Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.385/2005
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4C.385/2005 /ruo

Urteil vom 31. Januar 2006

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Kiss,
Gerichtsschreiberin Charif Feller.

X. ________ AG,
Y.________ AG,
Klägerinnen und Berufungsklägerinnen,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr.
Lukas Handschin,

gegen

A.________,
Beklagten und Berufungsbeklagten,
vertreten durch Advokat Dr. Ernst Staehelin.

Werkvertrag; Werklohn,

Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts
Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht,
vom 12. Juli 2005.

Sachverhalt:

A.
Am 16. Oktober 1997 schlossen die Z.________ AG als Unternehmerin
(ursprüngliche Klägerin) und A.________ (Beklagter) als Bauherr und
Eigentümer des zu bebauenden Grundstücks einen Bauwerkvertrag ab. Der Vertrag
regelte die von der Z.________ AG zu erbringenden Baumeisterarbeiten. Für
sämtliche vereinbarte Arbeiten wurde eine Entschädigung von Fr. 810'118.-
festgelegt. Diese Summe enthielt Abbruch- und Erdarbeiten zu je einem
Pauschalpreis von Fr. 50'000.- (recte: 50'500.-) bzw. Fr. 29'600.-. Der
Kostenaufwand für die Baustelleneinrichtung, die Gerüste, den
Baumeisteraushub, die Kanalisationen im Gebäude, die Beton- und Stahlarbeiten
sowie die Maurerarbeiten wurde mittels Einheitspreisen veranschlagt. Die
Summe der zu erwartenden Einheitsleistungen und die Pauschalen ergaben den
Gesamtbetrag von Fr. 810'118.-.

B.
Da es nach Abschluss der Bauarbeiten zwischen der Z.________ AG und der
Bauherrschaft zu Differenzen bezüglich des geschuldeten Werklohnes kam,
reichte die Z.________ AG am 2. Mai 2000 beim Bezirksgericht Liestal eine
Forderungsklage ein und verlangte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr.
455'356.70 zuzüglich Zins zu 5% seit 28. Oktober 1999 zu bezahlen.

Im Vorfeld hatte die Z.________ AG erfolgreich die vorläufige Eintragung von
provisorischen Bauhandwerkerpfandrechten auf dem  betroffenen Grundstück
erwirkt sowie die Betreibung gegen den Bauherrn beim Betreibungsamt Liestal
eingeleitet.

Mit Urteil vom 27. Mai 2004 hiess das Bezirksgericht Liestal die Klage
teilweise gut und verurteilte den Beklagten, der Klagpartei Fr. 20'684.55
nebst Zins zu 5% seit 28. Oktober 1999 zu bezahlen. Ferner traf es die
entsprechenden Anordnungen bezüglich der Bauhandwerkerpfandrechte und der
hängigen Betreibungen (Ziff. 3-7).

C.
Gegen dieses Urteil appellierte die Z.________ AG beim Kantonsgericht
Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, wobei sie an den
erstinstanzlich gestellten Rechtsbegehren festhielt. Das Kantonsgericht wies
am 12. Juli 2005 die Appellation ab und bestätigte das erstinstanzliche
Urteil.

D.
Die X.________ AG und - eventuell - die Y.________ AG (Klägerinnen)
beantragen dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, Ziff. I und II des
Urteils des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 12. Juli 2005, wonach die
Appellation abgewiesen wurde, sei aufzuheben und es sei die Streitsache zur
Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Ferner stellen sie Anträge zu den Kosten und folgende prozessuale Anträge:
"1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die im Rubrum aufgeführte X.________
AG Rechtsnachfolgerin der bisherigen Klägerin Z.________ AG ist und es sei
die Parteibezeichnung der Berufungsklägerin/Klägerin auf X.________ AG zu
ändern.

2.  Für den Fall, dass sich das Bundesgericht auf den Standpunkt stellen
sollte, dass der Übergang des Verfahrens durch Spaltung nicht durch eine
Universalsukzession erfolgt und somit ein Parteiwechsel erforderlich ist, sei
das Verfahren zu sistieren und es sei der Beklagte aufzufordern zu erklären,
ob er dem Parteiwechsel zustimmt.

3.  Sollte sich der Beklagte weigern, dem Parteiwechsel zuzustimmen, sei
davon Vormerk zu nehmen, dass das Verfahren durch die Y.________ AG geführt
wird."
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten
werden könne, und das angefochtene Urteil zu bestätigen.

Auf die in gleicher Sache eingereichte staatsrechtliche Beschwerde der
Y.________ AG ist das Bundesgericht mit heutigem Datum nicht eingetreten; die
von der X.________ AG in gleicher Sache eingereichte staatsrechtliche
Beschwerde hat das Bundesgericht mit heutigem Datum abgewiesen, soweit es auf
sie eingetreten ist.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Vorweg sind die prozessualen Anträge der Klägerinnen zu behandeln.

1.1 Sie machen geltend, mit Tagebucheintrag vom 22. Juni 2005 seien die
Aktiven und das Fremdkapital der Z.________ AG infolge Fusion auf die
"X.________ AG", Zürich, übergegangen. Die Fusion bewirke eine
Universalsukzession. Die Rechtsnachfolge aufgrund von Gesamtnachfolge gelte
nicht als Parteiwechsel. Die gleichen Grundsätze kenne das
basellandschaftliche Zivilprozessrecht. Nach der Fusion sei folglich die
X.________ AG Klägerin im kantonalen Verfahren geworden.
Mit Tagebucheintrag vom 15. Juli 2005 sei die X.________ AG in "Y.________
AG" umfirmiert worden.

Mit Tagebucheintrag ebenfalls vom 15. Juli 2005 seien gestützt auf den
Spaltungsvertrag vom 18. April 2005 die Aktiven und Passiven, die sich auf
das operative Geschäft der (alten) X.________ AG bezogen hätten, also
insbesondere auch die Werkvertragsforderung gegenüber dem Beklagten und die
damit zusammenhängenden Aktiven und Passiven, auf die "W.________ AG"
übertragen worden. In der alten X.________ AG, die in der Folge auf
"Y.________ AG" umfirmiert worden sei, seien nur die Liegenschaften
verblieben.

Schliesslich sei die abgespaltene W.________ AG mit Tagebucheintrag vom 20.
September 2005 in "X.________ AG" umfirmiert worden.

Die Spaltung führe zu einer partiellen Universalsukzession. Partiell sei
indessen nicht die rechtliche Wirkung der Universalsukzession, sondern der
Umfang des von der Universalsukzession erfassten Vermögens. Aus diesem Grund
stelle auch der zweite Teil der Transaktion (die Übertragung der Aktiven und
Passiven auf die heutige X.________ AG im Rahmen der Spaltung) keinen
Parteiwechsel dar.

1.2 Diesen Ausführungen der Klägerinnen ist beizupflichten. Zu unterscheiden
sind die beiden Teile der Transaktion:
1.2.1 Die Fusion bewirkt eine Universalsukzession. Mit der Eintragung ins
Handelsregister gehen alle Aktiven und Passiven der übertragenden
Gesellschaft von Gesetzes wegen auf die übernehmende Gesellschaft über (Art.
22 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung
und Vermögensübertragung [Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301];
Tschäni/Meinhardt/ Papa, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 22 FusG;
Vogel/Heiz/Behnisch, Fusionsgesetz, Kommentar, Zürich 2005, N. 6 zu Art. 22
FusG). Wie die Klägerinnen zutreffend bemerken, gilt die Rechtsnachfolge
aufgrund von Gesamtnachfolge nicht als Parteiwechsel (Art. 17 Abs. 3 BZP
i.V.m. Art. 40 OG). Folglich wurde im Zuge des ersten Teils der Transaktion
(Fusion) die (alte) X.________ AG durch Universalsukzession Gläubigerin der
eingeklagten Forderung und - ohne dass die Zustimmung der Gegenpartei
erforderlich wäre - Klagpartei im vorliegenden Verfahren (vgl.
Tschäni/Meinhardt/ Papa, a.a.O., N. 16 zu Art. 22 FusG).

1.2.2 Die Spaltung bewirkt eine partielle Universalsukzession. Mit der
Eintragung ins Handelsregister gehen alle im Inventar aufgeführten Aktiven
und Passiven von Gesetzes wegen auf die übernehmende Gesellschaft über (Art.
52 FusG; Watter/Büchi, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 52 FusG;
Vogel/Heiz/Behnisch, a.a.O., N. 6 und 7 zu Art. 52 FusG). Dabei ist mit der
beinahe einhelligen Lehre "partiell" dahingehend zu verstehen, dass es sich
qualitativ um eine vollwertige Universalsukzession handelt, die aber
quantitativ auf die im Inventar genannten Vermögenswerte beschränkt ist.
"Partiell" bezieht sich mithin nur auf den Umfang der Universalsukzession,
nicht auf deren Rechtswirkungen (Watter/Büchi, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 52
FusG, die mit überzeugenden Argumenten die teilweise anders lautenden, aber
nicht weiter begründeten Ausführungen der Botschaft, BBl 2000 4445,
widerlegen, und N. 12 mit Hinweisen; Vogel/Heiz/Behnisch, a.a.O., N. 10 zu
Art. 52 FusG mit Hinweisen; Lukas Glanzmann, Umstrukturierungen: Eine
systematische Darstellung des schweizerischen Fusionsgesetzes, Bern 2006, S.
254, Rz. 658; Anderer Meinung scheint zu sein: Hanspeter Kläy, Das
Fusionsgesetz - ein Überblick, Der Bernische Notar 2004, S. 185 ff., S. 234,
wiewohl auch er anerkennt, dass die gemäss Inventar übertragenen
Vermögensteile uno actu, unter Dispensation von den Vorschriften über die
Singularsukzession, übergehen). Demgemäss ist auch die Spaltung als
Gesamtnachfolge im Sinne von Art. 17 Abs. 3 BZP zu betrachten und gilt somit
nicht als Parteiwechsel. Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die
abgespaltene W.________ AG, die später in "X.________ AG" umfirmiert wurde,
Klägerin geworden ist, ohne dass es einer Zustimmung des Beklagten bedürfte.

1.3 Dies anerkannt auch der Beklagte. Er bestreitet aber, dass die im
Fusions- resp. Spaltungsplan aufgeführten Forderungen mit zwei Ausnahmen
(Forderungen über Fr. 613.85 und Fr. 4'994.40) mit den eingeklagten
Forderungen identisch seien, so dass es für die anderen Forderungen an der
Berufungslegitimation fehle.

Es trifft zwar zu, dass anhand der von den Klägerinnen eingereichten
Unterlagen nicht exakt nachvollzogen werden kann, dass die von der
Z.________ AG an die durch Fusion bzw. Spaltung an die übernehmenden
Gesellschaften übergegangenen Forderungen im Einzelnen den eingeklagten
Forderungen entsprechen. Im Kontoauszug der X.________ AG vom 12. Mai 2005
(Berufungsbeilage 4) ist unter dem Sammelkonto "1114 Debitoren Sammelkonto
Hu" ein Debitorenbetrag von Fr. 720'598.83 verbucht. Dass in diesem Betrag
die eingeklagten Forderungen enthalten seien, soll sich nach der Behauptung
der Klägerinnen aus der Debitoren-Fälligkeitsliste der Z.________ AG per
Dezember 2004 ergeben. Diese Liste (Berufungsbeilage 6) führt unter der Nr.
23291 zulasten des Beklagten einen ausstehenden Betrag von Fr. 467'350.40
auf. Die einzelnen der acht aufgeführten Positionen lassen sich indessen
nicht schlüssig den einzelnen Positionen der Klagforderung zuordnen, und die
Klägerinnen zeigen dies auch nicht auf. Entgegen der Auffassung des Beklagten
folgt daraus aber nicht, dass die Legitimation der Klägerinnen streckenweise
verneint werden müsste. Entscheidend ist, dass der zulasten des Beklagten
aufgeführte Schuldbetrag von Fr. 467'350.40 den eingeklagten Betrag von Fr.
455'356.70 übersteigt, mithin nicht angenommen werden kann, die Z.________ AG
habe vor der Fusion die Klagforderung (teilweise) abgeschrieben. Die
Klagforderung ist vielmehr umfangmässig vom verbuchten Debitorensaldo
zulasten des Beklagten gedeckt, was für die Bejahung des Übergangs der
Klagforderung im Rahmen der Fusion genügt.

Sodann wird im Spaltungsvertrag vom 18. April 2005 (Berufungsbeilage 11)
dargelegt, dass der gesamte operative Betriebsteil übertragen werde und somit
sämtliche Aktiven und Passiven, die sich nach dem geprüften Zwischenabschluss
der übertragenden Gesellschaft ergeben, mit Ausnahme der im nachstehenden
Inventar genannten Aktiven und Passiven auf die neu zu gründende Gesellschaft
(die W.________ AG) übergehen (Ziffer 3.2). In diesem nachstehenden Inventar
werden aber die Forderungen gegenüber dem Beklagten nicht aufgeführt. Sie
gingen somit - in Übereinstimmung damit, dass sie aus dem übertragenen
operativen Betriebsteil stammen -, auf die W.________ AG, die später in
"X.________ AG" umfirmiert wurde, über.

Es hat sich demnach ergeben, dass die X.________ AG zufolge der erwähnten
Transaktionen Gläubigerin der eingeklagten Forderungen geworden ist und -
ohne zustimmungsbedürftigen Parteiwechsel - als Klägerin im vorliegenden
Prozess auftreten kann. Der prozessuale Hauptantrag (Ziffer 1) erweist sich
als begründet.

1.4 Damit wird der prozessuale Eventualantrag (Ziffer 2), das Verfahren zu
sistieren und den Beklagten aufzufordern zu erklären, ob er dem Parteiwechsel
zustimmt, hinfällig.

1.5 Das Gleiche gilt für den prozessualen Subeventualantrag (Ziffer 3),
wonach - sollte sich der Beklagte weigern, dem Parteiwechsel zuzustimmen -
davon Vormerk zu nehmen sei, dass das Verfahren durch die Y.________ AG
geführt werde.
Dieser Antrag hat sich indessen in einer (eventuellen) Berufungserklärung
durch die Y.________ AG niedergeschlagen. Nachdem sich ergeben hat, dass die
(neue) X.________ AG Gläubigerin der eingeklagten Forderung ist und als
Klägerin und legitimierte Berufungsklägerin im vorliegenden Prozess auftreten
kann (Erwägung 1.3), scheiden die nämlichen Eigenschaften für die Y.________
AG aus. Da sie nicht Gläubigerin der eingeklagten Forderungen geworden ist,
die Klage insoweit mangels Aktivlegitimation abgewiesen werden müsste,
besitzt sie auch kein Rechtsschutzinteresse zur Erhebung einer Berufung.
Ebenso wenig ist ersichtlich, dass sie - wie in der Berufung unter Hinweis
auf Art. 21 Abs. 2 BZP dargelegt wird - als Prozessstandschafterin an Stelle
der Z.________ AG am Prozess teilhaben könnte, nachdem die Klägerrolle von
der Z.________ AG auf die X.________ AG übergegangen ist. Auf die Berufung
der Y.________ AG ist mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten.

Das Nichteintreten auf die Berufung der Y.________ AG zieht die
entsprechenden Kostenfolgen nach sich (vgl. Erwägung 10). Daran ändert
nichts, dass die Berufungserklärung nur "eventuell" erfolgte. Denn die
bedingte Anfechtung eines Entscheids ist nach dem Grundsatz, dass
Prozesshandlungen im Allgemeinen bedingungsfeindlich sind (Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 262), nur in
Ausnahmefällen zulässig (vgl. BGE 127 II 306 E. 6c S. 312 mit Hinweisen; 101
Ib 216 E. 2). Die blosse Unsicherheit über die Parteieigenschaft bzw.
Legitimation vermag keine Ausnahme zu begründen. Auf die im Namen der
Y.________ AG eingereichte Berufung ist daher - mit Kostenfolgen - nicht
einzutreten.

Die folgenden Erwägungen beziehen sich auf die im Namen der X.________ AG
(nachfolgend Klägerin) eingereichte Berufung.

2.
Der blosse Rückweisungsantrag genügt im vorliegenden Fall, da das
Bundesgericht - sollte es die Rechtsauffassung der Klägerin stützen - kein
Sachurteil fällen könnte, sondern die Sache zur weiteren Abklärung
zurückweisen müsste (BGE 125 III 412 E. 1b).

3.
3.1 In der Berufungsschrift ist kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze der
angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst (Art. 55
Abs. 1 lit. c OG). Die Gesetzesartikel brauchen allerdings nicht ausdrücklich
genannt zu werden, falls aus den Vorbringen hervorgeht, gegen welche Regeln
des Bundesprivatrechts die Vorinstanz verstossen haben soll (BGE 121 III 397
E. 2a S. 400). Unerlässlich ist aber, dass die Berufung auf die Begründung
des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen zeigt, worin eine
Verletzung von Bundesrecht liegt (BGE 116 II 745 E. 3 S. 749).

Die Klägerin rügt allgemein "die Verletzung der Bestimmungen des
Werkvertragsrechts im Zusammenhang mit dem Anspruch des Unternehmers auf
Werklohn und die falsche Anwendung von Art. 8 ZGB". Sie setzt sich zwar mit
den Erwägungen der Vorinstanz auseinander, ohne indessen aufzuzeigen, welche
konkreten Bestimmungen des Bundesrechts der angefochtene Entscheid verletzt
und inwiefern er gegen sie verstösst. Ihre Kritik erschöpft sich über weite
Strecken darin, die Ausführungen der Vorinstanz als falsch zu bezeichnen und
ihnen die eigene Auffassung gegenüberzustellen. Auf die Berufung kann daher
nur eingetreten werden, soweit Rügen einer Bundesrechtsverletzung ersichtlich
sind. Auf blosse Kommentierungen der vorinstanzlichen Erwägungen ist hingegen
nicht einzugehen.

3.2 Unbeachtlich sind ebenfalls Verweise auf die Akten; inwiefern das
angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt, ist in der Berufungsschrift selber
darzulegen (BGE 131 III 384 E. 2.3; 126 III 198 E. 1d; 115 II 83 E. 3 S. 85).

Soweit die Klägerin auf die Ausführungen in ihrer Appellationsbegründung
verweist, kann darauf nicht eingegangen werden.

4.
Die Vorinstanz hielt fest, die Klägerin verlange eine Vergütung für
Mehrleistungen, d.h. für Leistungen, die über den ursprünglich vereinbarten
Leistungsumfang hinausgingen. Sie prüfte mithin die Voraussetzungen für einen
Anspruch des Unternehmers auf Entschädigung von Mehrleistungen. Dabei ging
sie vom Inhalt des Werkvertrages vom 16. Oktober 1997 aus. Darin seien als
Entschädigung im voraus Fr. 810'118.- vereinbart worden. Dieser Betrag
berechne sich aus den Leistungen "Abbrüche" und "Erdarbeiten", welche je zu
einem fixen Pauschalpreis vereinbart worden seien, und den restlichen
Arbeiten, welche zu einer in gewissem Sinne "flexibleren" Pauschale
(Einheitspreise) vorab kalkuliert worden seien. Der Gesamtbetrag des
Vertrages berechne sich in diesem Bereich denn auch aus der Menge der
erwartungsgemäss zu leistenden Einheiten. Der Vertrag bestimme zudem, dass
die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Architekten (AGB) und SIA Norm 118
anwendbar seien. Einschlägig seien ausserdem die Regeln des Werkvertrages
(Art. 363 ff. OR). Art. 11 der AGB sehe vor, dass Arbeiten, welche nicht im
Baumeistervertrag vorgesehen seien, sich aber im Laufe der baulichen
Ausführung als notwendig erwiesen, schriftlich zu offerieren seien; würde
dies nicht befolgt, habe der Unternehmer keinen Anspruch auf Bezahlung. Art.
16 der AGB fordere die Unterzeichnung von Regierapporten innert maximal sechs
Tagen nach erfolgter Arbeitsleistung durch die Bauleitung, ansonsten diese
nicht anerkannt werden könnten. Zudem bestimme Art. 16 der AGB, dass
zusätzliche Regiearbeiten nur von der Bauleitung, im vorliegenden Fall somit
vom Architekten, angeordnet werden dürften, um von der Bauherrschaft
anerkannt zu werden. Art. 21 der AGB halte fest, dass das Ausmass aller
Arbeiten fortlaufend mit der Bauleitung aufzunehmen sei, insbesondere für
diejenigen Arbeiten, welche aufgrund des Baufortschrittes sonst nicht mehr
erfasst werden könnten. Art. 59 SIA Norm 118 regle den Anspruch auf
zusätzliche Vergütung bei Eintritt ausserordentlicher Umstände. Art. 373 OR
bestimme schliesslich, dass bei zum Voraus genau bestimmter Vergütung das
Werk zur festgelegten Summe fertig zu stellen sei, somit grundsätzlich der
Unternehmer das Risiko von Mehrarbeit oder grösseren Auslagen trage.
Vorbehalten blieben unvorhersehbare, ausserordentliche Umstände.

Die Vorinstanz nahm mithin an, die Parteien hätten für die Baumeisterarbeiten
eine Pauschalpreisabrede bzw. eine Vergütung zu Einheitspreisen vereinbart
und eine Regelung für nicht im Baumeistervertrag vorgesehene Arbeiten
getroffen. Danach habe die Klägerin grundsätzlich das Risiko eines
allfälligen Mehraufwandes bei der Erbringung der im Vertrag vereinbarten
Leistungen zu tragen. Zudem sei es ihr vertraglich untersagt gewesen, ohne
Absprache zusätzliche Arbeiten auszuführen, bzw. die Parteien hätten für
Offerten betreffend zusätzliche vertragserweiternde Leistungen die einfache
Schriftlichkeit vorbehalten (Art. 11 AGB). Auch habe sich der Bauherr
vertragliche Kontrollinstrumente zur Überwachung der zu erbringenden und
erbrachten Leistungen gesichert (Art. 16 und 21 AGB). Vor diesem Hintergrund
mache die Klägerin ihre Mehrforderung geltend und habe folglich, nebst dem
eigentlichen Vorhandensein der Mehrleistung, zu behaupten und zu beweisen,
dass entweder ausserordentliche Umstände, welche einen Mehraufwand
verursachten, aber nicht in den vertraglichen Risikobereich der Klägerin
fielen, vorlagen oder aber, dass der Bauherr bzw. die Bauleitung zusätzliche
Bestellungen tätigten. Misslinge der Beweis, so sei der Richter nicht befugt,
dem klagenden Unternehmer eine Mehrvergütung unter dem Titel der
Bestellungsänderung zuzusprechen. Zusammenfassend gelangte die Vorinstanz zum
Schluss, dass die Darstellung und Beweisführung der Klägerin betreffend die
geltend gemachten zusätzlichen Bestellungen und Abweichungen vom vertraglich
Vereinbarten nicht gelungen sei.

5.
Art. 374 OR sieht für den Fall, dass der Werkpreis zum Voraus entweder gar
nicht oder nur ungefähr bestimmt worden ist, die Vergütung nach Massgabe des
Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers vor. Der Unternehmer
kann die Werkerstellung aber auch zu einem festen Preis übernehmen (Art. 373
OR), sei es einerseits in Form eines Pauschal- oder Globalpreises, sei es
anderseits in Form von Einheitspreisen. Die Vergütung kann schliesslich für
die Ausführung des ganzen Werkes oder eines Teils davon nach dem
erforderlichen Aufwand, pro Zeiteinheit (Regiearbeiten), bemessen werden.
Vereinbaren die Parteien einen Festpreis (Global- oder Einheitspreis), liegt
eine resultatsbezogene Preisabsprache vor. Hier hat der Unternehmer die
Folgen von allfälligem Mehraufwand zu tragen (Urteil 4C.205/1992 vom 19.
April 1994, E. 3; Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, Rz.
902 f.; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, N. 6 f. zu Art. 373 OR). Der
Festpreischarakter des Pauschalpreises ist allerdings kein absoluter.
Durchbrochen wird er z.B. durch die Bestimmung von Art. 373 Abs. 2 OR, wonach
dem Unternehmer bei ausserordentlichen Umständen unter bestimmten
Voraussetzungen ein Recht auf Preiserhöhung oder Vertragsauflösung zusteht.
Hat sodann eine Bestellungsänderung zur Folge, dass sich der vertragliche
Leistungsinhalt ändert, indem der Unternehmer zu einer zusätzlichen oder
veränderten Leistung verpflichtet wird, so fällt ein hieraus entstehender
Mehraufwand aus dem Deckungsbereich des Pauschalpreises. Hierfür hat der
Unternehmer grundsätzlich Anspruch auf Mehrvergütung, die sich mangels
anderer Abrede nach Art. 374 OR bemisst (Gauch, a.a.O., Rz. 904 und 905;
Zindel/Pulver, a.a.O., N. 6 zu Art. 373 OR).

6.
Die Klägerin legt - allgemein - dar, wie sich der Werklohn des Unternehmers
bei einer vereinbarten Vergütung zu Einheitspreisen berechne. Die endgültige
Höhe des Werklohnes beim Einheitspreisvertrag ergebe sich nie aus der
ursprünglich unterzeichneten Werkvertragssumme, sondern aus dem Total der
Vergütung für die einzelnen Leistungspositionen, die sich aus der
Multiplikation der tatsächlich ausgeführten Mengen mit den vereinbarten
Einheitspreisen ergebe. Die tatsächlich ausgeführten Mengen würden
regelmässig während oder nach der Bauausführung durch das konkrete Ausmass
der erbrachten Leistung festgestellt und in einer so genannten Ausmassurkunde
oder einem so genannten Schlussausmass festgehalten. Allfällige Mehrausmasse
fielen in das Risiko des Bauherrn, welcher allerdings auch bezüglich der
Mehrausmasse grundsätzlich auf der Geltung der Einheitspreise bestehen könne.
Der Werkvertrag beim Einheitspreis habe demnach den Charakter einer
Preisliste. Irreführend und in einem gewissen Sinn erklärend für die
rechtliche Fehlbeurteilung der Vorinstanz sei ihre Aussage, dass die mit
Einheitspreis vereinbarten Leistungen "mit einer in gewissem Sinne
flexibleren Pauschale" kalkuliert worden seien.

Es trifft zu, dass der von der Vorinstanz verwendete Ausdruck "einer in
gewissem Sinne flexibleren Pauschale" untechnisch ist. Indessen geht aus den
weiteren Erwägungen der Vorinstanz klar hervor, dass sie das Wesen der
Vereinbarung einer Vergütung zu Einheitspreisen nicht verkannte, führt sie
doch aus, in diesem Leistungsbereich berechne sich der Gesamtbetrag nach der
Menge der erwartungsgemäss zu leistenden Einheiten. Die Menge als Faktor der
Berechnung entging ihr nicht. Entgegen den allgemeinen Rechtserörterungen der
Klägerin kommt es nicht immer auf die tatsächlich ausgeführten Mengen an. Die
für die Berechnung massgebliche Menge wird, je nach Inhalt des Vertrages,
entweder nach dem tatsächlichen Ausmass ermittelt oder nach dem plangemässen
theoretischen Ausmass (Gauch, a.a.O., Rz. 917). Aus der Erwägung der
Vorinstanz, in diesem Leistungsbereich (d.h. im Bereich, für den
Einheitspreise vereinbart wurden) berechne sich der Gesamtbetrag nach der
Menge der "erwartungsgemäss" zu leistenden Einheiten, könnte geschlossen
werden, die Vorinstanz nehme an, die Parteien hätten eine Ermittlung nach dem
plangemässen (im Vertrag aufgeführten) Ausmass vereinbart. Mit der
Bezeichnung der Vergütung als "flexiblere" Pauschale bringt sie aber zum
Ausdruck, dass sich der Gesamtbetrag je nach Ausmass der erbrachten Leistung
verändern kann. Entsprechend prüfte sie denn auch, ob die von der Klägerin
als Beweis eingelegte Abrechnung vom 12. März 1999 auf einem mit der
Bauleitung gemeinsam erstellten Ausmass beruhte, wie dies Art. 21 der AGB
verlange, was indessen nicht zutraf. Soweit die Klägerin geltend macht, sie
habe gefordert, dass auch diejenigen Leistungen zu bezahlen seien, die im
Werkvertrag in anderer Menge vorgesehen gewesen seien, ist nicht ersichtlich,
dass diese Forderung an einer unrichtigen Rechtsauffassung der Vorinstanz
scheiterte. Ausschlaggebend war vielmehr die ungenügende Wahrnehmung der
Behauptungslast und das negative Beweisergebnis. Die Klägerin pariert die
erwähnten Erwägungen der Vorinstanz mit allgemein gehaltenen
Rechtserörterungen, zeigt aber nicht auf, dass und inwiefern im konkreten
Fall die Vorinstanz diesbezüglich Bundesrecht verletzte.
Im Übrigen ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, dass die Klägerin
spezifiziert hätte, in welchem Umfang ihre Mehrforderung die Entschädigung
für Leistungen, die im Werkvertrag in anderer Menge vorgesehen waren, und in
welchem Umfang sie die Entschädigung eigentlicher Zusatzleistungen beschlägt.
Soweit aber nicht die Vergütung der zu Einheitspreisen abzurechnenden
vertraglich vorgesehenen Leistungen, sondern von über den Vertrag hinaus
gehenden Zusatzleistungen zur Diskussion steht, spielt die Frage, ob die
massgebliche Menge gemäss dem Inhalt des Werkvertrages nach dem tatsächlichen
oder plangemässen theoretischen Ausmass zu ermitteln ist, gar keine Rolle.

7.
Als krass falsch rügt die Klägerin den Hinweis der Vorinstanz auf Art. 59
SIA-Norm 118 und auf Art. 373 OR. Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt
geltend gemacht, dass vereinbarte Pauschalpreise oder vereinbarte
Einheitspreise aufgrund ausserordentlicher Umstände verändert werden müssten.
Sie habe vielmehr geltend gemacht, dass während des Bauablaufs verschiedene
zusätzliche Leistungen im Auftrag des Bauherrn erbracht worden und dass diese
Leistungen zu vergüten seien.

Die Rüge bleibt ohne entscheiderhebliche Auswirkung und ist unbegründet. Die
Vorinstanz stützte ihren Entscheid entgegen der Behauptung der Klägerin nicht
ganz wesentlich auf diese beiden Bestimmungen ab. Vielmehr führte sie bei der
Aufzählung der in Betracht fallenden Rechtsgrundlagen auch die Bestimmungen
von Art. 59 SIA-Norm 118 und Art. 373 Abs. 2 OR auf, was mit Blick auf die
von den Parteien vereinbarte Pauschal- bzw. Einheitspreisabrede nicht zu
beanstanden ist. Sie erwähnte den Nachweis ausserordentlicher Umstände,
welche einen Mehraufwand verursachten, aber nicht in den vertraglichen
Risikobereich der Klägerin fielen, als eine Möglichkeit, die eingeklagte
Mehrforderung zu begründen. Sie stellte diese Möglichkeit aber ausdrücklich
neben diejenige des Nachweises, dass der Bauherr bzw. die Bauleitung
zusätzliche Bestellungen tätigte. Das Begehren der Klägerin scheiterte denn
auch im Wesentlichen daran, dass dieser letztere Nachweis misslang bzw.
bereits die diesbezüglichen Behauptungen nicht rechtsgenüglich vorgetragen
worden waren.

Wenn die Klägerin rügt, Behauptungs- und Beweisthema sei nicht die Ursache
des Mehraufwandes, sondern allein die Existenz und der Umfang desselben, so
verkennt sie, dass eine Vergütung für Mehraufwand resp. Zusatzleistungen nur
unter bestimmten Voraussetzungen geschuldet ist. Es kommt für die
Entschädigungspflicht des Bestellers durchaus darauf an, aufgrund welcher
Ursachen die behaupteten Zusatzarbeiten geleistet wurden, bzw. wer sie zu
vertreten hat, hier also namentlich, ob sie auf Bestellungsänderungen des
Beklagten beruhten. Die Vorinstanz hat daher die Ursache des Mehraufwandes zu
Recht ebenfalls zum Behauptungs- und Beweisthema gemacht. Eine
Bundesrechtsverletzung ist nicht ersichtlich.

8.
Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe die Aussagen des Bauleiters in
Verletzung von Art. 8 ZGB falsch gewürdigt und zu Unrecht Beweislosigkeit
angenommen. Sie habe nicht versucht, aus den Aussagen des Bauleiters
Erkenntnisse dahin gehend abzuleiten, ob er den durchgeführten Bauarbeiten
(mit Wirkung für den von ihm vertretenen Bauherrn) zugestimmt habe. Die
Vorinstanz habe - getragen von der irrigen Vorstellung, es käme auf die
Frage, welche Arbeiten mit Zustimmung des Bauherrn geleistet worden seien,
nicht an - das Beweisthema falsch bestimmt und die Beweislast falsch
verteilt. Die Klägerin trage nur die Beweislast dafür, dass der Bauherr resp.
sein Vertreter die Bauleistungen angenommen und ihnen zugestimmt habe. Auf
dieses Beweisthema hin habe die Vorinstanz die Aussagen des Bauleiters nicht
überprüft. Damit habe die Vorinstanz fälschlicherweise die Klägerin die
Folgen der Beweislosigkeit tragen lassen und dadurch die Beweislast falsch
verteilt.

Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass der Bauleiter eine
Aussage dahin gehend gemacht hätte, dass er zusätzlichen Bauarbeiten
zugestimmt habe. Es ist nicht ersichtlich, woraus die Vorinstanz einen
solchen Aussagegehalt hätte erkennen sollen. Der Bauleiter wurde nach dem
Mehraufwand befragt, bestritt jedoch eine rollende Planung und sagte aus, die
Ausführung habe grundsätzlich dem ursprünglichen Bauprojekt entsprochen.
Nachdem er keinen Mehraufwand zugestand, entfiel auch eine allfällige
diesbezügliche Zustimmung. Mit ihren Ausführungen kritisiert die Klägerin -
richtig besehen - die Würdigung der Aussagen des Bauleiters durch die
Vorinstanz, was im Berufungsverfahren unzulässig ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c
OG; BGE 127 III 73 E. 6a S. 81).
Mit Blick auf die vorgenommene Beweiswürdigung, kann die Klägerin mit ihrer
Rüge, die Vorinstanz habe das Beweisthema falsch bestimmt und in der Folge
die Beweislast falsch verteilt, keine Verletzung von Art. 8 ZGB dartun. Aus
dieser Bestimmung ergibt sich kein Anspruch, dass eine bestimmte Frage
ausdrücklich zum Beweisthema erhoben und den Parteien ausdrücklich
Gelegenheit gegeben werden müsste, dazu Anträge zu stellen (vgl. Urteil
4C.30/1999 vom 19. März 1999, E. 1). Vielmehr kann das Gericht aus dem von
den Parteien vorgetragenen Sachverhalt und den angehörten Zeugen die nötigen
Schlüsse ziehen.

9.
Auch die weiteren Ausführungen der Klägerin sind nicht geeignet, eine
Bundesrechtsverletzung darzutun. Sie macht geltend, den Mehraufwendungen
liege der Umstand zugrunde, dass auf Anweisung und mit Zustimmung des
Bestellers Bauleistungen erbracht worden seien. Die Klägerin habe aufgezeigt,
dass die veränderte Bauausführung mit Zustimmung des Beklagten erfolgt sei.
Die Vorinstanz selber habe ausgeführt, dass die Klägerin entweder
ausserordentliche Umstände geltend machen müsse oder dass der Bauherr
zusätzliche Bestellungen getätigt habe. Damit, dass sich aus dieser
Alternative ergebe, dass vom Bauherrn vorbehaltlos angenommene Bauleistungen
als vereinbart gelten würden und zu bezahlen seien, auch wenn sie im
ursprünglichen Werkvertrag nicht enthalten gewesen seien, setze sich das
angefochtene Urteil nicht auseinander. Die Vorinstanz setze sich damit über
die von Lehre und Bundesgericht geteilte Auffassung hinweg, wonach das Fehlen
unterzeichneter Regierapporte lediglich dazu führe, dass die Regierapporte
den Beweis für die geleisteten Arbeiten nicht zu erbringen vermöchten, nicht
aber dazu, dass Baumeisterarbeiten, die auf andere Art und Weise bewiesen
würden, nicht zu entschädigen seien.

Es trifft zu, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht
unterzeichnete Regierapporte nicht die Vergütungspflicht des Bestellers
entfallen lassen, sondern die Beweisführungslast beschlagen (Urteil
4C.227/2002 vom 24. Januar 2003, E. 4). Darüber hat sich die Vorinstanz
indessen nicht hinweggesetzt. Die Klage wurde nicht abgewiesen, weil nicht
unterzeichnete Regierapporte eingereicht wurden. Die Vorinstanz wies
ausdrücklich auf die erwähnte Rechtsprechung hin und schloss, da den nicht
unterzeichneten Regierapporten keine Beweiskraft zukomme, müsse die Klägerin
den behaupteten Mehraufwand auf andere Weise beweisen. Sie verneinte die
Vergütungspflicht des Beklagten in zutreffender Auslegung der Klausel von
Art. 16 der AGB nicht schon deshalb, weil die Regierapporte nicht
unterzeichnet waren, sondern eröffnete der Klägerin die Möglichkeit, den
behaupteten Mehraufwand anderswie zu beweisen.
Wenn die Klägerin der Vorinstanz unter Hinweis auf das Urteil des
Bundesgerichts 4C.57/1999 vom 15. Mai 2000 vorwirft, sie habe sich darüber
hinweggesetzt, dass vom Bauherrn vorbehaltlos angenommene Bauleistungen als
vereinbart gelten würden und zu bezahlen seien, so vermag sie auch damit
nicht durchzudringen. Im genannten Entscheid erkannte das Bundesgericht, es
sei für die Vergütungspflicht des Bauherrn nicht erforderlich, dass er die
Zusatzarbeiten formell bestellt habe, es genüge, wenn er sie genehmigt habe
(E. 3b mit Hinweis auf Urteil 4C.375/1993 vom 20. Juni 1994, E. 3c teilweise
publiziert in SJ 1995 S. 100). Anders als im vorliegenden Fall (vgl. Art. 11
der AGB) sahen in jenem Fall die vertraglichen Bestimmungen nicht vor, dass
Zusatzarbeiten auf einer vorgängigen schriftlichen Bestellung beruhen müssten
(zitiertes Urteil 4C.57/1999, E. 3b). Nach den verbindlichen Feststellungen
der Vorinstanz in jenem Verfahren hatten die Parteien die Vertragsänderungen
im Laufe der Bauausführung mündlich oder teilweise schriftlich vereinbart.
Dies liess das Bundesgericht für die Vergütungspflicht des Bestellers
genügen, zumal die Zusatzarbeiten für die korrekte Ausführung des Werkes
notwendig waren (zitiertes Urteil 4C.57/1999, E. 3b). Die Konstellation im
erwähnten Entscheid stimmt demnach nicht durchwegs mit dem vorliegenden Fall
überein. Auch kann daraus nicht abgeleitet werden, dass vertragliche
Formvorbehalte für Bestellungsänderungen unbeachtlich wären. Vielmehr greift
die Vermutung von Art. 16 Abs. 1 OR, wenn die Parteien für vertragliche
Bestellungsänderungen eine besondere Form vorbehalten (Gauch, a.a.O., Rz.
770). Zudem sind stillschweigend vereinbarte Bestellungsänderungen nicht
leichthin anzunehmen (Gauch, a.a.O., Rz. 771).

Auch in diesem Zusammenhang ist somit keine Bundesrechtsverletzung durch die
Vorinstanz erkennbar. Ohnehin machte sie die Vergütungspflicht des Beklagten
nicht davon abhängig, dass - wie in Art. 11 der AGB vorgesehen - vor
Inangriffnahme der Arbeiten schriftliche Offerten gestellt worden waren. Sie
schloss nicht aus, dass angesichts einer allenfalls anders gelebten
Wirklichkeit der Vorbehalt der Schriftform betreffend Offerten für
Zusatzaufträge nicht zur Anwendung komme. Sie konnte diese Frage aber offen
lassen, da die Klägerin ihre Behauptungslast ungenügend wahrgenommen hatte.
Es fehlten bereits konkrete Angaben über die Zusatzleistungen. Ebenso wenig
ist dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen, dass die Klägerin die
Notwendigkeit der zusätzlichen Arbeiten dargestellt hätte. Entgegen ihrer
Behauptung hat sie auch nicht aufgezeigt, dass die geltend gemachte
veränderte Bauausführung mit Zustimmung des Beklagten erfolgte.

10.
Auf die Berufung ist nicht einzutreten, soweit sie von der Y.________ AG
erhoben wird. Die von der X.________ AG erhobene Berufung ist abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang sind die
Gerichtskosten unter solidarischer Haftbarkeit den Klägerinnen aufzuerlegen,
die zudem den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen
haben (Art. 156 Abs. 1 und 7 sowie Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die Berufung der Y.________ AG wird nicht eingetreten.

2.
Die Berufung der X.________ AG wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.

3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'500.-- wird unter solidarischer Haftbarkeit den
Klägerinnen auferlegt.

4.
Die Klägerinnen haben den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren
unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 8'500.-- zu entschädigen.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft,
Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 31. Januar 2006

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Die Gerichtsschreiberin: