Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.375/2005
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{T 0/2}
4C.375/2005 /len

Urteil vom 22. Dezember 2006

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Klett,
Bundesrichter Mathys,
Gerichtsschreiber Gelzer.

A. ________,
Kläger und Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Dilger,

gegen

B.________ AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Lüthy.

Mäklervertrag,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 9. September 2005.

Sachverhalt:

A.
Die B.________ AG mit Sitz in Wetzikon ZH (nachstehend: Beklagte) ist eine
Immobiliengesellschaft. Sie schloss am 27. August 2003 mit A.________
(nachstehend: Kläger) als Makler folgenden Vertrag ab:
"1.Die B.________ AG ist Alleineigentümerin der 9 Mehrfamilienhäuser an der
Strasse C.________ in 9014 St. Gallen. Diese Objekte sind in einem separaten
Prospekt (Beilage) umschrieben.

2. Die Eigentümerin verkauft sämtliche Objekte gemäss Zif. 1 zum Preis von
mindestens 17,5 Mio. zu folgenden wesentlichen Bedingungen:
die Beurkundung hat innert einem Monat nach Abschluss dieser Vereinbarung zu
erfolgen
die Grundstückgewinnsteuern übernimmt die Verkäuferin
die Handänderungssteuern und -kosten übernehmen die Parteien je zur Hälfte
sämtliche Mietverträge werden von der Käuferin übernommen
bei Beurkundung sind Fr. 500'000.-- anzuzahlen
3.Der Makler hat der Eigentümerin innert spätestens 30 Tagen nach Abschluss
dieser Vereinbarung die Kaufzusage eines Verkäufers zu den obigen Bedingungen
zu unterbreiten. Innerhalb dieser Zeit hat der Makler das
Alleinverkaufsrecht. Falls innert 30 Tagen keine Beurkundung vorliegt, fällt
diese Vereinbarung dahin.

4. Die Maklerprovision beträgt bei dem in Zif. 2 genannten Mindeskaufpreis
von 17,5 Mio. pauschal Fr. 250'000.- plus MWST.
Falls der Makler einen Kaufpreis über 17,5 Mio. erzielt, erhält er vom
Mehrpreis über 17,5 Mio. eine Beteiligung von
- 40 %   bei einem Mehrpreis von mind.  Fr. 100'000.--
- 30 %  " " " " " Fr. 200'000.--
- 25 % " " " " " Fr. 300'000.--
Die Maklerprovision ist bei der Eigentumsübertragung fällig.

5. [...]
6.Diese Vereinbarung gilt ab 1. Sept. 2003 [...]."
Am 19. September 2003 informierte der Kläger die Beklagte, dass die
Liegenschaften einer schweizerischen Immobiliengesellschaft zum Preis von Fr.
17,9 Mio. verkauft werden könnten. Am 24. September 2003 gab der Kläger der
Beklagten bekannt, dass die Interessentin die D.________ AG sei, welche durch
den einzigen Verwaltungsrat E.________ vertreten werde. Am 26. September 2003
beurkundete das zuständige Grundbuchamt den Kaufvertrag und am 9. Oktober
2003 wurde die D.________ AG als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.
Daraufhin verlangte der Kläger von der Beklagten eine Maklerprovision von
insgesamt Fr. 376'600.--. Die Beklagte verweigerte die Bezahlung mit der
Begründung, es seien mehrere Bedingungen nicht erfüllt, zudem sei der Kläger
wider Treu und Glauben auch für die Käuferschaft tätig geworden und habe
daher einen allfälligen Anspruch verwirkt.

B.
Am 15. März 2003 belangte der Kläger die Beklagte beim Bezirksgericht Hinwil
auf Zahlung von Fr. 376'600.-- nebst 5 % Zins seit 16. Oktober 2003. Mit
Urteil vom 11. November 2004 hiess das Bezirksgericht die Klage gut. Am 9.
September 2005 hob das Obergericht des Kantons Zürich das erstinstanzliche
Urteil auf Berufung der Beklagten hin auf und wies die Klage ab.

C.
Der Kläger focht das Urteil des Obergerichts sowohl mit eidgenössischer
Berufung als auch mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an. Letztere wurde
vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 29. September 2006 abgewiesen,
soweit darauf einzutreten war.
Mit seiner Berufung beantragt der Kläger dem Sinne nach, das angefochtene
Urteil sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Eventualiter sei das
Obergericht anzuweisen, die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und
Neubeurteilung an das Bezirksgericht Hinwil zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt vollumfängliche Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Berufungsschrift kurz
darzulegen, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und
inwiefern er gegen sie verstösst. Unzulässig sind dagegen Rügen, die sich
gegen die tatsächlichen Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung der
Vorinstanz richten, es sei denn, es werde ihr zugleich ein offensichtliches
Versehen, eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften (Art. 63 Abs.
2 OG) oder eine unvollständige Ermittlung des Sachverhaltes vorgeworfen (Art.
64 OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106 mit Hinweisen). Wer sich auf solche
Ausnahmen von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen
Feststellungen der letzten kantonalen Instanz beruft und den Sachverhalt
gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue
Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; BGE 115 II
484 E. 2a S. 485 f.).
1.2 Auf die Berufung ist insoweit nicht einzutreten, als der Beklagte in
seinen Ausführungen tatbeständliche Elemente, die in den Feststellungen der
Vorinstanz keine Stütze finden, einfliessen lässt, ohne zugleich eine
substantiierte Rüge im Sinne der genannten Ausnahmen zu erheben.

2.
2.1 Ein offensichtliches Versehen, das vom Bundesgericht gestützt auf Art. 63
Abs. 2 OG berichtigt werden kann, liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn
die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h.
nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen
Wortlaut wahrgenommen hat (BGE 113 II 522 E. 4b S. 524 f., 104 II 68 E. 3b S.
74).

2.2 Der Kläger rügt, die Annahme des Obergerichts, er hätte den Kaufvertrag
vorbereiten und an den Vertragsverhandlungen teilnehmen müssen, sei
aktenwidrig, da er nach dem Wortlaut des mit der Beklagten abgeschlossenen
Vertrages keine Vertragsverhandlungen zu führen gehabt habe. Das Obergericht
sage selbst, dass es sich bei Ziff. 2 des Mäklervertrages um Parameter,
Vorgaben der Beklagten handle. Der Kläger habe somit mit der
Kaufinteressentin keine Vertragsverhandlungen führen, sondern ihr lediglich
den von der Beklagten verlangten Kaufpreis sowie die übrigen Parameter und
Vorgaben mitteilen können.

2.3 Mit diesen Ausführungen kritisiert der Kläger die Würdigung bzw. die
Auslegung des Mäklervertrages ohne darzulegen, dass das Obergericht diesen
nicht mit dem richtigen Wortlaut wahrgenommen habe, was auch nicht
ersichtlich ist. Damit ist insoweit ein offensichtliches Versehen zu
verneinen.

2.4 Das Obergericht führte aus, der Kläger habe [in der Klageschrift]
erwähnt, dass er drei weitere Personen zugezogen und diesen Provisionen
versprochen habe. In der Klageantwort habe die Beklagte ausgeführt, sie habe
nun in Erfahrung gebracht, wer diese Leute seien: F.________, G.________ und
E.________. Der Kläger habe darauf repliziert, von einer Geschäftsverbindung
G.________/E.________ habe er nichts gewusst, und der Kontakt zu E.________
sei über die Zwischenstationen F.________ und G.________ zustande gekommen
(act. 22 [Plädoyer-Notizen für die Hauptverhandlung vom 30.9.04]). Der Kläger
habe darauf bestanden, dass ihm der Beizug von Fachpersonen nicht untersagt
gewesen sei - er habe aber nicht die hier wesentliche Behauptung der
Beklagten, er habe (auch) E.________ als eine solche Fachperson beigezogen
und ihm eine Provision versprochen, nicht bestritten.
Der Kläger rügt, diese Angabe treffe nicht zu. Zur Begründung verweist er auf
seine Ausführungen in seiner Berufungsantwort vom 23. Mai 2005 (act. 46) und
seiner Berufungsduplik vom 16. August 2005 (act. 54) und macht geltend, in
diesen Rechtsschriften habe er bestritten, E.________ eine Unterprovision
versprochen zu haben.
Mit diesen Ausführungen macht der Kläger dem Sinne nach ein offensichtliches
Versehen geltend. Er lässt jedoch ausser Acht, dass sich aus den Ausführungen
des Obergerichts ergibt, dass es annahm, er habe im erstinstanzlichen
Verfahren nicht bestritten, auch E.________ als eine Fachperson beigezogen
und ihm eine Provision versprochen zu haben. Demnach ist anzunehmen, das
Obergericht habe die erst im Berufungsverfahren vorgebrachten Bestreitungen
des Klägers nicht übersehen, sondern als nicht erheblich bzw. als verspätet
erachtet. Damit ist insoweit ein offensichtliches Versehen des Obergerichts
zu verneinen.

3.
3.1 Alsdann rügt der Kläger, das Obergericht habe Art. 8 ZGB verletzt, indem
es Beweise nicht abgenommen habe. So habe es sich über die Anträge
hinweggesetzt, zum Vermittlungsablauf die Beteiligten F.________, G.________
und E.________ als Zeugen und den Kläger als Partei einzuvernehmen. Das
Obergericht habe daher unzutreffend, ja willkürlich erwogen, E.________ sei
Hilfsperson bzw. Untermäkler des Klägers gewesen und habe damit in einem
Interessenkonflikt gestanden.

3.2 Art. 8 ZGB gibt der beweispflichtigen Partei in allen Zivilstreitigkeiten
einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Sachvorbringen
zum Beweise zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt
den Vorschriften des kantonalen Rechts entspricht. Die allgemeine
Beweisvorschrift des Bundesrechts ist daher insbesondere verletzt, wenn der
kantonale Richter Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von
der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt oder über
rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt (BGE 114 II
289 E. 2 S. 290 f.).
3.3 Gemäss der vorstehenden Erwägung konnte das Obergericht ohne Verletzung
von Bundesrecht davon ausgehen, der Kläger habe nicht bestritten, E.________
als Fachperson beigezogen und ihm eine Provision versprochen zu haben.
Bezüglich dieser unbestrittenen bzw. anerkannten Tatsache hatte das
Obergericht keine Beweise abzunehmen, weshalb eine Verletzung des
bundesrechtlichen Beweisführungsanspruchs zu verneinen ist.

4.
4.1 Das Obergericht kam zum Ergebnis, der Kläger habe seinen Anspruch auf die
eingeklagte Provision gemäss Art. 415 OR verwirkt, weil er sich treuwidrig
verhalten habe. Zur Begründung führte das Obergericht zusammengefasst aus,
E.________ sei der einzige Verwaltungsrat der Käuferin der Liegenschaften
gewesen, was der Kläger gewusst habe. Dennoch habe dieser E.________ als
Fachperson beigezogen und ihm eine Provision versprochen, weshalb dieser als
Hilfsperson bzw. als "Untermäkler" für den Kläger tätig geworden sei. Gemäss
der Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfe der Mäkler jedoch nur die
Interessen des Auftraggebers verfolgen, wenn er nicht nur eine Gelegenheit
zum Verkauf nachzuweisen, sondern auch bei den Vertragsverhandlungen
mitzuwirken habe. So habe es sich im vorliegenden Fall verhalten. Entgegen
der Angabe des Klägers treffe es nicht zu, dass er der Beklagten nur
Interessenten habe zuführen müssen, und alles Weitere - namentlich die
Festsetzung des Preises - nicht mehr seine Sache gewesen sei. Zwar habe er
gemäss dem Mäklervertrag einen Interessenten nachweisen müssen, welcher
bereit gewesen sei, mindesten Fr. 17,5 Mio zu zahlen. Die Abstufung der
Provision zeige aber, dass dieser Preis lediglich ein Mindestpreis gewesen
sei und die Beklagte das Ziel gehabt habe, eine möglichst hohe Summe zu
erreichen. Damit liege keine blosse Nachweismäkelei vor. Vielmehr sei vom
Kläger erwartet worden, dass er mit den potentiellen Käufern einen möglichst
hohen Verkaufspreis aushandle. Demnach habe der Mäkler und auch der
Untermäkler E.________ nur die Interessen der Beklagten vertreten dürfen.
Dies sei jedoch nicht gewährleistet gewesen, weil dieser sich als einziger
Verwaltungsrat der Käuferin der Liegenschaften nicht in erster Linie am
Interesse der Beklagten an einem möglichst hohen Preis orientiert, sondern
gerade das umgekehrte Interesse vertreten habe. Ob diese dem Kläger bekannte
Interessenkollision letztlich zu einer Vermögensschädigung der Beklagten
geführt habe, bzw. ob diese mehr gelöst hätte, wenn die Mäkler nur ihr
Interesse verfolgt hätten, könne offen bleiben. Der Umstand der treuwidrig
verfolgten widerstrebenden Interessen würde gemäss Art. 415 OR genügen, um
dem Mäkler den Anspruch auf seinen Lohn zu nehmen. Damit sei die
Mäklerprovision des Klägers verwirkt worden, was zur Abweisung der Klage
führe.

4.2 Der Kläger rügt, entgegen der Auffassung des Obergerichts könne ihm keine
Treuepflichtverletzung im Sinne von Art. 415 OR vorgeworfen werden. Zur
Begründung führt er - soweit er nicht von einem Sachverhalt ausgeht, der in
unzulässiger Weise von den vorinstanzlichen Feststellungen abweicht -
zusammengefasst aus, die Annahme des Obergerichts, er sei verpflichtet
gewesen, eine "möglichst hohe Summe zu erzielen", beruhe auf einer
unzutreffenden Interpretation des Mäklervertrages, welche die für die
Vertragsauslegung relevanten Begleitumstände unberücksichtigt lasse. Dazu
gehöre, dass die Beklagte mit Bezug auf den akzeptablen Kaufpreis flexibel
gewesen sei, zumal sie die Liegenschaften im September 2001 erworben und in
diese keine wertvermehrenden Investitionen getätigt habe. Bei den weiteren im
Mäklervertrag aufgeführten Bedingungen habe es sich um Parameter gehalten,
welche nur festhielten, was gesetzlich ohnehin vorgeschrieben bzw.
branchenüblich sei. Für den Kläger habe es nur die Möglichkeit gegeben, die
Vorgaben von den Kaufinteressenten akzeptieren zu lassen. Demnach habe bloss
eine Nachweismäkelei vorgelegen, welche kein Doppelvertretungsverbot
beinhalte. Würde dies verneint und würde angenommen, E.________ wäre
Untermäkler gewesen, so könnte erst auf Verwirkung des Mäklerlohns erkannt
werden, wenn die Beklagte nachweisen könne, dass sie einen auf die
Untermäkelei von E.________ zurückzuführenden Schaden erlitten habe. Dieser
Nachweis sei nicht erbracht worden.

4.3 Ist der Mäkler in einer Weise, die dem Vertrage widerspricht, für den
andern tätig gewesen, oder hat er sich in einem Falle, wo es wider Treu und
Glauben geht, auch von diesem Lohn versprechen lassen, so kann er gemäss Art.
415 OR von seinem Auftraggeber weder Lohn noch Ersatz für Aufwendungen
beanspruchen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes widerspricht das
gleichzeitige Tätigwerden des Mäklers für Käufer und Verkäufer (sog.
Doppelmäkelei) dann nicht Treu und Glauben, wenn dadurch keine
Interessenkollision geschaffen wird. Dies ist nicht der Fall, wenn der Mäkler
nur eine Gelegenheit zum Verkauf nachzuweisen und nicht auch bei den
Vertragsverhandlungen mitzuwirken hat. Das gleichzeitige Tätigwerden des
Mäklers für zwei Personen führt jedoch zu einer Interessenkollision, wenn dem
Mäkler obliegt, für Käufer und Verkäufer mit ihren entgegengesetzten
Interessen möglichst günstige Vertragsbedingungen zu erzielen (BGE 111 II 366
E. 1b S. 368 f. mit Hinweisen).

4.4 Die Auslegung des vorliegenden Mäklervertrags ergibt, dass der Kläger den
Kaufinteressenten nicht einfach den von der Beklagten verlangten Kaufpreis
mitzuteilen hatte. Vielmehr ist aus der Angabe, dass die Beklagte für
"mindestens" Fr. 17,5 Mio. verkaufe und aus der abgestuften Provisionsskala
abzuleiten, die Beklagte habe gewünscht, dass der Kläger mit den
Kaufinteressenten einen höheren Preis aushandelt, was dem Kläger auch
gelungen ist. Damit ist das Obergericht zu Recht davon ausgegangen, Ziel des
Mäklervertrages sei auch gewesen, dass der Makler eine möglichst hohe
Kaufsumme erziele, weshalb keine blosse Nachweismäkelei vorliegt. Ebenso kann
dem Obergericht zugestimmt werden, wenn es annahm, der vom Kläger als
Fachmann beigezogene und von ihm als Mäkler honorierte E.________ habe sich
nicht in erster Linie an den Interessen der Beklagten an einem möglichst
hohen Preis orientiert, sondern als Verwaltungsrat der Käuferin gerade das
umgekehrte Interesse vertreten. Aus dieser Interessenkollision konnte das
Obergericht bundesrechtskonform ableiten, der Kläger habe sich im Sinne von
Art. 415 OR treuewidrig verhalten, indem er E.________ als Untermäkler
einsetzte. Dies hat gemäss Art. 415 OR die Verwirkung des Mäklerlohnes zur
Folge, ohne dass die Beklagte einen Schaden nachweisen müsste. Das
Obergericht hat demnach den Provisionsanspruch des Klägers
bundesrechtskonform verneint.

5.
Aus den angeführten Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr
dem Kläger aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG), der zudem die Beklagte für das
bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen hat (Art. 159 Abs. 2 OG). Bei
der Bemessung der Parteientschädigung wird die Mehrwertsteuer im Rahmen des
geltenden Tarifs pauschal berücksichtigt (Urteil 2P.69/1996 E. 2, SJ 1996,
S. 275).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird dem Kläger auferlegt.

3.
Der Kläger hat die Beklagte für das Verfahren vor Bundesgericht mit Fr.
8'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 22. Dezember 2006

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: