Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.354/2005
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4C.354/2005 /ruo

Urteil vom 8. Februar 2006

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Nyffeler,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Luczak.

A. ________,
Kläger und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Felix Kuster,

gegen

B.________ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Adriano Viganò,

Arbeitsvertrag; Kündigung,

Berufung gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, vom 5. September 2005.

Sachverhalt:

A.
A. ________ (Kläger) arbeitete seit dem 1. Oktober 2001 für die B.________ AG
(Beklagte) als Versuchsmechaniker. Am 7. April 2003 kündigte die Beklagte das
Arbeitsverhältnis "ordentlich per 30. Juni 2003". Auf Verlangen des Klägers
begründete sie am 2. Juni 2003 die Kündigung damit, dass sie für die Stelle
des Klägers einen besser geeigneten Arbeitnehmer gefunden habe.

B.
Der Kläger, der an einer schweren Rauchallergie leidet, hatte bereits vor der
Kündigung mit Klage vom 17. Februar 2003 beim Arbeitsgericht Zürich die
Durchsetzung eines umfassenden Rauchverbotes in allen Räumen seiner
Arbeitsumgebung verlangt. Nachdem ihm die Kündigung zugegangen war, änderte
er mit Eingabe vom 17. Juni 2003 seine Begehren und verlangte von der
Beklagten eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung gemäss Art.
336a OR im Umfang von Fr. 10'800.--, entsprechend zwei Monatslöhnen. Das
Arbeitsgericht wies die Klage am 19. April 2005 ab. Gleich entschied auf
Berufung des Klägers das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 5.
September 2005.

C.
Der Kläger beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, den
Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm
Fr. 10'800.-- zu bezahlen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurück zu weisen. Die Beklagte stellt den Antrag, auf die Berufung
nicht einzutreten, eventuell diese abzuweisen und den angefochtenen Beschluss
des Obergerichts zu bestätigen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift kurz darzulegen,
welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er
gegen sie verstösst. Unzulässig sind dagegen Rügen, die sich gegen die
tatsächlichen Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz
richten (BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106; 127 III 543 E. 2c S. 547, je mit
Hinweisen), es sei denn, es werde zugleich ein offensichtliches Versehen,
eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften (Art. 63 Abs. 2 OG) oder
eine unvollständige Ermittlung des Sachverhaltes vorgeworfen (Art. 64 OG).
Wer sich auf solche Ausnahmen von der Bindung des Bundesgerichts an die
tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz beruft und den
Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber
genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; BGE
115 II 484 E. 2a S. 485 f.). Diese Grundsätze gelten auch für die
Berufungsantwort. Soweit die Parteien in ihre Ausführungen tatbeständliche
Elemente, die in den Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze finden,
einfliessen lassen, ohne zugleich eine substantiierte Rüge im Sinne der
genannten Ausnahmen zu erheben, sind sie damit nicht zu hören.

2.
Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz gestützt auf die von ihr getroffenen
tatsächlichen Feststellungen bundesrechtskonform davon ausgehen durfte, die
von der Beklagten ausgesprochene Kündigung sei nicht missbräuchlich.

2.1 Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich keiner
besonderen Gründe, da das schweizerische Arbeitsrecht vom Prinzip der
Kündigungsfreiheit ausgeht (BGE 131 III 535 E. 4.1 S. 538; 127 III 86 E. 2a
S. 88; 125 III 70 E. 2a S. 72). Missbräuchlich ist die Kündigung nur, wenn
sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, welche in Art.
336 OR umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist.
Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und
gestaltet dieses mit für den Arbeitsvertrag geeigneten Rechtsfolgen aus. Es
sind deshalb neben den in Art. 336 OR aufgeführten weitere Tatbestände
denkbar und vom Bundesgericht auch schon mehrfach anerkannt worden (BGE 131
III 535 E. 4.2 S. 538; 125 III 70 E. 2a S. 72 mit Hinweisen). Der Vorwurf der
Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe
eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich
aufgeführten vergleichbar ist (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 538 mit Hinweis; 123
III 246 E. 3b S. 251).

2.2 Die Vorinstanz ging unter Hinweis auf die Erwägungen des Arbeitsgerichts
davon aus, die Klageeinleitung vom Februar 2003 habe nicht den
ausschlaggebenden und massgeblichen Grund der Kündigung dargestellt. Insoweit
liegt Beweiswürdigung vor, welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren
nicht überprüft (BGE 127 III 73 E. 6a S. 81; 126 III 10 E. 2b S. 13; 119 II
84 E. 3 S. 85). Soweit der Kläger gestützt auf eine Aussage eines
Personalverantwortlichen der Beklagten an der Hauptverhandlung geltend macht,
es liege eine Rachekündigung vor, kritisiert er in unzulässiger Weise die
Beweiswürdigung der Vorinstanz. Wenn er ausführt, die Aussage des
Personalverantwortlichen werde nur vom Arbeitsgericht, nicht aber im
angefochtenen Beschluss erwähnt, lässt er ausser Acht, dass die Vorinstanz
durch Verweis die Erwägungen des Arbeitsgerichts zu ihren eigenen gemacht
hat. Davon abgesehen wäre der angefochtene Entscheid nur zu beanstanden, wenn
die Aussage des Personalverantwortlichen bei der Bildung der richterlichen
Überzeugung auch implizit nicht einbezogen, also in den Akten unentdeckt
geblieben oder vergessen worden wäre (BGE 101 Ib 220 E. 1 S. 222). Dass diese
Voraussetzung für die Annahme eines offensichtlichen Versehens (Art. 63 Abs.
2 OG) gegeben ist, zeigt der Kläger nicht auf. Weshalb es gegen Bundesrecht
verstossen soll, der nicht primär wegen der klageweisen Geltendmachung von
Forderungen gegen die Arbeitgeberin ausgesprochenen Kündigung den Charakter
einer Rachekündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR abzusprechen,
legt der Kläger nicht dar und ist nicht ersichtlich. Insoweit hält das
angefochtene Urteil daher vor Bundesrecht stand.

2.3 Wie die kantonalen Gerichte zutreffend erkannten, läge dagegen eine nach
Art. 336 OR verpönte Treuwidrigkeit vor, wenn die zahlreichen
krankheitsbedingten Absenzen des Klägers, welche die Beklagte schliesslich
zur Kündigung bewogen, der Unterlassung einer Fürsorgepflicht zuzuschreiben
wären, denn die Ausnutzung eigenen rechtswidrigen Verhaltens bildet einen
typischen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchs (BGE 125 III 70 E. 2a S. 73).
Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Beklagte ihren Fürsorgepflichten
hinreichend nachgekommen ist.

3.
Die Vorinstanz ging davon aus, die Beklagte habe die ihr im Rahmen der
betrieblichen Möglichkeiten zumutbaren Massnahmen zum Schutz des Klägers vor
Rauchimmissionen ergriffen.

3.1 Das Arbeitsgericht, dessen Erwägungen die Vorinstanz wiederum durch
Verweis übernimmt, erachtete es als erwiesen, dass die Rauchimmissionen im
Betrieb der Beklagten den Kläger nicht bloss belästigt, sondern diesem
Beschwerden und dadurch verschiedentlich dessen Arbeitsunfähigkeit verursacht
hätten. Indessen sei die Beklagte dafür besorgt gewesen, dass sowohl am
Arbeitsplatz des Klägers, einem Labor, bestehend aus zwei Werkstätten und
Büroarbeitsplätzen eine Etage tiefer als die übrigen Geschäftsräume der
Beklagten, als auch in der Toilette und in den weiteren Räumlichkeiten, die
der Kläger für die Verrichtung seiner Arbeit aufzusuchen hatte (Kopierraum
und Küche sowie Sitzungszimmer während den Sitzungen, alle in der oberen
Etage), nicht geraucht werden durfte. Damit habe die Beklagte die ihr
zumutbaren Massnahmen ergriffen, auch wenn das Rauchen im Lager, im
Aufenthaltsraum, in den Gängen und im Sitzungszimmer, wenn keine Sitzungen
stattfanden, gestattet blieb. Dass das Sitzungszimmer sowie die Gänge und das
Lager rauchbelastet waren, hat die Beklagte nicht bestritten.

3.2 Nach Auffassung der Vorinstanz ist die Beklagte damit ihrer
Fürsorgepflicht nach Art. 328 OR in Verbindung mit Art. 6 des Bundesgesetzes
über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, SR 822.11;
ArG) und Art. 19 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz vom 18. August 1993
(Gesundheitsvorsorge; SR 822.113; ArGV 3) hinreichend nachgekommen. Die
langen Absenzen des Klägers seien nicht auf Untätigkeit der Beklagten beim
Nichtraucherschutz, sondern auf dessen Allergie zurückzuführen.

4.
Der Kläger wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 328 OR in Verbindung
mit Art. 6 ArG und Art. 19 ArGV 3 vor. Soweit er aber zur Begründung anführt,
er habe sich regelmässig mehrere Stunden im Lager aufhalten müssen, um die
dort befindlichen Testgeräte zu kontrollieren, stellt er Behauptungen auf,
die in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze finden,
ohne gleichzeitig eine substanziierte Rüge mit Aktenhinweisen zu erheben, die
dem Bundesgericht eine Ergänzung des Sachverhalts in tatsächlicher Hinsicht
erlauben würde (BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106; 115 II 484 E. 2a S. 485 f.).
Dasselbe gilt für sein Vorbringen, er habe sich aus arbeitstechnischen
Gründen täglich in die obere Etage begeben müssen. Gestützt auf die
Feststellungen im angefochtenen Entscheid ist nicht davon auszugehen, dass
der Kläger der Rauchbelastung dieser Räumlichkeiten ausgesetzt war. Zu klären
ist somit einzig, ob von der Beklagten verlangt werden kann, neben den von
ihr bereits ergriffenen Massnahmen zusätzlich für Rauchfreiheit der Gänge und
ein permanentes Rauchverbot im Sitzungsraum besorgt zu sein.

5.
5.1 Der Arbeitgeber ist gemäss Art. 328 Abs. 1 OR verpflichtet, die
Persönlichkeitsgüter des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen und auf
dessen Gesundheit gebührend Rücksicht zunehmen. Er hat sich jedes durch den
Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte
zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe Vorgesetzter, Mitarbeiter oder
Dritter zu schützen. Diese Fürsorgepflichten bilden das Korrelat der
Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR; Rehbinder, Berner Kommentar, N.
1 f. zu Art. 328 OR; Vischer, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht
VII/4, 3. Auflage, S. 168).

5.2 Der Arbeitgeber hat zum Schutz von Leben und Gesundheit der
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer jene Massnahmen zu treffen, die nach der
Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den
Verhältnissen des Betriebes angemessen sind, soweit sie ihm mit Rücksicht auf
das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung
billigerweise zugemutet werden können (Art. 328 Abs. 2 OR). Art. 328 Abs. 2
OR bezieht sich jedoch nicht nur auf Massnahmen zum Schutz vor
Berufsunfällen, sondern ganz allgemein vor Gesundheitsschädigungen, die sich
aus der Berufsausübung ergeben können (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez,
Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Auflage, N. 14 zu Art. 328 OR, S. 124;
Wyler, Droit du travail, S. 217 und 221 f.). Zu diesem Schutz hat der
Arbeitgeber die erforderlichen und geeigneten Massnahmen zu treffen. Dazu
gehört die Pflicht, für eine einwandfreie Beschaffenheit der Arbeitsräume zu
sorgen, so dass Leben und Gesundheit der Arbeitnehmer nicht gefährdet sind.
Seine Pflicht erstreckt sich aber auch auf andere Räume, mit denen der
Arbeitnehmer in Berührung kommt, z. B. Zugänge zur Arbeitsstätte, Treppen,
Stege, Notausgänge, Aufzüge, Höfe, Korridore, Pausen-, Wasch-, Bade- und
Ankleideräume, Toiletten, Küche etc. (Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 16 zu
Art. 328 OR).

5.3 Aus dieser allgemeinen Fürsorgepflicht wurde bereits vor Einführung
spezifischer Vorschriften zum Schutze vor Passivrauchen in der Lehre
abgeleitet, Arbeitnehmer, welche die nicht mehr bestreitbare
Gesundheitsschädigung durch Passivrauchen nicht auf sich nehmen wollten,
hätten aus Art. 328 OR gegenüber dem Arbeitgeber den Anspruch, dass dieser
sie auch dann durch ein Rauchverbot im Betrieb schützt, wenn ein solches aus
betrieblichen Gründen nicht erforderlich ist (Rehbinder, a.a.O., N. 7 zu Art.
328 OR, mit Hinweisen; Erich Janutin, Gesundheit im Arbeitsrecht, Diss.
Zürich 1991, S. 181).

5.4 Mit der nunmehr geltenden Fassung von Art. 328 OR erfolgte eine
Angleichung an die entsprechenden Bestimmungen des öffentlichen Rechts
(insbesondere Art. 6 Abs. 1 ArG, aber auch Art. 82 des Bundesgesetzes vom 20.
März 1981 über die Unfallversicherung [UVG; SR 832.20], wonach ein
Arbeitgeber verpflichtet ist, Massnahmen zur Verhütung von Berufsunfällen zu
ergreifen). Darin wird zum Ausdruck gebracht, dass es sich im Grunde um eine
einheitliche Pflicht handelt (Staehelin, a.a.O., N. 15 zu Art. 328 OR mit
Hinweis). Art. 6 Abs. 1 ArG und der gestützt darauf erlassene Art. 19 ArGV 3
können daher, sofern das Arbeitsverhältnis nicht dem Arbeitsgesetz untersteht
und dessen Bestimmungen daher im Rahmen von Art. 342 Abs. 2 OR nicht direkt
Anwendung finden, zur Konkretisierung von Art. 328 Abs. 2 OR herangezogen
werden.

5.4.1 Nach Art. 19 ArGV 3 hat der Arbeitgeber im Rahmen der betrieblichen
Möglichkeiten dafür zu sorgen, dass die Nichtraucher nicht durch das Rauchen
anderer Personen belästigt werden. Wie der Titel "Nichtraucherschutz"
anzeigt, sollen mit dieser Bestimmung Nichtraucher und Nichtraucherinnen vor
Belästigungen durch Passivrauchen bewahrt werden. Das Arbeitsgericht hob
zutreffend hervor, der Schutzbereich umfasse auch die subjektive Empfindung
der Belästigung und damit mehr als die blosse Gesundheit und das
entsprechende Risiko.

5.4.2 Der Bereich, wo Rauchen erlaubt ist, ist unter Berücksichtigung der
Lüftungs- und Belüftungsmöglichkeiten so anzuordnen, dass der Rauch ohne
Belästigung für Nichtraucher und Nichtraucherinnen abgezogen werden kann. Auf
Verlangen betroffener nichtrauchender Arbeitnehmer ist unter Umständen ein
geeignetes Rauchverbot zu erlassen (vgl. Tobias Jaag/Markus Rüssli, Schutz
vor Passivrauchen: verfassungsrechtliche Aspekte, in AJP 2006 S. 21 ff., S.
22; Seco, Wegleitung zur Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz, 319-1).

5.4.3 Die Schutzmassnahmen des Arbeitgebers sollen den Betriebsablauf und das
Arbeitsklima im Betrieb nicht beeinträchtigen und keine Diskriminierung der
Raucherinnen und Raucher darstellen. Die Verhängung eines Rauchverbots ist
aber stets zulässig, sofern es der Betriebssicherheit oder dem Schutz des
Nichtrauchers dient (Roger Baumberger, Rauchen am Arbeitsplatz, Diss. Zürich,
Bern 2002, S. 93 und S. 114 mit Hinweisen).

5.4.4 Die Voraussetzungen für die öffentlichrechtliche Anordnung von
Massnahmen zum Schutze des Arbeitnehmers sind analog den privatrechtlichen
geregelt: Für die Anordnung entsprechender Massnahmen muss ein praktisches
Bedürfnis bestehen, sie müssen dem aktuellen Stand der Technik entsprechen
und angesichts der Eigenheit des Betriebes verhältnismässig sein. Ob die
letztgenannte Voraussetzung gegeben ist, beurteilt sich nach Art und Grösse
des Betriebes einerseits und dem Ausmass der Risiken andererseits. Die
auferlegten Massnahmen müssen für den Betrieb wirtschaftlich tragbar sein und
deren Kosten in einem vernünftigen Verhältnis zu deren Wirksamkeit stehen,
wobei aber dem Gesundheitsschutz stets erste Priorität zukommt
(Scheidegger/Pitteloud in: Geiser/von Kaenel/Wyler, Arbeitsgesetz, N. 15 und
19 zu Art. 6 ArG).

5.4.5 Soweit die öffentlichrechtlichen Bestimmungen auf das Arbeitsverhältnis
anwendbar sind und dem Arbeitnehmer konkrete Schutzrechte gewähren, die
Inhalt eines Einzelarbeitsvertrages sein könnten, begründen sie für den
Arbeitnehmer nach Art. 342 Abs. 2 OR einen zivilrechtlichen Anspruch. Ein
Teil der Lehre leitet aus dem beidseitig zwingenden Charakter (Art. 361 OR)
von Art. 342 Abs. 2 OR  ab, zu Lasten des Arbeitgebers könnten im
Anwendungsbereich der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen keine
weitergehenden Schutzmassnahmen vereinbart oder aus Art. 328 Abs. 2 OR
abgeleitet werden (Rehbinder, a.a.O., N. 18 zu Art. 328 OR;
Rehbinder/Portmann, a.a.O., 3. Aufl., N. 9 und 10 zu Art. 328 OR). Indessen
umfasst Art. 342 Abs. 2 OR nach seinem Wortlaut nicht nur dem Arbeitgeber,
sondern auch dem Arbeitnehmer auferlegte öffentlich-rechtliche Pflichten.
Durch die beidseitig zwingende Ausgestaltung wird lediglich sichergestellt,
dass auch der Arbeitgeber allfälligen öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen
des Arbeitnehmers Nachachtung verschaffen kann. Damit ist mit Blick auf den
mit den öffentlich-rechtlichen Normen verfolgten Zweck durchaus vereinbar,
dass sich der Arbeitgeber zu Schutzmassnahmen verpflichtet, die über die
öffentlich-rechtlichen Schutzvorschriften hinausgehen. Ebenso ist nicht
auszuschliessen dass Art. 328 Abs. 2 OR zu einem weiterrechenden Schutz als
das öffentliche Recht verpflichtet (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6.
Aufl., N. 6 zu Art. 328 OR; Staehelin, a.a.O., N. 52 zu Art. 328 OR).

5.5 Zu beachten ist, dass im zu beurteilenden Fall weder der allgemeine
Schutz vor dem Passivrauchen (vgl. hiezu Tobias Jaag/Markus Rüssli, a.a.O.,
S. 21 ff.) noch der generelle Schutz des Arbeitnehmers vor der Belästigung
durch Tabakrauch (vgl. hiezu Art. 19 ArGV 3; Seco, Wegleitung zur Verordnung
3 zum Arbeitsgesetz, 319-1) zur Debatte steht. Es geht vielmehr darum, den
voraussehbaren Ausbruch der Rauchallergie und damit den Eintritt einer
Gesundheitsschädigung des gegen Rauch allergischen Arbeitnehmers zu verhüten.
In diesem Zusammenhang können weitergehende Massnahmen gerechtfertigt
erscheinen als in Bezug auf den Schutz "gewöhnlicher" Nichtraucher (Werner
Stocker, Hat der Nichtraucher überhaupt "Rechte"?, in BJM 1980 S. 169 ff., S.
170; Roger Baumberger, a.a.O., S. 114 mit Hinweisen; vgl. auch Jochen
Lessmann, Rauchverbote am Arbeitsplatz, Stuttgart 1991, S. 292; Wank,
Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 6. Auflage, München 2006, N. 20 zu § 618
BGB mit weiteren Hinweisen).

6.
Nach dem Gesagten ist massgeblich, ob das zum Schutze des Klägers Notwendige
nach dem Stand der Technik realisierbar und der Beklagten unter
Berücksichtigung der gesamten Umstände billigerweise zumutbar war.

6.1 Diese Rechtslage hat die Vorinstanz verkannt, indem sie annahm, die
Beklagte sei mit den angeordneten Rauchverboten ihrer Fürsorgepflicht
hinlänglich nachgekommen, obwohl feststeht, dass der Kläger als Allergiker
wegen der verbleibenden Rauchimmissionen gesundheitlich derart beeinträchtigt
war, dass er verschiedentlich der Arbeit fernbleiben musste. Das kann nur
bedeuten, dass die getroffenen Massnahmen zum Schutz der Gesundheit des
Arbeitnehmers objektiv nicht genügten. Unter diesen Umständen ist eine
Verletzung der Fürsorgepflicht nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil die
Beklagte bereits vergleichsweise ausgedehnte Massnahmen zum Schutz des
Klägers ergriffen hat. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob mit zusätzlichen der
Beklagten zumutbaren Massnahmen eine Beeinträchtigung der Gesundheit und
damit der Arbeitsfähigkeit des Klägers hätte vermieden werden können.

6.2 Den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid kann weder
entnommen werden, ob die beantragten weiteren Rauchverbote für die Gänge und
das Sitzungszimmer überhaupt geeignet gewesen wären, die durch
Rauchimmissionen bedingten Absenzen abzuwenden, noch ob entsprechenden
Rauchverboten gegebenenfalls technische, betriebliche oder wirtschaftliche
Gründe entgegenstanden, die eine Durchsetzung der Rauchverbote unzumutbar
erscheinen liessen.

6.3 Da die tatsächlichen Feststellungen keinen Aufschluss darüber geben, ob
das zum Schutze des Arbeitnehmers Notwendige der Beklagten zumutbar gewesen
wäre, lässt sich nicht beurteilen, ob die Vorinstanz mit ihrer
Rechtsauffassung, die Beklagte habe "die ihr im Rahmen der betrieblichen
Möglichkeiten zumutbaren Massnahmen ergriffen", Bundesrecht verletzt. Der
Beschluss der Vorinstanz ist daher in Gutheissung des Eventualantrags des
Klägers aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts im Sinne der
Erwägungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art.
64 Abs. 1 OG).

7.
Liegt der Streitwert - wie im vorliegenden Fall - unter Fr. 30'000.--, so
sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 343 Abs. 3 OR). Da der Kläger mit
seinem Eventualantrag durchdringt, hat ihm die Beklagte aber eine
Parteientschädigung zu entrichten (BGE 115 II 30 E. 5c S. 42 mit Hinweis).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
In Gutheissung der Berufung wird der Beschluss des Obergerichts des Kantons
Zürich, I. Zivilkammer, vom 5. September 2005 aufgehoben und die Sache zur
Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.

2.
Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.

3.
Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
2'500.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 8. Februar 2006

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: