Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.364/2005
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4C.364/2005 /ruo

Urteil vom 12. Januar 2006

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Nyffeler,
Gerichtsschreiber Luczak.

Spital X.________,
Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch Fürsprecher Dieter Caliezi,

gegen

Y.________,
Kläger und Berufungsbeklagten,
vertreten durch Fürsprecher Oliver Gafner,
Z.________
Nebenintervenientin.

Arbeitsvertrag; fristlose Entlassung,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des
Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer,
vom 25. August 2005.

Sachverhalt:

A.
Y. ________ (Kläger) war seit dem 1. Dezember 2000 beim Spital X.________
(Beklagte) als diplomierter Rettungssanitäter IVR in der Funktion eines
Teamchefs angestellt. Im April und im Juli 2003 verwendete er das
Notfallhandy des Rettungsdienstes für private Auslandgespräche und SMS. Er
wurde deswegen am 6. August 2003 unter Kündigungsandrohung verwarnt. Ab
August 2003 verwendete der Kläger das Notfallhandy nicht mehr für private
Auslandgespräche.
Anlässlich einer Weiterbildung im September 2003 wurde ein neuer
Transportstuhl vorgestellt. Nach dem Kurs wurde unter den Teilnehmern über
die Anschaffung eines solchen Stuhles gesprochen sowie darüber, dass diese
für 2004 bereits budgetiert sei. Scherzhaft wurde auch bemerkt, dass der
Transportstuhl schneller ersetzt würde, wenn der vorhandene vorher kaputt
ginge. Namentlich äusserte auch der Leiter des Rettungsteams und Vorgesetzte
des Klägers, "der Stuhl müsse z' Bode". Der Kläger überfuhr am 11. September
2003 den Transportstuhl absichtlich mit einem Allradfahrzeug, was er seinem
Vorgesetzten sogleich telefonisch mitteilte. Dieser qualifizierte den Vorfall
nicht, weder tadelnd noch lobend.

B.
Der Personalchef der Beklagten erfuhr ca. am 15. September 2003 durch eine
Arbeitskollegin des Klägers vom erwähnten Ereignis, erklärte sich aber nicht
bereit, Massnahmen zu ergreifen, so lange ihm nichts Schriftliches vorliege.
Am 21. September 2003 gelangte er in den Besitz eines entsprechenden
Schreibens, worauf er am 22. September 2003 die fristlose Entlassung des
Klägers aussprach. Vom gleichen Tag datiert die durch den Direktor und den
Personalchef unterzeichnete fristlose Kündigung, welche nebst nicht
spezifizierten "weiteren Verfehlungen" als Hauptgrund die Zerstörung eines
Transportstuhls vom 11. September 2003 im Wert von Fr. 3'500.-- bezeichnet.
Der Kläger erhob am 23. September 2003 Einsprache gegen die fristlose
Entlassung und bot seine Arbeitsleistung an.

C.
Mit Klage vom 6. November 2003 belangte der Kläger die Beklagte vor dem
Gerichtskreis VII Konolfingen auf Zahlung eines schliesslich auf unter Fr.
30'000.-- herabgesetzten Betrages, und er verlangte eine Bereinigung des
Arbeitszeugnisses. Die Z.________ (Intervenientin) wurde am 16. März 2004 als
Intervenientin zugelassen. Der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises VII
Konolfingen verpflichtete die Beklagte am 31. August 2004 zu einer Änderung
des Arbeitszeugnisses und wies im Übrigen die Klage ab. Er hielt die Beklagte
mit Blick auf die wegen der unzulässigen Telefonate erfolgte Verwarnung für
berechtigt, das Arbeitsverhältnis nach Art. 337 OR fristlos aufzulösen, wobei
er offen liess, ob die Zerstörung des Transportstuhls für sich allein einen
wichtigen Grund darstellen könnte. Auf Appellation des Klägers und
Anschlussappellation der Beklagten verpflichtete das Obergericht des Kantons
Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, am 25. August 2005 die Beklagte, Fr.
8'367.95 an den Kläger und Fr. 9'274.05 an die Intervenientin zu bezahlen. Im
Gegensatz zum erstinstanzlichen Gericht kam das Obergericht zum Ergebnis, es
habe an einem wichtigen Grund für die fristlose Kündigung gefehlt.

D.
Die Beklagte hat das Urteil des Obergerichts sowohl mit staatsrechtlicher
Beschwerde als auch mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Die
staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht heute abgewiesen. Mit der
Berufung verlangt die Beklagte, es sei festzustellen, dass Ziff. 1
(betreffend das Arbeitszeugnis) des angefochtenen Urteils in Rechtskraft
erwachsen sei. Im Übrigen beantragt sie die Aufhebung des angefochtenen
Urteils und die Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Abweisung der
Berufung und ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. Die Intervenientin hat
auf eine Stellungnahme verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Die Vorinstanz erwog, die Beklagte habe die unerlaubten Privattelefone
des Klägers und die entsprechende Abmahnung erstmals im Schreiben vom 17.
Oktober 2003 und damit lange nach Aussprechen der Entlassung als wichtigen
Grund geltend gemacht. Insoweit liege ein unzulässiges Nachschieben von
Gründen vor, weshalb einzig der Vorfall mit dem Transportstuhl als wichtiger
Grund in Frage komme. Diesbezüglich sei das Verhalten des Klägers zwar
unentschuldbar, denn dieser habe immerhin eine Straftat (vorsätzliche
Sachbeschädigung) begangen. Zu Gunsten des Klägers sei indes zu gewichten,

dass der Kläger nicht aus böser Absicht oder Rache, sondern vermeintlich zum
betrieblichen Nutzen gehandelt habe, indem er dem Rettungsdienst zu einem
neuen Transportstuhl habe verhelfen, die Anschaffung zumindest habe
beschleunigen wollen,
dass mehrere Leute des Rettungsdienstes im Nachgang der Präsentation des
neuen Stuhles einen solchen gewünscht und über die Möglichkeit einer
schnelleren Beschaffung durch Zerstörung des vorhandenen Stuhles geredet und
gewitzelt hätten,
dass der Kläger sein Vorgehen unverzüglich seinem Vorgesetzten gemeldet und
dieser nicht oder nur verzögert reagiert habe,
dass auch der Personalchef der Sache nicht sogleich nachging, als er mündlich
davon unterrichtet wurde, sondern etwa eine Woche zuwartete, bis ihm etwas
Schriftliches vorlag.
Unter diesen besonderen Umständen wäre der Beklagten nach Auffassung der
Vorinstanz zuzumuten gewesen, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bis zum
Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist (Ende Dezember 2003) fortzusetzen.
Die Verantwortlichen der Beklagten hätten durch ihr zögerliches Verhalten
denn auch belegt, dass sie eine sofortige Trennung vom Kläger nicht als
dringlich geboten betrachteten. Die Vorinstanz verneinte daher des Vorliegen
eines wichtigen Grundes zur fristlosen Vertragsauflösung, hielt aber dafür,
es seien insbesondere im Hinblick darauf, dass der Kläger eine Straftat
begangen habe, aussergewöhnliche Umstände gegeben, die ausnahmsweise
rechtfertigten, von der Zusprechung einer Pönalentschädigung nach Art. 337c
Abs. 3 OR abzusehen.

1.2 Die Beklagte vertritt in der Berufung die Meinung, die fristlose
Auflösung des Arbeitsverhältnisses vom 22. September 2003 sei aufgrund der
vorsätzlichen Zerstörung des Transportstuhls und der erfolgten Abmahnung
wegen der privaten Telefongespräche gerechtfertigt gewesen.

2.
2.1
Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das
Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1).
Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem
Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher
Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3 OR).
Derartige Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es
übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz
grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen
ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im
Einzelfall keine Rolle spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände
ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift
ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich
unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 130 III 28 E. 4.1
S. 32; 213 E. 3.1 S. 220; 129 III 380 E. 2 S. 381 f., je mit Hinweisen).

2.2 Nach der Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist eine fristlose Entlassung nur
bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese
müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis
wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend
zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr
zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung
oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die
Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt
vorgekommen sein (BGE 130 III 28 E. 4.1 S. 31; 213 E. 3.1 S. 220 f.; 129 III
380 E. 2.1 S. 382 mit Hinweisen). Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene
Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht
allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles
ab (BGE 127 III 153 E. 1a S. 155; 116 II 145 E. 6a S. 150).

2.3
Die Abmahnung hat zugleich Rüge- und Warnfunktion (Staehelin, Zürcher
Kommentar, N. 10 zu Art. 337 OR mit Hinweisen). Zwar muss für die Gültigkeit
der fristlosen Entlassung wegen leichterer Verstösse gegen die Arbeits- oder
Treuepflicht nicht unter allen Umständen die fristlose Entlassung explizit
angedroht worden sein. Indessen kann die Abmahnung ihren Warnzweck nur
erfüllen, wenn sie als solche erkennbar ist, und der Arbeitgeber dem
Arbeitnehmer unmissverständlich klar macht, dass er den oder die begangenen
Fehler schwer gewichtet und deren Wiederholung nicht sanktionslos hinzunehmen
bereit ist (vgl. Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 337 OR). Der
Arbeitnehmer muss klar erkennen können, welche Verhaltensweisen nicht mehr
toleriert werden und wie er sich in Zukunft zu verhalten hat
(Bundesgerichtsurteil 4C.187/2004 vom 5. Juli 2004 E. 5.1 mit Hinweis). Zur
Beurteilung der Frage, ob der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben als
ausreichend gewarnt zu gelten hat und dem Arbeitgeber bei erneuter
Pflichtwidrigkeit die Fortsetzung des Arbeitsvertrages bis zum Ablauf der
ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann, sind wiederum
die konkreten Umstände heranzuziehen. Abzustellen ist auf die Natur, Schwere
und Häufigkeit der Verfehlungen sowie die Reaktion des Arbeitnehmers auf die
erfolgte Rüge und Ermahnung. Feste Regeln über Anzahl und Inhalt der
erforderlichen Abmahnungen lassen sich angesichts der Vielzahl möglicher
Fallumstände nicht aufstellen. Es gilt jedoch im Auge zu behalten, dass nicht
die Verwarnung als solche für die Frage der Berechtigung der fristlosen
Entlassung ausschlaggebend ist, sondern die Tatsache, dass ein Verhalten des
Arbeitnehmers die Fortführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der
ordentlichen Kündigungsfrist für den Arbeitgeber nach Treu und Glauben
unzumutbar machen kann. Das ist der Fall, wenn ein Arbeitnehmer, trotz klarer
Verwarnung das beanstandete Verhalten nicht ändert (BGE 127 III 153 E. 1c S.
157 f.).

3.
3.1 Diese Grundsätze hat die Vorinstanz nicht verkannt, wenn sie der
hinsichtlich der Telefongespräche erfolgten Abmahnung bei der Beurteilung der
Zerstörung des Transportstuhls keine Bedeutung beimass, denn dass der Kläger
die erfolgte Warnung in den Wind geschlagen und das Notfallhandy erneut für
private Zwecke verwendet hätte, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht
hervor. Für sein sonstiges Verhalten musste der Kläger aus der Mahnung nichts
ableiten. Der Beklagten ist daher nicht beizupflichten, wenn sie sinngemäss
vorträgt, die Verwarnung aufgrund der privaten Telefongespräche mit dem
Notfall-Natel hätte auch den Vorfall vom 11. September 2003 mitumfasst. Da
keinerlei Warnungen dargetan sind, welche sich thematisch auch nur entfernt
dem Umgang des Klägers mit Arbeitsmaterial zuordnen lassen, wie er sich beim
Überfahren des Transportstuhls manifestiert hat, ist davon auszugehen, dass
der Zerstörung des Transportstuhls keine Abmahnung vorausging. Unter diesen
Umständen hätte es der Beklagten auch nicht weitergeholfen, wenn sie sich
bereits anlässlich der fristlosen Entlassung auf die frühere Warnung berufen
hätte. Ob sie zum Nachschieben der Warnung im Sinne eines  Kündigungsgrundes
berechtigt war, kann daher offen bleiben.

3.2 Auch was die Beklagte vorbringt, um die Auffassung der Vorinstanz als
bundesrechtswidrig auszugeben, dass das Überfahren des Transportstuhls
aufgrund der besonderen Umständen nicht die für die Annahme eines nach Art.
337 Abs. 1 OR wichtigen Grundes nötige Schwere erreicht, ist nicht geeignet,
eine Ermessensüberschreitung der Vorinstanz aufzuzeigen.

3.2.1 Die Beklagte übersieht, dass die Vorinstanz den Zerstörungsakt
keineswegs bagatellisiert und darin auch eine vorbedachte Handlung erblickt
hat. Weshalb es gegen Bundesrecht verstossen soll, dabei auch die Motivation
des "Täters" zu berücksichtigen, ist weder dargetan noch ersichtlich.

3.2.2 Soweit die Beklagte der Vorinstanz als Verstoss gegen Art. 8 ZGB
vorwirft, diese habe ohne jegliche Anhaltspunkte in den Akten angenommen,
dass 2004 ohnehin ein neuer Transportstuhl beschafft worden wäre, übersieht
sie, dass die Vorinstanz als Aussage des direkten Vorgesetzten des Klägers
festhielt, die Anschaffung eines solchen Stuhles sei für 2004 im Budget
vorgesehen gewesen. An der von der Vorinstanz bezeichneten Stelle führt der
Vorgesetzte zudem aus, es sei vorgesehen gewesen, den Transportstuhl zu
ersetzen, in welchem Sinne der Sachverhalt ergänzt werden kann (Art. 64 Abs.
2 OG). Die Rüge der Beklagten ist offensichtlich unbegründet.

3.2.3 Der Hinweis der Beklagten, ihr Personalchef habe sich völlig korrekt
verhalten, als er nach Kenntnisnahme der Ereignisse vom 11. September 2003
einen schriftlichen Kurzbericht verlangte, bevor er Massnahmen zu ergreifen
gedachte, ändert nichts daran, dass der Personalchef mit seinem Zuwarten
kundtat, dass der Vorfall keiner sofortigen Reaktion bedurfte. Sollte der
Personalchef der Meinung gewesen sein, die Beklagte müsse sich sofort von
einem Arbeitnehmer trennen, der sich auf die ihm beschriebene Weise verhält,
hätte er unverzüglich eigene Abklärungen an die Hand nehmen müssen. Indem er
darauf verzichtete ohne zu wissen, wann er im Besitz des schriftlichen
Berichts sein würde, nahm er in Kauf, dass der Kläger trotz der
möglicherweise verübten Sachbeschädigung vorderhand weiterhin für die
Beklagte tätig war.

3.2.4 Der unmittelbare Vorgesetzte zeigte sich über das Verhalten des Klägers
ebenfalls nicht erschüttert, als er telefonisch davon erfuhr. Auch dieses
Verhalten muss sich die Beklagte zurechnen lassen. Vor diesem Hintergrund
erscheint bereits in subjektiver Hinsicht fraglich, ob der Vorfall das
gegenseitige Vertrauen unwiederbringlich zerstört  hat. Da keinerlei
Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Kläger erneut in die Lage geraten
könnte, sich auf ähnliche Weise zu verhalten, lässt sich der Vorfall auch
objektiv als einmaliges, aus der besonderen Situation heraus entstandenes
Ereignis einstufen. Die Auffassung der Vorinstanz, der Beklagten sei die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls bis zum Ablauf der
ordentlichen Kündigungsfrist zuzumuten, liegt somit im Rahmen des ihr
zustehenden Ermessens und hält vor Bundesrecht stand.

4.
Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen. Da der Streitwert unter Fr.
30'000.-- liegt, ist das Verfahren kostenlos (Art. 343 Abs. 3 OR). Da die
Intervenientin sich nicht hat vernehmen lassen, steht ihr keine
Parteientschädigung zu. Hingegen hat die Beklagte den Kläger für das
Verfahren vor Bundesgericht zu entschädigen (BGE 115 II 30 E. 5c S. 42 mit
Hinweisen). In Bezug auf die Kosten ist das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege gegenstandslos. Da die Voraussetzungen der Gewährung der
unentgeltliche Prozessführung im Sinne von Art. 152 OG beim Kläger
offensichtlich gegeben sind, behält es aber seine Bedeutung für die
Parteientschädigung. Sollte sich diese als uneinbringlich erweisen, ist sie
dem Vertreter des Klägers aus der Bundesgerichtskasse auszurichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen.

2.
Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.

3.
Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
2'500.-- zu entschädigen. Bei Uneinbringlichkeit wird dieser Betrag
Fürsprecher Olivier Gafner aus der Bundesgerichtskasse bezahlt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Z.________ und dem Obergericht des
Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 12. Januar 2006

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: