Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.418/2005
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4C.418/2005 /ruo

Urteil vom 14. März 2006

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Luczak.

A. ________ AG,
B.________,
Beklagte und Berufungsklägerinnen,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Guido Ranzi,

gegen

X.________ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Schläpfer.

Miete; Ausweisung,

Berufung gegen die Verfügung des Kantonsgerichts
von Graubünden, Kantonsgerichtspräsidium,
vom 2. November 2005.

Sachverhalt:

A.
Gemäss Vertrag vom 10. Dezember 1998 mietete die A.________ AG (Beklagte 1)
von der Y.________ AG (Vermieterin) eine 1-Zimmerwohnung in Davos zu einem
Mietzins von Fr. 400.-- monatlich. Die Wohnung wird von B.________ (Beklagte
2) bewohnt. Nachdem die Vermieterin Konkurs gegangen war, ersteigerte die
X.________ (Klägerin) das Mietobjekt am 29. April 2005 und kündigte das
Mietverhältnis am 30. Mai 2005 auf den 30. September 2005. Die Beklagte 1
focht diese Kündigung an. Das entsprechende Verfahren ist zur Zeit nicht
abgeschlossen.

B.
Mit Schreiben vom 16. Juni 2005 setzte die Klägerin der Beklagten 1 unter
Androhung der Kündigung eine Zahlungsfrist von 30 Tagen gemäss Art. 257d OR
zur Begleichung ausstehender Mietzinse an. Am 22. Juli 2005 kündigte sie die
Wohnung mit dem dafür vorgesehenen Formular auf den 31. August 2005. Die
Beklagten fochten diese Kündigung bei der zuständigen Schlichtungsstelle an.
Am 2. September 2005 reichte die Klägerin beim Kreisamt Davos ein Begehren um
Ausweisung der Mieter ein. Gestützt auf Art. 274g OR erkannte der
Kreispräsident mit Verfügung vom 23. September 2005, die ausserordentliche
Kündigung sei gemäss Art. 257d OR per 31. August 2005 gültig erfolgt und
entsprach dem Ausweisungsbegehren. Die Beklagten erhoben beim
Kantonsgerichtspräsidium Graubünden Beschwerde und verlangten, es sei die
Nichtigkeit beziehungsweise Unwirksamkeit der Kündigung vom 22. Juli 2005
festzustellen und die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten 2 Fr.
123'231.-- nebst Zins zu bezahlen. Mit Verfügung vom 2. November 2005 wies
das Kantonsgerichtspräsidium die Beschwerde ab.

C.
Gegen diese Verfügung haben die Beklagten zunächst staatsrechtliche
Beschwerde und danach eidgenössische Berufung eingelegt. Die staatsrechtliche
Beschwerde hat das Bundesgericht heute abgewiesen, soweit es darauf
eingetreten ist. Mit der Berufung beantragen die Beklagten im Wesentlichen,
die angefochtene Verfügung aufzuheben, die Nichtigkeit, beziehungsweise
Unwirksamkeit der Kündigung vom 22. Juli 2005 festzustellen und die Klägerin
zur Zahlung von Fr. 123'231.-- nebst Zins an die Beklagte 2 zu verpflichten.
Die Klägerin schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung, soweit
darauf einzutreten ist.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Die Beklagten stehen untereinander in geschäftlichen Beziehungen. Sie
behaupten, die Beklagte 2 habe der ursprünglichen Vermieterin die Möblierung
für diverse Wohnungen geliefert.

1.2 Im Mietvertrag findet sich denn auch eine Klausel, wonach die Vermieterin
mit der Bezahlung der gelieferten Möblierung für das Mietobjekt und zwei
weitere Liegenschaften im Rückstand sei. Es seien Eigentumsvorbehalte
eingetragen. Die Mietzinsforderung werde mit diesen Guthaben verrechnet.

1.3 Die Beklagte 1 leistete somit an die ursprüngliche Vermieterin keine
Zahlungen. Die Mietzinsforderungen wurden vielmehr jeweils durch Verrechnung
getilgt. Nachdem die Klägerin das Mietobjekt ersteigert hatte, änderten die
Beklagten ihr Verhalten nicht, sondern stellten sich auf den Standpunkt, dass
die Mietzinsforderung weiterhin durch Verrechnung getilgt würde. Als bereits
ein Verfahren wegen einer ordentlichen vermieterseitigen Kündigung hängig
war, sprach die Klägerin eine ausserordentliche Kündigung wegen
Zahlungsrückstands der Beklagten 1 aus und verlangte nach erfolglosem Ablauf
der Zahlungsfrist die Ausweisung der Beklagten. Diese wurde von den
kantonalen Instanzen geschützt.

1.4 Das Kantonsgerichtspräsidium erkannte, die Klägerin könne trotz des
bezüglich der ordentlichen Kündigung bereits hängigen Verfahrens eine
ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsrückstandes aussprechen. Eine
allfällige Forderung aus der gelieferten Möblierung bestehe nur gegenüber der
ursprünglichen Vermieterin und nicht gegenüber der Klägerin, weshalb nach
Art. 120 OR mangels Gegenseitigkeit eine Verrechnung nicht in Frage komme.
Zudem habe die Klägerin das Mietobjekt gemäss Steigerungsbedingungen samt
Möblierung ersteigert. Die im Beschwerdeverfahren erstmals erhobene Forderung
von Fr. 123'231.-- sei nicht zu behandeln, da sie im erstinstanzlichen
Verfahren nicht geltend gemacht worden sei und die Widerklage nicht im
Amtsbefehlsverfahren beurteilt werden könne. Eine Sistierung des Verfahrens
könne unterbleiben, da die Streitsache wegen zu tiefen Streitwerts nicht
berufungsfähig sei.

2.
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung von hier nicht
gegebenen Ausnahmen nur zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der
Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig
waren, wenigstens Fr. 8000.-- beträgt (Art. 46 OG).

2.1 Nach Auffassung der Vorinstanz ist diese Voraussetzung nicht gegeben. Die
Beklagten berufen sich dagegen auf die Forderung von Fr. 123'231.-- und
erachten den massgeblichen Streitwert für erreicht. Ob die Berufung im Lichte
von Art. 46 OG zulässig ist, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit
voller Kognition (BGE 130 I 312 E. 1 S. 317 mit Hinweis).

2.2 Die Vorinstanz ging an sich zu Recht davon aus, dass sich der Streitwert
im Ausweisungsverfahren danach bemisst, auf welchen Zeitpunkt für den Fall,
dass sich die ausserordentliche Kündigung als unzulässig erweist, eine
Kündigung gültig ausgesprochen wurde oder frühestens zulässig wäre (BGE 119
II 147 E. 1 S. 148 f.; 111 II 384 E. 1 S. 386). Sie hat aber in Bezug auf die
Zulässigkeit der Kündigung die Sperrfrist von Art. 271a Abs. 1 lit. e OR
missachtet (BGE 111 II 384 E. 1 S. 386; Bundesgerichtsurteil 4C.118/2004 vom
28. Juli 2004 E. 1.2). Unter Berücksichtigung der Sperrfrist von drei Jahren
ist der zur Berufung notwendige Streitwert offensichtlich erreicht, auch wenn
die Forderung von Fr. 123'231.--, welche nach Auffassung der Vorinstanz nicht
im Ausweisungsverfahren zu beurteilen ist und verspätet geltend gemacht
wurde, ausser Acht bleiben sollte. Auf die Berufung ist daher einzutreten.

3.
Die Beklagten bringen zunächst vor, die Beklagte 2 hätte bezüglich der von
ihr gelieferten Möbel einen Eigentumsvorbehalt eintragen lassen. Das
Konkursamt habe bestätigt, dass die Stockwerkeinheiten ohne die Möbel
verwertet würden. Trotzdem vermiete die Klägerin die von ihr ersteigerten
Wohnungen mit den Möbeln der Beklagten 2, weshalb ihr die Möbel in Rechnung
gestellt worden seien. Nach Auffassung der Beklagten besteht damit eine
Forderung, mit welcher sie gemäss dem Mietvertrag die  Mietzinsforderung
verrechnet haben.

3.1 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht grundsätzlich an die
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden. Ausnahmen von dieser
Bindung kommen nur in Betracht, wenn die Vorinstanz bundesrechtliche
Beweisvorschriften verletzt hat, wenn ihr ein offensichtliches Versehen
unterlaufen ist (Art. 63 Abs. 2 OG) oder wenn der von ihr ermittelte
Sachverhalt im Hinblick auf die Anwendung des Bundesrechts der Ergänzung
bedarf (Art. 64 OG). Die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt
wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55
Abs. 1 lit. d OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106; 115 II 484 E. 2a S. 485 f.,
je mit Hinweisen). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende
Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt,
von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen
worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben gelten
Vorbringen, die über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil
hinausgehen, als neu und sind damit unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE
127 III 248 E. 2c S. 252).

3.2 Die Vorbringen der Beklagten betreffend die Verwendung der Möbel finden
in den tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Verfügung keine Stütze.
Insoweit ist nicht darauf einzutreten, da die Beklagten sich nicht auf eine
der oben genannten Ausnahmen berufen.

3.3 Die Vorinstanz ging überdies davon aus, die Beklagten hätten die auf
diesem Sachverhalt gründenden Forderungen erstmals im kantonalen
Beschwerdeverfahren erhoben.

3.3.1 Die in Art. 274d Abs. 3 OR verankerte soziale Untersuchungsmaxime
hindert die Kantone nicht daran, neue Vorbringen im kantonalen
Rechtsmittelverfahren für unzulässig zu betrachten (BGE 125 III 231 E. 4a S.
239; Bundesgerichtsurteil 4C.536/1996 vom 26. Februar 1997 E. 3b publ. in SJ
1997 S. 416 f.). Auch verpflichtet sie die Gerichte nicht, von sich aus
Nachforschungen anzustellen, wenn die Vorbringen der Parteien dazu keinen
Anlass geben (BGE 125 III 231 E. 4a S. 238 f.; Bundesgerichtsurteil
4C.161/1997 vom 18. Mai 1998 E. 2a, publ. in SJ 1998 S. 645 f.).
3.3.2 Dass die Beklagten ihre Vorbringen betreffend Nutzung der Möbel trotz
Eigentumsvorbehalts im kantonalen Verfahren rechtzeitig und prozesskonform
eingebracht hätten, legen sie nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.
Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt dazu nicht, dass sie bereits vor
der Mietschlichtungsstelle einen Schadenersatzanspruch angemeldet haben. Die
Beklagten schlossen die Eingabe an die Schlichtungsstelle nämlich mit dem
Hinweis, die Forderung gegen die ursprüngliche Vermieterin habe bei Abschluss
des Mietvertrages Fr. 123'231.-- betragen. Bis zum Kündigungstermin sei die
vereinbarte Verrechnung noch nicht "erfüllt". Aus diesem Grund sei der
Kündigungstermin bis zur gänzlichen Bezahlung der Forderungen
hinauszuschieben oder allenfalls den Beklagten für den Ausfall Schadenersatz
zu leisten. Daraus konnten die zuständigen Gerichte ohne Verletzung von
Bundesrecht schliessen, die von der Beklagten 2 gestellte
Schadenersatzforderung beziehe sich auf diesen Sachverhalt, und festhalten,
die Klägerin habe die Verpflichtung der ursprünglichen Vermieterin nicht
übernommen, weshalb den Beklagten keine verrechenbare Forderung gegenüber der
Klägerin zustehe.

3.4 Selbst wenn man die Vorbringen der Beklagten bezüglich der Benützung der
Möbel durch die Klägerin als zutreffend unterstellt, ergibt sich daraus weder
die Unzulässigkeit der ausserordentlichen Kündigung noch die Begründetheit
der von der Beklagten 2 geltend gemachten Forderung.

3.4.1 Inwiefern die Annahme, die Klägerin habe die Verpflichtung der
ursprünglichen Vermieterin nicht übernommen, gegen Bundesrecht verstösst,
legen die Beklagten nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Der in der
Eingabe an die Schlichtungsstelle von den Beklagten angerufene Art. 261 OR
bezieht sich auf den Übergang des Mietverhältnisses und erfasst nicht
Forderungen gegenüber der Vermieterschaft, mit denen die Mieter den Mietzins
zu tilgen gedenken.  Insoweit ist die Verrechnung mangels Gegenseitigkeit der
Forderungen ausgeschlossen. Allfällige Ansprüche der Beklagten 2 aus dem
Verkauf der Möbel richten sich nicht gegen die Klägerin, sondern gegen die
ursprüngliche Vermieterin und wären im Konkursverfahren geltend zu machen
gewesen.

3.4.2 Soweit der Beklagten 2 infolge Eigentumvorbehalts ein dinglicher
Anspruch an den Möbeln zusteht, geht dieser auf Herausgabe der Möblierung.
Dass die Beklagten sich gegenüber der Klägerin darauf berufen hätten, ist
nicht festgestellt und legen die Beklagten nicht dar. Eine Verrechnung des
Mietzinses mit dem Herausgabeanspruch für Möbel kommt mangels Gleichartigkeit
der Forderungen nicht in Betracht, und für die behauptete Pflicht der
Klägerin zur Leistung von Schadenersatz fehlt auch in den Ausführungen der
Beklagten jegliche Grundlage.

3.4.3 Wenn die Vorinstanz die Kündigung wegen Zahlungsrückstandes unter
diesen Umständen als gültig ansah, hat sie kein Bundesrecht verletzt. Da
gegenüber der Klägerin kein Schadenersatzanspruch ausgewiesen ist, kann
mangels Rechtsschutzinteresses offen bleiben, ob die Forderung der Beklagten
2 gestützt auf Art. 274g OR überhaupt im gesamten Betrag im
Ausweisungsverfahren hätte behandelt werden müssen, oder ob die zwingende
Kompetenzattraktion nur die für die ausserordentliche Kündigung massgebende
Frage, ob der Mietzins durch Verrechnung getilgt wurde, beschlägt.

4.
4.1 Die Beklagten sind weiter der Auffassung, eine Kündigung, die während
laufenden Schlichtungsverfahrens ausgesprochen werde, sei missbräuchlich. Die
in Art. 271a Abs. 3 lit. b für den Zahlungsverzug des Mieters vorgesehene
Ausnahme greife nicht, weil die Forderung der Beklagten und die Verrechnung
mit den Mietzinsforderungen bereits Gegenstand des Verfahrens betreffend die
ordentliche Kündigung gebildet hätten.

4.2 Die Kündigung entbindet die Mieter nicht von ihrer Pflicht zur
Mietzinszahlung, sofern sie das Mietobjekt bei Ablauf der Kündigungsfrist
nicht verlassen. Die in Art. 271a Abs. 1 lit. d aufgestellte Vermutung, es
liege eine Rachekündigung vor, wenn dem Mieter während laufendem
Schlichtungsverfahren gekündigt wird, lässt sich nicht aufrechterhalten, wenn
der Mieter seiner vertraglichen Hauptpflicht nicht nachkommt (Art. 271a Abs.
3 lit. b OR; Higi, Zürcher Kommentar, N. 209 zu Art. 271a OR). In solchen
Fällen ist die ausserordentliche Kündigung nach dem Willen des Gesetzgebers
auch zulässig, wenn die ordentliche Kündigung missbräuchlich erfolgt sein
sollte. Ein Mieter, der die ordentliche Kündigung für unwirksam erachtet und
trotzdem keinen Mietzins zahlt, verhält sich widersprüchlich und verdient
keinen Rechtschutz.

5.
Die Beklagten machen sodann geltend, die von der Klägerin ausgesprochene
Kündigung sei rechtsmissbräuchlich, da sie nur bezwecke, das bereits laufende
ordentliche Verfahren abzukürzen, in welchem dieselben Forderungen zur
Sprache gekommen seien.

5.1 Die Vermeidung von Verzögerungen im Ausweisungsverfahren bei Kündigungen
wegen Zahlungsrückstandes des Mieters (BGE 131 I 242 E. 3 S. 246 mit Hinweis)
dient dem legitimen Interesse des Vermieters, dem eine Fortsetzung des
Mietverhältnisse nicht zuzumuten ist, sofern er keinen Mietzins erhält (Higi,
Zürcher Kommentar, N. 185 zu Art. 271a OR). Aus diesem Grund kommt auch eine
Sistierung des Verfahrens über die ausserordentliche Kündigung bis zum
Abschluss des anderen Verfahrens, wie sie den Beklagten vorschwebt, nicht in
Betracht. Eine vorangegangene allenfalls missbräuchliche ordentliche
Kündigung hat auf die Zulässigkeit der ausserordentlichen Kündigung wegen
Mietzinsrückstandes keinen Einfluss (Art. 271a Abs. 3 lit. b).

5.2 Eine Verkürzung der Rechte der Beklagten erfolgt nicht, da die Behörde,
die aufgrund der in Art. 274g OR geregelten Kompetenzattraktion über die
Ausweisung und über die Gültigkeit der Kündigung zu befinden hat, von
Bundesrechts wegen gehalten ist, die Sache mit voller Kognition zu prüfen,
ungeachtet des dafür nach kantonalem Recht vorgesehenen Verfahrens. Sie hat
die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse umfassend zu prüfen, Vorfragen
zu behandeln und die zur Klärung der Sachlage erforderlichen Beweise
abzunehmen (BGE 131 I 242 E. 3.1 S. 246 mit Hinweisen). Dies haben die
kantonalen Instanzen getan und festgehalten, eine allfällige Forderung der
Beklagten 2 könne nur gegenüber der ursprünglichen Vermieterin bestehen und
daher mangels Gegenseitigkeit nicht mit der Mietzinsforderung der Klägerin
zur Verrechnung gebracht werden. Damit haben sie die von den Beklagten
prozesskonform vorgebrachten Einwände gegen die Kündigung ohne Verletzung von
Bundesrecht verworfen. Insoweit ist die angefochtene Verfügung nicht zu
beanstanden.

6.
6.1 Schliesslich machen die Beklagten geltend, der Grundsatz der
derogatorischen Kraft des Bundesrechts sei verletzt, da der
kantonalrechtlichen Beschwerde nicht von Gesetzes wegen Suspensivwirkung
zukomme.

6.2 Aus dieser Tatsache können die Beklagten indessen nichts zu ihren Gunsten
ableiten. Ihrer Beschwerde wurde im kantonalen Verfahren aufschiebende
Wirkung gewährt. So bestand im Gegensatz zu dem in BGE 131 I 242 beurteilten
Fall, auf den sich die Beklagten berufen, keine Gefahr, dass der Weg der
eidgenössischen Berufung abgeschnitten und Bundesrecht vereitelt würde.
Erweist sich die ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs des
Mieters als gültig, müssen die Beklagten das Mietobjekt auch dann verlassen,
wenn sich die ordentliche Kündigung als missbräuchlich erweisen sollte. Die
Beklagten werden durch die Ausweisung mithin nicht um einen allfälligen
Erfolg der Anfechtung der ordentlichen Kündigung gebracht.

7.
Damit erweist sich die Berufung insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist. Die Beklagten haben die Gerichtskosten zu
tragen und der Klägerin eine Parteientschädigung zu entrichten, beides unter
solidarischer Haftbarkeit.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Beklagten unter solidarischer
Haftbarkeit auferlegt.

3.
Die Beklagten haben die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren unter
solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden,
Kantonsgerichtspräsidium, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. März 2006

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: