sinngemäss auch geltend gemacht, dass
die Klägerin in dieser Zeit - die im fraglichen Kontoauszug nicht ausgewiesen
wird - noch weitere Verwaltungskommissionserträge gehabt habe, auf die er
Anspruch habe. Damit habe er in zeitlicher Hinsicht seinen Anspruch
hinreichend bestimmt. Indem die Vorinstanz seinen Anspruch auf
Verwaltungskommissionen für das erste Quartal 1994 aufgrund ungenügender
Substanziierung abweise, verletze sie materielles Bundesrecht.

6.2 Die Rüge ist unbegründet. Zunächst verkennt der Beklagte, dass die
Vorinstanz nicht verneint hat, dass er einen Anspruch auf
Verwaltungskommissionen für das erste Quartal 1994 habe, weshalb die
diesbezügliche Kritik ins Leere stösst. Die Vorinstanz hielt lediglich dafür,
der Beklagte habe mit seiner an sich zutreffenden Rüge, der Auszug aus der
Buchhaltung beginne erst mit dem 31. März 1994, nicht geltend gemacht, die
Klägerin hätte in den ersten drei Quartalen 1994 noch weitere, als die im
Auszug ausgewiesenen Verwaltungskommissionserträge gehabt.
Dies ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. So lässt sich aus dem Umstand,
dass auf dem Kontoblatt eine erste Buchung erst am 31. März 1994 erfolgte,
nicht zwingend auf dessen Unvollständigkeit schliessen. Die Klägerin hatte
ausgeführt, die Verwaltungskommissionen seien quartalsweise erhoben worden.
Dass dies vom Beklagten bestritten worden sei, ist dem angefochtenen Urteil
nicht zu entnehmen. Es ist damit ohne weiteres denkbar, dass vor dem Ende des
ersten Quartals 1994, also vor dem 31. März 1994 keine Buchungen betreffend
Verwaltungskommissionen erfolgt sind. Aus dem Vorwurf des Beklagten, der
erste Eintrag datiere vom 31. März 1994 und die Klägerin führe offenbar keine
saubere Buchhaltung, kann damit bestenfalls die Behauptung entnommen werden,
es sei nicht mit Sicherheit auszuschliessen, dass vor dem 31. März 1994
Buchungen erfolgten. Eine hinreichend bestimmte Behauptung, die sich in einer
Ergänzung des Beweisverfahrens zum Beweis hätte verstellen lassen, es sei im
ersten Quartal zu weiteren Buchungen betreffend Verwaltungskommissionen
gekommen, ist darin aber nicht zu erblicken. Dies um so mehr, als der
Beklagte diese angeblich von ihm aufgestellte Behauptung bei der Bezifferung
seines Kommissionsanspruchs nicht berücksichtigte. Er stützte sich nach den
vorinstanzlichen Feststellungen bei der Bezifferung seines Anspruchs auf
Kommissionsanteile vielmehr auf den fraglichen Kontoauszug, ohne einen
Vorbehalt hinsichtlich der Anspruchshöhe anzubringen, etwa mit der
Begründung, der Kontoauszug weise nicht alle Kommissionseinnahmen für die
ersten drei Quartale 1994 aus und die Klägerin habe in dieser Zeit weitere
Kommissionserträge gehabt.

7.
Die Berufung ist nach dem Ausgeführten abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beklagte kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.

3.
Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
12'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. November 2006

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: