Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.360/2005
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4C.360/2005 /bie

Urteil vom 12. Januar 2006

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Klett, Bundesrichter Nyffeler,
Gerichtsschreiber Gelzer.

BSA Business Software Alliance Inc., USA,
Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Egli,

gegen

Bund Schweizer Architekten - BSA,
Kläger und Berufungsbeklagten,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Bosshard,

Namensschutz; Domain-Name,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 2. September 2005.

Sachverhalt:

A.
Der Verein "Bund Schweizerischer Architekten - BSA" (nachstehend: Kläger)
wurde 1908 gegründet und 1909 im Handelsregister eingetragen. Im Jahr 2003
hatte er 655 ordentliche Mitglieder, welche die Berufsbezeichnung "Architekt
BSA" führen.

Die "BSA Business Software Alliance Inc." (nachstehend: Klägerin) wurde am
14. Juli 1988 zunächst unter anderem Namen in Washington DC, USA,
registriert. Sie bezweckt den Schutz kommerziell hergestellter Software und
die Bekämpfung der Software-Piraterie. Die Beklagte ist auch in Europa tätig,
wo sie ihre Geschäfte von England und von einer Geschäftsstelle in München
aus führt. Für die Gebiete England und Wales liess die Beklagte am 23.
September 1996 eine Zweigniederlassung unter dem Namen "Business Software
Alliance Inc." registrieren. In der Schweiz ist die Beklagte seit 1998 tätig.
Sie betreibt eine Internet-Site bzw. -Plattform mit der Adresse "www.bsa.ch".
Auf dieser Seite und in den für die Schweiz bestimmten Presseunterlagen
kennzeichnet sich die Beklagte mit der Abkürzung "BSA", der mit kleiner
Schrift die Firma "Business Software Alliance" folgt. Im Jahre 2003 führte
die Beklagte bei Schweizer Architekturbüros, Baufach- und
Tourismusunternehmen eine "BSA Schonfristkampagne" zur nachträglichen
Legalisierung von Software durch.

B.
Am 11. Juli 2003 erhob der Kläger beim Bezirksgericht Zürich Klage mit dem in
der Replik präzisierten Begehren, es sei der Beklagten auf dem Gebiet der
Schweiz die Verwendung des Kürzels "BSA" zu verbieten.

Mit Urteil vom 24. Januar 2005 hat das Bezirksgericht der Beklagten unter
Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB verboten, den Namen
"BSA" in der Schweiz ohne weiteren sich vom Kläger abgrenzenden Zusatz zu
verwenden. Die Gerichtskosten auferlegte das Bezirksgericht der Beklagten und
verpflichtete diese, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.-- zu
bezahlen.

Auf kantonale Berufung der Beklagten hin bestätigte das Obergericht des
Kantons Zürich am 2. September 2005 das erstinstanzliche Urteil in
materieller Hinsicht, änderte dieses jedoch bezüglich der Kostenverlegung ab,
indem es die erstinstanzlichen Gerichtskosten der Beklagten nur zu 85 %
auferlegte und diese verpflichtete, für das Verfahren vor Bezirksgericht eine
reduzierte Parteientschädigung von Fr. 7'000.-- zu bezahlen.

C.
Die Beklagte erhebt eidgenössische Berufung mit den Anträgen, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. September 2005 sei aufzuheben und die
Klage sei vollumfänglich abzuweisen, eventuell sei die Verwendung des
Domain-Namens "bsa.ch" von einem allfälligen richterlichen Verbot
auszunehmen.

Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen
Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, sofern sie nicht
offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher
Beweisvorschriften zu Stande gekommen oder wegen fehlerhafter Rechtsanwendung
im kantonalen Verfahren zu ergänzen sind (Art. 63 Abs. 2 und 64 Abs. 2 OG).
Die Partei, welche den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt berichtigt
oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu
machen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Für eine blosse Kritik an der
Beweiswürdigung der Vorinstanz ist die Berufung nicht gegeben (BGE 127 III
248 E. 2c; 115 II 484 E. 2a S. 486).

1.1 Auf die Berufung ist nicht einzutreten, soweit die Beklagte - ohne eine
der genannten Ausnahmen geltend zu machen - von einem Sachverhalt ausgeht,
der im angefochtenen Urteil keine Stütze findet. Dies gilt insbesondere für
die nicht präzisierte Angabe der Beklagten, die Parteien hätten einen "völlig
unterschiedlichen Geschäftsauftritt".

2.
2.1 Wer dadurch beeinträchtigt wird, dass ein anderer sich seinen Namen
anmasst, kann nach Art. 29 Abs. 2 ZGB auf Unterlassung dieser Anmassung
klagen. Diese Bestimmung schützt auch die Namen juristischer Personen. Da
solche häufig unter Kurzbezeichnungen bekannt sind, können auch solche
Bezeichnungen dem Namensschutz unterstehen, sofern solche Wortzeichen im
Verkehr als Namen aufgefasst werden (BGE 80 II 281 E. 4 S. 285; Urteil
4C.31/2004 vom 8. November 2004 E. 5).

2.2 Das Obergericht führte aus, der Kläger sei ein etablierter und
renommierter Berufsverband, der auf ein beinahe hundertjähriges Bestehen
zurückblicken könne. Seine Mitglieder führten die Bezeichnung "Architekt
BSA", weshalb eine ähnliche Situation wie bei den Berufsbezeichnungen
"Ingenieur SIA" oder "Spezialarzt FMH" bestehe und die Kurzbezeichnung "BSA"
einem breiten Publikum bekannt sei. Demnach werde diese Bezeichnung in der
Schweiz als Name des Klägers und nicht der erst im Jahre 1988 in den USA
gegründeten Beklagten erkannt. Daran vermöge nichts zu ändern, dass diese
Kurzbezeichnung gemäss den Angaben der Beklagten auch von ausländischen,
namentlich von amerikanischen Organisationen verwendet werde, da die
Verhältnisse in der Schweiz zu beurteilen seien.

2.3 Die Beklagte macht geltend, bei der Kurzbezeichnung "BSA" handle es sich
um ein schwaches, häufig verwendetes Zeichen, welches auch von anderen
Organisationen verwendet würde, so z.B. für BSA-Motorräder, den Boy Scouts of
Amerika oder der britischen Bank "Building Societies Association". Entgegen
der Meinung des Obergerichts könne diese Abkürzung auch in der Schweiz
Assoziationen zu Organisationen ausserhalb unserer Landesgrenzen wecken. Wie
das Obergericht ausführe, ergebe sich die Bedeutung der Bezeichnung "BSA" für
die Beklagte aus der etablierten Berufsbezeichnung "Architekt BSA". Demnach
sei eine Assoziation mit dem Kläger nur möglich, wenn der Ausdruck im
Zusammenhang mit Architekturleistungen verwendet werde. Bei der Verwendung
durch die Beklagte im Zusammenhang mit Software und Software-Piraterie könne
der Gebrauch von "BSA" keine Assoziationen zum Kläger wecken.

2.4 Der Kläger ist ein in der Schweiz renommierter Berufsverband, dessen
Mitglieder die Bezeichnung Architekt BSA verwenden. Demnach ist mit dem
Obergericht anzunehmen, seine Abkürzung "BSA" werde - wie die
Kurzbezeichnungen "SIA" oder "FMH" - allgemein als Hinweis auf den Kläger
verstanden. Somit hat das Obergericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es
davon ausging, der Kläger könne für die Kurzbezeichnung "BSA" Namensschutz
beanspruchen.

3.
3.1 Ein Anspruch auf Namenschutz gemäss Art. 29 Abs. 2 ZGB setzt voraus, dass
die Namenanmassung den Namensträger beeinträchtigt. Eine solche
Beeinträchtigung liegt namentlich vor, wenn die Aneignung des Namens seitens
eines Dritten die Gefahr einer Verwechslung oder Täuschung bewirkt oder wenn
sie geeignet ist, zufolge einer blossen Gedankenassoziation in der Meinung
des Publikums eine in Wirklichkeit nicht bestehende Beziehung zwischen dem
bisherigen Träger des Namens und dem anmassenden Dritten herzustellen. Eine
Beeinträchtigung kann somit darin liegen, dass ein Namensträger durch
Gedankenverbindungen in nicht vorhandene Beziehungen hineingestellt wird, die
er ablehnt und vernünftigerweise auch ablehnen darf (BGE 128 III 401 E. 5 S.
403 mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten, dass dem Schutz des Namens als
Persönlichkeitsrecht von Gesetzes wegen keine zum Voraus bestimmten
räumlichen Grenzen gesetzt werden. Der örtliche Schutzumfang des Namensrechts
richtet sich daher nach dem konkreten Gebrauch dieses Namens und den
tatsächlichen Auswirkungen (Urteil 4C.516/1996 vom 4. Juni 1997 E. 3c; vgl.
auch BGE 102 II 161 E. 4a S. 168). An die Unterscheidbarkeit der Bezeichnung
juristischer Personen sind dann besonders hohe Anforderungen zu stellen, wenn
zwei Unternehmen ihren Sitz am gleichen Ort haben, sie miteinander im
Wettbewerb stehen oder sie sich an die gleichen Kreise wenden (BGE 118 II 322
E. 1 S. 324; vgl. auch 131 III 572 E. 4.4 mit Hinweisen). Domain-Namen
bezeichnen für die Internet-Benutzer eine Internet-Site und identifizieren
zudem bei geeigneter Ausgestaltung auch die dahinter stehende Person, Sache
oder Dienstleistung; sie sind daher je nach konkreter Situation als
Kennzeichen mit einem Namen, einer Firma oder einer Marke vergleichbar (BGE
126 III 239 E. 2b mit Hinweisen). Bei Domain-Namen ist bezüglich der
Verwechselbarkeit massgebend, ob mit der Verwendung eines ähnlichen oder
gleich lautenden Namens für eine Internet-Site durch einen schlechter
Berechtigten die Gefahr von Fehlzurechnungen geschaffen wird. Dabei genügt
die Gefahr, dass Personen, welche die Homepage des berechtigten Namensträgers
besuchen wollen, ungewollt auf eine andere Site geraten (BGE 128 III 401 E. 5
S. 403 f. und E. 7.2.2 S. 409 f.). Die Verwechslungsgefahr wird als
Rechtsfrage vom Bundesgericht frei geprüft, soweit es um das Verständnis des
allgemeinen Publikums geht, welches die streitige Leistung in Anspruch nimmt
und kein Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (BGE
128 III 401 E. 5 S. 404).

3.2 Das Obergericht ging davon aus, die Verwendung der Abkürzung "BSA" durch
die Beklagte könne zu Verwechslungen mit dem Kläger führen. So zeige die in
den Akten dokumentierte "BSA Schonfristkampagne für Schweizer
Architekturbüros, Baufach- und Tourismusunternehmen", dass sich die
Wirkungskreise der Parteien teilweise überschneiden. Zudem sei
offensichtlich, dass die Verwendung der Internetadresse "www.bsa.ch" durch
die Beklagte dazu führen könne, dass Personen, die sich für die Homepage des
Klägers interessierten, auf jene der Beklagten gerieten, was nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts bereits eine Verwechslungsgefahr schaffe.
Entgegen dem Eventualbegehren der Beklagten gebe es daher keinen Anlass, den
Domain-Namen der Beklagten vom erstinstanzlich umschriebenen
Verwendungsverbot auszunehmen.

3.3 Die Beklagte macht geltend, das Obergericht habe zu Unrecht eine
Verwechslungsgefahr bejaht und damit Art. 29 ZGB verletzt. Gemäss BGE 80 II
281 sei eine Verwechselbarkeit zu bejahen, wenn zwei Organisationen mit
gleichem sachlichen und örtlichen Wirkungsbereich einen ähnlichen Namen
verwendeten. Im vorliegenden Fall bestehe jedoch keine sachliche und örtliche
Nähe des Tätigkeits- und Wirkungsbereichs der Parteien und damit auch keine
Verwechslungsgefahr.

3.4 Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des
Obergerichts richten sich die Parteien zum Teil an den gleichen Kundenkreis.
Zudem sind beide Parteien in der ganzen Schweiz aktiv, weshalb von einer
Überschneidung des Wirkungskreises der Parteien auszugehen ist. Dass die von
der Beklagten verwendete Internetadresse zu Fehlzurechnungen führen kann,
wird von der Beklagten nicht bestritten. Demnach hat das Obergericht kein
Bundesrecht verletzt, wenn es annahm, die Beklagte schaffe mit der Verwendung
der Abkürzung "BSA" eine Verwechslungsgefahr.

4.
4.1 Können verschiedene Personen bezüglich einer Bezeichnung einen
namensrechtlichen Schutz beanspruchen, so hat grundsätzlich die Person
Abhilfe gegen eine Verwechslungsgefahr zu schaffen, die keinen zeitlichen
Vorrang geniesst (BGE 80 II 281 E. 3 S. 285). Für die Abgrenzung der
Schutzsphären im Bereich des Namensrechts ist jedoch nicht allein auf die
zeitliche Priorität abzustellen, sondern eine umfassende Interessenabwägung
vorzunehmen (BGE 128 III 353 E. 4.3.2 S. 364 mit Hinweisen).

4.2 Das Bezirksgericht führte aus, der Kläger habe ein Interesse daran, dass
ihm die Aktivitäten der unter dem Kürzel "BSA" auftretenden Beklagten nicht
irrtümlich zugeordnet werden. Dies würde Verwirrung über die geschäftliche
und ideelle Ausrichtung des Klägers stiften und sein Ansehen beeinträchtigen,
zumal die Bezeichnung "BSA" den Charakter eines Qualitätslabels angenommen
habe, während die von der Beklagten geführte Bekämpfung der
Software-Piraterie letztlich mit Pflichtverletzungen in Verbindung gebracht
werde. Da das Kurzzeichen "BSA" die logische Abkürzung des Namens der
Beklagten darstelle, habe jedoch auch sie ein Interesse daran, diese
Abkürzung - wie in anderen Ländern - auch in der Schweiz zu verwenden. Zu
beachten sei jedoch, dass die Beklagte selber vortrage, sie verwende das
Kürzel grundsätzlich mit dem vollständigen Namen und nur ganz ausnahmsweise
für sich allein. Demnach würden sich die entgegenstehenden Interessen der
Parteien in etwa aufwiegen, weshalb dem Kläger als Erstbenutzer die Priorität
einzuräumen sei. Daran vermöge nichts zu ändern, dass die Kurzbezeichnung
"BSA" wenig kennzeichnungskräftig sei. Der Kläger verlange die Unterlassung
der Verwendung des Kürzels "BSA", nicht jedoch jegliches Verbot dieses
Kürzels in Verbindung mit anderen Namensteilen. Deshalb sei der Beklagten für
das Territorium der Schweiz zu verbieten, allein mit dem Kürzel "BSA"
aufzutreten, ohne dieses durch einen vom Kläger abhebenden Zusatz zu
ergänzen. Der Zusatz könne zum Beispiel "Inc." lauten oder im Firmennamen
bestehen.

Das Obergericht verwies auf diese Erwägungen des Bezirksgerichts und führte
ergänzend aus, die Kurzbezeichnung "BSA" sei bei der Registrierung in
Grossbritannien "untergegangen". Zudem gebe die Beklagte zu, in letzter Zeit
dazu übergegangen zu sein, ihren Namen unter Weglassung des Kürzels "BSA" zu
verwenden. Dies zeige, dass die Beklagte gut ohne diese Kurzbezeichnung leben
könne. In ihrer kantonalen Berufung habe die Beklagte dargelegt, sie habe gar
kein Interesse daran, die Abkürzung "BSA" auf dem Gebiet der Schweiz isoliert
ohne weitere Zusätze zu gebrauchen. Damit sei fraglich, ob die Beklagte durch
das erstinstanzliche Urteil überhaupt beschwert sei. Dies sei jedenfalls
insoweit zu bejahen, als die Beklagte geltend mache, sie wolle weiterhin den
Domain-Namen "www.bsa.ch" verwenden.

4.3 Vor Bundesgericht macht die Beklagte geltend, die kantonalen Gerichte
hätten bei der Interessenabwägung nicht berücksichtigt, dass die Abkürzung
"BSA" Bestandteil des in den USA eingetragenen Namens der Beklagten bilde und
diese daher ein überwiegendes Interesse daran habe, weltweit unter ihrem
Namen oder Bestandteilen davon auftreten zu können. Zudem könne entgegen der
unhaltbaren Annahme des Bezirksgerichts daraus, dass sich die Beklagte gegen
kriminelle Machenschaften wehre, nicht abgeleitet werden, sie werde deshalb
gedanklich mit dem Übel verbunden. Damit werde der Ausdruck "BSA" - sofern er
mit der Beklagten assoziiert werde - nicht mit etwas Negativem, sondern im
Gegenteil mit etwas Positivem verbunden. Der Kläger habe daher kein
schützenswertes Interesse daran, nicht mit der Beklagten verwechselt zu
werden. Schliesslich sei das Kürzel "BSA" anerkanntermassen wenig
kennzeichnungskräftig, weshalb der Kläger eine erhöhte Verwechslungsgefahr
hinzunehmen habe. Unter diesen Umständen sei von einem Fall von berechtigter
Koexistenz von Namens-Bestandteilen und nicht von einer unzulässigen
Namens-Anmassung auszugehen. Dies gelte ganz besonders bezüglich der
Verwendung der Abkürzung "BSA" als Domain-Namen, da für solche die Benützung
der aus den Anfangsbuchstaben des Firmennamens zusammengesetzten Abkürzung
üblich sei. Zudem sei für die Beklagte unzumutbar, den vollen Namen als
Domain-Namen zu verwenden, da den Benutzern des Internets dadurch das
Auffinden der Site der Beklagten auf Grund möglicher Tippfehler stark
erschwert würde. Die Beklagte habe daher ein grosses Interesse daran, im
Internet weiter unter der gleichen Abkürzung auftreten zu können. Zudem sei
es nicht haltbar, bei der Beurteilung von Rechten an Domain-Namen einzig auf
die Erstbenutzung des gebrauchten Namens ausserhalb des Internets
abzustellen. So wäre es unbillig, einem Verein, der seit Jahren mit einem
Domain-Namen im Internet auftritt, das Recht daran abzusprechen, weil ein
früher gegründeter Verein mit gleichem Namen aber ohne Auftritt im Internet
nun einen Anspruch auf den Domain-Namen erhebe.

4.4 Der Kläger hat ein schützenswertes Interesse zu verhindern, dass die
Aktivitäten und Kampagnen der Beklagten auf Grund der Verwendung der
Abkürzung "BSA" zu Unrecht dem Kläger zugerechnet werden und damit
unzutreffende Vorstellungen über sein Tätigkeitsfeld bzw. seiner Verbindung
zur Beklagten entstehen. Dieses Interesse an Markttransparenz besteht
unabhängig davon, ob die Tätigkeit der Beklagten als positiv oder negativ
empfunden wird, weshalb diese Frage nicht erheblich ist. Die Beklagte
ihrerseits hat ein berechtigtes Interesse daran, ihren Namen mit den
Anfangsbuchstaben ihrer Firma abkürzen zu können. Da in der Schweiz das
Publikum die Kurzbezeichnung "BSA" jedoch mit dem bereits seit Langem
etablierten Kläger in Verbindung bringt, hat die Beklagte kein überwiegendes
Interesse, diese Abkürzung ohne klärenden Zusatz zu gebrauchen. Dies wird
durch die Angabe der Beklagten bestätigt, sie würde die Kurzbezeichnung "BSA"
grundsätzlich nicht mehr in Alleinstellung verwenden. Dass dies in Bezug auf
den Domain-Namen nicht zutrifft, vermag bezüglich der Interessenabwägung
entgegen der Meinung der Beklagten nichts zu ändern, da sie nicht
verpflichtet wird, den vollständigen Namen als Domain-Namen zu verwenden.
Vielmehr kann die Beklagte zur Verhinderung von Verwechslungen einen kurzen
Zusatz - wie z.B. "inc."- wählen, was auch für einen Domain-Name durchaus
zumutbar ist. Weiter ist zu beachten, dass das Betreiben einer Internet-Site
nur eine von verschiedenen Möglichkeiten darstellt, die Öffentlichkeit
anzusprechen. Die Verwendung eines Domain-Namens vermag daher entgegen der
Annahme der Beklagten auch für das Internet keine zeitliche Priorität
gegenüber in der Öffentlichkeit bereits bekannten Namensträgern zu schaffen,
welche erst später eine Internet-Site betrieben. Demnach kommt dem Kläger
bezüglich der Verwendung der Kurzbezeichnung "BSA" als Name allgemein die
zeitliche Priorität zu. Die von der Beklagten aufgeworfene Frage, wie die
Prioritätsfrage zu beantworten ist, wenn ein Auftritt auf dem Internet den
bisherigen Wirkungskreis eines Namensträgers erweitert, ist nicht
entscheiderheblich, weil eine solche Erweiterung aus dem angefochtenen Urteil
nicht hervorgeht. Zusammenfassend ergibt sich, dass die kantonalen Gerichte
die sich entgegenstehenden Interessen der Parteien bundesrechtskonform
beurteilt und abgewogen haben.

5.
Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte für das
bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156
Abs. 1 und 159 Abs. 2 OG). Bei Streitigkeiten über Domain-Namen geht das
Bundesgericht mangels besonderer Anhaltspunkte von einem Streitwert von rund
Fr. 100'000.-- aus (Urteil 4C.376/2004 vom 21. Januar 2005 E. 5). Bei der
Bemessung der Parteientschädigung wird die Mehrwertsteuer im Rahmen des
geltenden Tarifs pauschal berücksichtigt (Urteil 2P.69/1996 vom 28. Februar
1996 E. 2, SJ 1996, S. 275).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beklagten auferlegt.

3.
Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
6'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 12. Januar 2006

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: