Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.42/2005
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4C.42/2005 /sza

Urteil vom 4. Mai 2005

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Nyffeler, Favre, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.

X. ________ AG,
Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Martin Grossmann,

gegen

Y.________,
Beklagten und Berufungsbeklagten, vertreten durch
Fürsprecher Arthur Daniel Ruckstuhl.

Arbeitsvertrag; Spesenentschädigung,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 30.
September 2004.

Sachverhalt:

A.
Die X.________ AG (Klägerin) betreibt einen Grossvertrieb für
Glückwunschkarten, in dem Y.________ (Beklagter) von September 2000 bis Ende
August 2001 gestützt auf einen mündlichen Arbeitsvertrag als
Aussendienstmitarbeiter für den Kartenverkauf zuständig war. Im Rahmen dieses
Vertrages vereinbarten die Parteien eine pauschale Spesenentschädigung von
Fr. 1'000.-- pro Monat.
Mit Darlehensvertrag vom 16. März 2001 gewährte die Klägerin dem Beklagten
ein Darlehen über Fr. 40'000.--, das am 9. April 2001 ausbezahlt wurde und am
Tag der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, d.h. am 31. August 2001 zur
Rückzahlung fällig wurde. Am 7. September 2001 gestand die Klägerin dem
Beklagten eine zusätzliche, mit der Darlehensforderung zu verrechnende
Spesenentschädigung von Fr. 2'000.-- zu und am 11. Oktober 2001 bezahlte der
Beklagte der Klägerin Fr. 20'000.-- zurück, wodurch sich deren
Darlehensforderung auf Fr. 18'000.-- reduzierte.

B.
Mit Weisung vom 23. Oktober 2002 beantragte die Klägerin der
Bezirksgerichtskommission Weinfelden im Wesentlichen, der Beklagte sei zur
Rückzahlung des offenen Darlehensbetrages von Fr. 18'000.-- nebst Zins, zur
Zahlung von 5 % Zins auf Fr. 20'000.-- vom 1. September 2001 bis 11. Oktober
2001 sowie zur Leistung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 11'247.25 nebst
Zins zu verpflichten. Ferner stellte sie verschiedene Herausgabebegehren. Der
Beklagte beantragte die Abweisung der Schadenersatzforderung und der
Herausgabebegehren. Sodann hielt er den Forderungen der Klägerin
Verrechnungsansprüche entgegen, weil ihm im Rahmen des Arbeitsverhältnisses
eine zu geringe Spesenentschädigung ausbezahlt worden sei. Die
Bezirksgerichtskommission verpflichtete den Beklagten mit Urteil vom 24.
November 2003, der Klägerin verschiedene Gegenstände herauszugeben. Im
Übrigen wies sie die Klage ab, soweit diese nicht gegenstandslos geworden
war.
Auf Berufung der Klägerin hiess das Obergericht des Kantons Thurgau die Klage
am 30. September 2004 im Umfang von Fr. 1'000.-- nebst Zins gut und
verpflichtete den Beklagten zur Herausgabe verschiedener Gegenstände. Im
Übrigen wies es die Klage ab. Es kam zum Schluss, der Beklagte könne die
Darlehensforderung im Betrag von Fr. 17'000.-- mit nicht abgegoltenen
Ansprüchen auf Auslagenersatz verrechnen. Die Schadenersatzforderung der
Klägerin wies es ab.

C.
Die Klägerin beantragt mit eidgenössischer Berufung, das Urteil des
Obergerichts vom 30. September 2004 aufzuheben und den Beklagten zu
verpflichten, ihr Fr. 18'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 1. September 2001
sowie 5 % Zins auf Fr. 20'000.-- vom 1. September 2001 bis 11. Oktober 2001
zu bezahlen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht
zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und ersucht um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Der Rechtsvertreter der Klägerin behielt sich in der Berufungsschrift vor,
bis zum 28. Januar 2005 mitzuteilen, ob die Klägerin definitiv an der
Berufung festhalte, da deren Ansprechpartner im Ausland weile und nicht
erreichbar sei. Bis zum genannten Datum ist keine Mitteilung eingegangen,
weshalb die Berufung insoweit an die Hand zu nehmen ist. Entgegen der
Auffassung des Beklagten ist die abgegebene Erklärung nach Treu und Glauben
(BGE 115 Ia 107 E. 2b; 105 II 149 E. 2a; 101 Ia 39 E. 3; 82 II 173 E. 1 S.
178) so zu verstehen, dass sich die Klägerin einen Rückzug der Berufung
vorbehält und ohne gegenteilige Mitteilung davon auszugehen ist, sie halte an
dieser fest.

2.
Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zugrunde zu legen, es sei denn,
sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung
bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der
Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen
gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm die
entscheidwesentlichen Behauptungen und Beweisanträge rechtzeitig und in der
vorgeschriebenen Form unterbreitet wurden (Art. 63 und 64 OG; BGE 130 III 102
E. 2.2; 127 III 248 E. 2c; 125 III 193 E. 1e S. 205).
Wie in den nachfolgenden Erwägungen aufzuzeigen ist, weicht die Klägerin bei
ihren Vorbringen in verschiedener Hinsicht von den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz ab, ohne substanziierte Sachverhaltsrügen nach
Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG zu erheben. Insoweit haben ihre Ausführungen
unbeachtet zu bleiben.

3.
Strittig ist im vorliegenden Verfahren einzig, ob die Vorinstanz die
Verrechnungsforderung des Beklagten wegen ungenügenden Auslagenersatzes zu
Recht geschützt hat.
Die Klägerin macht insoweit geltend, die Vorinstanz habe Art. 327c OR sowie
Art. 2 ZGB verletzt, indem sie eine verspätete Geltendmachung des angeblich
ungenügenden Spesenersatzes und dementsprechend eine Verwirkung der Forderung
verneint habe. Ferner habe die Vorinstanz die Angemessenheit und die
Notwendigkeit der gefahrenen Autokilometer und des diesbezüglichen
Spesenersatzes aufgrund eines offensichtlichen Versehens nicht beurteilt.

4.
Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen und es ist unbestritten, dass
auf das zwischen den Parteien geschlossene Vertragsverhältnis das Recht über
den Handelsreisendenvertrag (Art. 347 ff. OR) anwendbar ist. Soweit das
Arbeitsverhältnis des Handelsreisenden, wie im vorliegenden Fall, nicht durch
schriftlichen Vertrag geregelt ist, wird der Inhalt des Vertrags bezüglich
Entgelt und Auslagenersatz durch die gesetzlichen Vorschriften und durch die
üblichen Arbeitsbedingungen bestimmt (Art. 347a Abs. 1 lit. c und Abs. 2 OR;
vgl. dazu BGE 116 II 700 E. 3a S. 701). Was die gesetzlichen Vorschriften
angeht, sind auf den Handelsreisendenvertrag insbesondere die Vorschriften
über den Einzelarbeitsvertrag ergänzend anwendbar (Art. 355 OR; vgl. dazu
Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 347a OR).
Nach den vorinstanzlichen Feststellungen vereinbarten die Parteien neben
einem Grundgehalt und einer Umsatzbeteiligung eine pauschale
Spesenentschädigung von Fr. 1'000.-- pro Monat. Im vorliegenden Verfahren ist
nicht mehr strittig, dass darin nicht eine nach Art. 349d Abs. 2 OR
unzulässige Abrede liegt, wonach der Auslagenersatz im festen Gehalt oder der
Provision eingeschlossen wäre. Da keine schriftliche Vereinbarung vorliegt
(Art. 12 ff. OR), bestimmt sich der Auslagenersatz im vorliegenden Fall aber
dennoch nicht nach der Pauschalvereinbarung, sondern nach Massgabe von Art.
327a OR. Selbst wenn eine schriftliche Vereinbarung vorläge, wäre zudem Art.
327a OR insoweit zu beachten, als diese Norm zwingend vorschreibt, dass der
Arbeitgeber dem Arbeitnehmer alle durch die Ausführung der Arbeit notwendig
entstandenen Auslagen zu ersetzen hat; die Vereinbarung einer Pauschale,
welche die durchschnittlichen Spesen des Handelsreisenden nicht deckt, ist
danach ohnehin nichtig (Rehbinder, Berner Kommentar, N. 7 zu Art. 327a OR;
derselbe, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 327a OR; Brühwiler, Kommentar zum
Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 1996, N. 4 zu Art. 327a
OR; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 4 und 6 zu
Art. 327a OR; Wyler, Droit du travail, Bern 2002, S. 213). Nach zutreffender,
in der Lehre vertretener Auffassung darf beim Handelsreisenden aufgrund des
in Art. 349d Abs. 2 OR enthaltenen Verbots, den Auslagenersatz in den Lohn
einzuschliessen, die Nichtigkeitsfolge nicht davon abhängig gemacht werden,
ob die gesamten Leistungen des Arbeitgebers dem Reisenden nach Abzug der
notwendigen Reiseauslagen ein angemessenes Entgelt für seine Dienste bieten
(vgl. dagegen BGE 91 II 372 E. 12 S. 384 f., der zwar vor Inkrafttreten von
Art. 349d Abs. 2 OR [AS 1971 1465 1507], aber doch unter Art. 13 Abs. 2 des
Handelsreisendengesetzes [Bundesgesetz vom 13. Juni 1941 über das
Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden, HRAG; aufgehoben mit dem
Inkrafttreten des geltenden X. Titels des OR am 1. Januar 1972; AS 1971 1465
1506 f. sowie Art. 6 Ziff. 5 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zum X.
Titel des OR] mit gleichlautendem Wortlaut erging, sowie die Kritik an diesem
Entscheid sowie an der darin erwähnten Praxis für das übrige Arbeitsrecht bei
Rehbinder, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 327a OR und N. 3 zu Art. 349d OR
und bei Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 4 zu Art. 349d OR; vgl. dazu auch
Staehelin, a.a.O., N. 11 und 13 f. zu Art. 327a OR sowie N. 2 zu Art. 349d
OR). Die Vorinstanz ist insoweit zutreffend davon ausgegangen und es ist auch
unbestritten, dass der Beklagte grundsätzlich unabhängig von der vereinbarten
Pauschale Anspruch auf Ersatz von allen effektiv entstandenen notwendigen
Spesen hat.

5.
Die Klägerin hält unter Hinweis auf BGE 91 II 372 E. 13 S. 386 f. dafür, der
Beklagte habe seine Abrechnungspflicht nach Art. 327c Abs. 1 OR verletzt
sowie gegen Treu und Glauben verstossen, und daher seinen Anspruch verwirkt,
indem er erstmals nach zehn Monaten zu tiefe Spesen gerügt habe.

5.1 Im angerufenen Entscheid, der wie vorstehend erwähnt noch unter dem HRAG
erging, erwog das Bundesgericht, der Reisende dürfe mit Rücksicht auf das
Interesse des Dienstherrn an einer klaren Lage, dem in billiger Weise
Rechnung zu tragen sei, nicht beliebig lange schweigen, wenn er die
vereinbarte Vergütung als unzureichend erachte. Vielmehr habe er den
Dienstherrn nach Treu und Glauben auf das Ungenügen dieser Vergütung
aufmerksam zu machen, sobald er genügende Erfahrungen darüber gesammelt habe,
wie hoch sich die notwendigen Reiseauslagen in Wirklichkeit beliefen.
Unterlasse der Reisende den gebotenen Hinweis ohne zureichenden Grund und
nehme er die vereinbarten Vergütungen während längerer Zeit vorbehaltlos
entgegen, so könne in der späteren Erhebung der Nachforderung ein offenbarer
Rechtsmissbrauch liegen. Im konkreten Fall bejahte das Bundesgericht ein
Verhalten wider Treu und Glauben, da der Handelsreisende die vereinbarte
Auslagenvergütung während dreieinhalb Jahren ohne Vorbehalt entgegen genommen
habe und ihm eine frühere Beanstandung zuzumuten gewesen wäre.
Seit Ergehen dieses klägerischerseits angerufenen Urteils hat sich die
bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Rechtsmissbrauchsverbot im
Arbeitsverhältnis allerdings stark weiterentwickelt. Danach kann sich der
Arbeitgeber zunächst nur bei Vorliegen besonderer Umstände auf einen
Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) des Arbeitnehmers berufen, der geltend
macht, eine getroffene Vereinbarung verstosse gegen zwingendes Recht;
ansonsten würde dem Arbeitnehmer der mit der zwingenden Gesetzesbestimmung
gewährte Schutz auf dem Weg über Art. 2 ZGB wieder entzogen (BGE 129 III 493
E. 5, 618 E. 5.2 S. 622; 110 II 168 E. 3c S. 171, je mit Hinweisen). Sodann
begründet blosses Zuwarten mit der Rechtsausübung innerhalb der gesetzlichen
Verjährungsfristen allgemein noch nicht Rechtsmissbrauch (BGE 116 II 428 E.
2; vgl. auch BGE 129 III 171 E. 2.4 S. 176; 127 III 506 E. 4a S. 513, je mit
Hinweisen). Zum blossen Zeitablauf müssen vielmehr besondere Umstände
hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des
Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen (vgl. BGE
129 III 493 E. 5.1 S. 498 mit Hinweisen). Solche können darin bestehen, dass
dem Verpflichteten aus der verzögerten Geltendmachung in erkennbarer Weise
Nachteile erwachsen sind und dem Berechtigten die Rechtsausübung zumutbar
gewesen wäre, oder darin, dass der Berechtigte mit der Geltendmachung des
Anspruchs zuwartet, um sich einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen
(Merz, Berner Kommentar, N. 512 zu Art. 2 ZGB; Baumann, Zürcher Kommentar, N.
401 f. zu Art. 2 ZGB; Honsell, Basler Kommentar, N. 49 zu Art. 2 ZGB;
Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, N. 136 f. zu Art.
2). Erkennbare Nachteile für den Verpflichteten können dabei nach der Lehre
namentlich darin bestehen, dass sich die Forderung nicht mehr überprüfen
lässt (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 2 zu Art. 327c OR; vgl. auch derselbe
in N. 5 zu Art. 349d OR). Schwierigkeiten, die Forderung zu überprüfen,
fallen zwar im vorliegenden Zusammenhang insoweit nicht ins Gewicht, als der
Arbeitnehmer die Beweislast für die Notwendigkeit wie auch die Höhe der
einzelnen Auslagen trägt, wie auch für die Behauptung, die vereinbarte
Spesenpauschale sei zu niedrig (Rehbinder, Berner Kommentar, N. 10 zu Art.
327a OR; Brühwiler, a.a.O., N. 4 zu Art. 327a OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O.,
N. 8 zu Art. 327a OR). Indessen ist immerhin zu beachten, dass nach der
Rechtsprechung vom Arbeitnehmer mit Bezug auf die Höhe der Auslagen kein
strenger Beweis verlangt werden darf und dass effektiv gehabte Auslagen, die
ziffernmässig nicht mehr beweisbar sind, vom Richter in analoger Anwendung
von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen sind (BGE 91 II 372 E. 12 S. 385;
Staehelin, a.a.O., N. 9 zu Art. 327a OR; Rehbinder, Berner Kommentar, N. 9 zu
Art. 327a OR). Insoweit ist es für den Arbeitgeber von erheblicher Bedeutung,
die Ansprüche überprüfen und gegebenenfalls den Gegenbeweis antreten zu
können, so dass ein Verhalten des Arbeitnehmers, das dies verunmöglicht, als
rechtsmissbräuchlich erscheinen kann. Der blosse Umstand, dass der
Arbeitnehmer seine Ansprüche erst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses
geltend macht, vermag dagegen für sich allein keinen Rechtsmissbrauch zu
begründen. Andernfalls würde dem Arbeitnehmer über Art. 2 ZGB der Schutz
wieder entzogen, den ihm der Gesetzgeber durch den im Jahre 1972 in Kraft
getretenen Art. 341 Abs. 1 OR gewährte, worin bestimmt wurde, dass der
Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach
dessen Beendigung auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften
des Gesetzes ergeben, nicht verzichten kann (BGE 129 III 618 E. 5.2 mit
Hinweisen; vgl. auch Rehbinder, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 327c OR).

5.2 Eine strengere Verwirkungsregel lässt sich insbesondere nicht aus Art.
327c Abs. 1 OR ableiten. Nach dieser Bestimmung ist der Auslagenersatz auf
Grund der Abrechnung des Arbeitnehmers jeweils zusammen mit dem Lohn
auszurichten, sofern nicht eine kürzere Frist verabredet oder üblich ist. Wie
die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, bildet die Spesenabrechnung
Voraussetzung für die Vergütung des Spesenersatzes und besteht zu ihrer
Vorlage keine eigentliche Vertragspflicht, sondern eine blosse Obliegenheit
des Arbeitnehmers. Wurde ein Pauschalbetrag verabredet, ist zudem ohnehin
keine Spesenabrechnung erforderlich (vgl. Staehelin, a.a.O., N. 1 zu Art.
327c OR; Rehbinder, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 327c OR; Streiff/von
Kaenel, a.a.O., N. 2 zu Art. 327c OR; Brühwiler, a.a.O., N. 1 zu Art. 327c
OR; Duc/Subilia, Commentaire du contrat individuel de travail, Lausanne 1998,
N. 2 zu Art. 327c OR; vgl. immerhin BGE 91 II 372 E. 13, wo die der
Bestimmung von Art. 327c OR entsprechende Norm von Art. 13 Abs. 4 HRAG [von
Streiff/Kaenel, a.a.O., N. 1 zu Art. 327c OR] noch zu Lasten des
Arbeitnehmers berücksichtigt wurde).

5.3 Den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil lassen sich
keine besonderen Umstände entnehmen, auf Grund derer vorliegend im Lichte der
aktuellen Rechtsprechung eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des über
die Pauschale hinausgehenden Auslagenersatzes durch den Beklagten bejaht
werden könnte.

5.3.1 Die Parteien hatten eine Vereinbarung über eine pauschale
Spesenentschädigung getroffen. Wenn diese nach dem Ausgeführten (vorstehende
Erwägung 4) auch bereits wegen der mangelnden Schriftform keine Gültigkeit
beanspruchen kann, gingen die Parteien insoweit doch gemeinsam von deren
Gültigkeit aus, was bei der Beurteilung des Verhaltens des Beklagten auf
seine Rechtsmissbräuchlichkeit hin zu berücksichtigen ist. Nach den
unbestrittenen und verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nahmen die
Parteien überdies an, die Spesen seien mit der Pauschale genügend gedeckt,
und vereinbarten entsprechend keinen Modus über die Spesenabrechnung. Bei
dieser Sachlage traf den Beklagten zunächst nicht einmal eine Obliegenheit,
eine monatliche Spesenabrechnung zu erstellen (vgl. die vorstehende Erwägung
5.2). Der Beklagte erhielt von der Klägerin denn auch jeden Monat die
pauschale Spesenvergütung von Fr. 1'000.-- ausgerichtet, ohne dass er ihr
eine Spesenabrechnung unterbreitet hätte.

5.3.2 Wegen ungenügender Deckung der effektiven Auslagen ist eine
Vereinbarung über einen pauschalen Auslagenersatz nicht bereits ungültig,
wenn die Monatspauschale die effektiven Spesen während eines Monats nicht zu
decken vermag, sondern erst dann, wenn sich ergibt, dass die pauschal
ausgerichteten Spesenvergütungen die durchschnittlichen effektiven Auslagen
über eine relativ lange Periode, beispielsweise über ein Jahr hinweg, nicht
decken (vgl. Staehelin, a.a.O., N. 11 zu Art. 327a OR; Rehbinder, Berner
Kommentar, N. 7 zu Art. 327a OR; Brühwiler, a.a.O., N. 4 zu Art. 327a OR;
Wyler, a.a.O., S. 213 bei Fn. 677; Streiff/von Kaenel, N. 4 zu Art. 327a OR;
Duc/Subilia, a.a.O., N. 7 zu Art. 327a OR). Erst wenn der Arbeitnehmer dies
feststellt, ist es ihm daher zumutbar, die Pauschale bei der Arbeitgeberin in
Frage zu stellen. Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang überdies, dass
der Beklagte verständlicherweise eine gewisse Zeit gebraucht habe, um
(überhaupt) zu realisieren, dass der Spesenansatz nicht genügt habe. Wenn die
Klägerin dagegen vorbringt, der Beklagte habe monatliche Reiseberichte
erstellt, aus denen es ihm ohne weiteres möglich gewesen wäre, jeweils Ende
Monat seine effektiven Auslagen zu bestimmen, behauptet sie Tatsachen, die im
angefochtenen Urteil keine Stütze finden, und demnach nicht gehört werden
können (Art. 63 Abs. 2 OG). Überdies könnte, selbst wenn es dem Beklagten,
wie behauptet, ohne weiteres möglich gewesen wäre, monatlich seine effektiven
Auslagen zu bestimmen, nicht ausgeschlossen werden, dass er das
durchschnittliche Ungenügen des pauschalen Ansatzes erst nach einer gewissen
Zeit mit genügender Sicherheit realisierte, um es als zumutbar erscheinen zu
lassen, die Pauschale bei der Arbeitgeberin in Frage zu stellen.

5.3.3 Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis nach den Feststellungen der
Vorinstanz bereits vor Ablauf des ersten Dienstjahres, wobei er die Kündigung
gerade wegen des ungenügenden Auslagenersatzes aussprach (vgl. dazu
Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 5 zu Art. 349d OR). Der Beklagte hat damit
jedenfalls innert einer Frist auf den ungenügenden Auslagenersatz reagiert,
dass ihm nicht der Vorwurf gemacht werden kann, die Rechtsausübung
ungebührlich verzögert zu haben, obwohl sie ihm zumutbar gewesen wäre. Es ist
demnach nicht entscheidend, ob der Beklagte mit der Klägerin erst nach der
Kündigung, die er am 31. Juli 2001 aussprach, über die Spesenvergütung
diskutierte, wie die Klägerin dem angefochtenen Urteil entnehmen will. Es
erschiene überdies selbst im Lichte der nach dem vorstehend (Erwägung 5.1)
Ausgeführten überholten Rechtsprechung von BGE 91 II 372 E. 13 fraglich, ob
sich die Klägerin bei einer Rechtsausübung innert der entsprechenden Frist
auf Rechtsmissbrauch berufen könnte; im genannten Entscheid ging es um einen
Fall, in dem der Arbeitnehmer die vereinbarte Auslagenvergütung immerhin
dreieinhalb Jahre lang vorbehaltlos entgegen genommen hatte (E. 13 S. 287),
und nicht bloss während zehn Monaten wie im vorliegenden Fall.

5.3.4 Schliesslich lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen, dass
der Klägerin in erkennbarer Weise ein Nachteil entstanden wäre oder dass sich
der Beklagte damit einen ungerechtfertigten Vorteil verschafft hätte, weil er
den ungenügenden Auslagenersatz erst bei seiner Kündigung zur Sprache
gebracht habe, was für die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens
über die blosse verzögerte Rechtsausübung hinaus erforderlich wäre (Erwägung
5.1 vorne). Soweit die Beklagte entsprechende Umstände geltend machen will,
indem sie vorbringt, sie habe dem Beklagten im März 2001 mit dem Darlehen von
Fr. 40'000.-- ein Auto finanziert, das er für Geschäftszwecke eingesetzt
habe, ohne dass er dabei die Spesenpauschale zur Diskussion gestellt hätte,
stützt sie sich zunächst auf tatsächliche Elemente, die im angefochtenen
Urteil keine Stütze finden. Da sie dazu keine Ausnahme nach Art. 63 Abs. 2
und Art. 64 OG beansprucht, kann sie insoweit nicht gehört werden. Überdies
ist ohnehin nicht erkennbar, inwiefern die Klägerin vorliegend durch die
Darlehensgewährung in erkennbarer Weise Nachteile erlitten oder der Beklagte
sich insoweit ungerechtfertigte Vorteile verschafft haben könnte.

5.3.5 Die Rüge der Verletzung von Art. 2 ZGB und von Art. 327c OR erweist
sich demnach als unbegründet, ohne dass auf die in diesem Zusammenhang
erhobenen Sachverhaltsrügen der Klägerin eingegangen werden muss, die keine
entscheiderheblichen Tatsachen betreffen.

6.
Was die Frage der Notwendigkeit der gefahrenen Kilometer angeht, für die der
Beklagte eine Entschädigung beansprucht, hielt die Vorinstanz fest, es sei
unbestritten, dass der Beklagte im Monat September 2000 zusammen mit seinem
Vorgänger unterwegs war. Aus den Reiseberichten ergebe sich deutlich, dass
der Beklagte seine Arbeit so ausgeführt habe, wie er im Monat September 2000
instruiert worden sei; jedenfalls erschienen in den Berichten auch später die
gleichen Einträge wie bereits im September 2000. Eine Streichung von
Kilometern wegen mangelnder Notwendigkeit falle daher ausser Betracht.

6.1 Die Klägerin rügt, die Feststellung, wonach der Vorgänger des Beklagten
diesen im September 2000 instruiert und sich der Beklagte entsprechend
verhalten habe, beruhe auf einem offensichtlichen Versehen und einer
Verletzung von Art. 8 ZGB (Art. 63 Abs. 2 OG). Sie habe in der
vorinstanzlichen Replik bestritten, dass der Vorgänger den Beklagten
instruiert habe, so vorzugehen, wie er dann vorgegangen sei. Zudem habe sie
darauf hingewiesen, dass der Beklagte nur an drei Tagen von seinem Vorgänger
begleitet worden sei, und nicht, wie die Vorinstanz ausführe, während dem
ganzen Monat September 2000. Die Vorinstanz habe diese Aktenstelle in der
Replik übersehen oder nicht in ihrer wahren Gestalt wahrgenommen und Art. 8
ZGB verletzt, indem sie die bestrittene entsprechende Parteibehauptung des
Beklagten ohne Beweis als richtig angenommen habe. Überdies sei dem Urteil
nicht zu entnehmen, auf welcher Grundlage die Vorinstanz ihre Beurteilung
stütze, die Klägerin habe den Beklagten falsch instruiert, womit die
Vorinstanz Art. 64 OG verletzt habe.

6.2 Diese Rügen erweisen sich ohne weiteres als unbegründet. Zunächst ergibt
sich aus den Erwägungen der Vorinstanz nicht eindeutig und ist auch nicht von
entscheiderheblicher Bedeutung, ob der Beklagte während des ganzen Monats
September 2000 mit seinem Vorgänger unterwegs war und von ihm instruiert
wurde, oder ob dies lediglich an einigen Tagen dieses Monats der Fall war.
Ebenso wenig hat die Vorinstanz festgestellt, dass der Beklagte durch seinen
Vorgänger falsch instruiert worden sei; sie hielt lediglich fest, dass sich
die Klägerin eine (allfällige) mangelhafte Instruktion jedenfalls anrechnen
lassen müsste. Erheblich ist allein die Feststellung, dass der Beklagte seine
Arbeit so ausgeführt habe, wie er im September 2000 durch seinen Vorgänger
instruiert worden sei. Aus den Erwägungen im angefochtenen Urteil ergibt sich
deutlich, dass die Vorinstanz dies aus einem Vergleich der Einträge in den
Reiseberichten des Monats September mit späteren Reiseberichten schloss. Sie
zog diesen Schluss damit aus der Würdigung der genannten Beweise, weshalb
sich auch der Vorwurf, die bestrittene Behauptung ohne Beweise und ohne
Angabe der Entscheidgrundlage als richtig anerkannt zu haben, als haltlos
erweist.

7.
Die Berufung ist somit abzuweisen. Da der Streitwert der ursprünglich
angehobenen Klage nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz Fr.
30'000.-- überstieg, ist das Verfahren nicht kostenlos (BGE 115 II 41; 100 II
359 E. a). Dem Ausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Klägerin
aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie hat den Beklagten überdies für das
bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).
Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist
angesichts des Verfahrensausgangs in Bezug auf die Prozesschancen begründet.
Die Bedürftigkeit des Beklagten ist aufgrund der eingereichten Unterlagen zu
bejahen. Ferner lässt die Komplexität des Verfahrens den Beizug eines
Rechtsanwalts als gerechtfertigt erscheinen. Dem Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege ist daher zu entsprechen, was angesichts des
Verfahrensausgangs zur Folge hat, dass dem Rechtsvertreter des Beklagten das
Honorar für den Fall der Uneinbringlichkeit zu garantieren ist (Art. 152 Abs.
1 und 2 OG)

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Klägerin auferlegt.

3.
Die Klägerin hat den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
2'500.-- zu entschädigen. Für den Fall der Uneinbringlichkeit wird dieses
Honorar dem Rechtsvertreter des Beklagten zufolge Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege aus der Bundesgerichtskasse bezahlt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. Mai 2005

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: