Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

I. Zivilabteilung 4C.433/2005
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4C.433/2005 /ruo

Urteil vom 20. April 2006

I. Zivilabteilung

Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Nyffeler,
Gerichtsschreiber Mazan.

A. ________ GmbH,
Klägerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Pellegrini,

gegen

Geschwister X.________, Gesameigentümer als einfache Gesellschaft,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Widmer.

Generalunternehmervertrag; Mängel; Kündigung,
Berufung gegen den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3.
Oktober 2005.

Sachverhalt:

A.
Die A.________ GmbH als Generalunternehmerin (Klägerin) und die als
Gesamteigentümer zufolge einfacher Gesellschaft auftretenden Geschwister
X.________ (Beklagte) unterzeichneten einen Generalunternehmervertrag für die
Erstellung von fünf Doppeleinfamilienhäusern in Z.________. Gemäss Ziff. 4.1
verpflichtete sich die Klägerin zur Erstellung des schlüsselfertigen Bauwerks
und zur Erbringung der gemäss Baubeschrieb und Planungsgrundlagen definierten
Leistungen. Die Bezugsbereitschaft wurde im Werkvertrag auf den 28. September
2001 festgelegt. Der Kostendach-Werkpreis belief sich auf Fr. 5'503'000.--.
Im Verlauf der Erstellung der Doppeleinfamilienhäuser traten Probleme auf.
Insbesondere beanstandeten die Beklagten die Hinterfüllung der Kellermauern.
Am 16. Januar 2001 stellte der für einen Augenschein beigezogene Experte
B.________ im Rahmen einer ersten Beurteilung fest, dass die Ausführung der
Hinterfüllung wesentlich von den vertraglichen Grundlagen abweiche und weder
qualitativ noch wertmässig gleichwertig sei.
Mit Schreiben vom 25. Januar 2001 forderten die Beklagten die Klägerin auf,
die im GU-Vertrag versprochenen Leistungen (Entwässerung/Isolation) sofort
vertragskonform zu erbringen und sich bis am 29. Januar 2001 zu dieser
Aufforderung zu äussern; weiter wiesen sie darauf hin, die Fristansetzung
gelte als "Erklärung im Sinne von Art. 107 OR". Mit Schreiben vom 29. Januar
2001 erklärte die Klägerin, es verstehe sich von selbst, dass die Beklagten
spätestens am 28. September 2001 die vertragsgemässe Leistung - und als Teil
davon eine mit dem GU-Vertrag konforme Entwässerungslösung - erhalten werden,
so dass die Fristansetzung hinfällig geworden sei; auf die Aufforderung, sich
zur vertragskonformen Hinterfüllung zu äussern, ging die Klägerin nicht ein.
Mit Schreiben vom 31. Januar 2001 erklärten die Beklagten den Rücktritt vom
Vertrag und den Verzicht auf weitere Leistungen.

B.
Mit Klage vom 28. November 2001 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht
des Kantons Zürich, die Beklagten seien als Solidarschuldner zu verpflichten,
der Klägerin unter Vorbehalt der Nachklage Fr. 300'000.-- nebst 5%
Verzugszins seit 1. Februar 2001 zu bezahlen. Mit Klageantwort und Widerklage
vom 28. März 2002 beantragten die Beklagten, die Klage sei vollumfänglich
abzuweisen, und die Klägerin sei - unter Berichtigungsvorbehalt - zu
verpflichten, den Beklagten Fr. 450'000.-- nebst 5% Zins seit dem 1. Oktober
2001 zu bezahlen. In der Replik und Widerklageantwort beantragte die
Klägerin, ihre Klage sei gutzuheissen und die Widerklage sei abzuweisen. In
der Duplik und Widerklagereplik beantragten die Beklagten, die Klage sei
abzuweisen und die Klägerin sei zu verpflichten, ihnen den Betrag von Fr.
823'504.70 inkl. 5% Zins seit 1. Januar 2002 zu bezahlen. In der
Widerklageduplik verlangte die Klägerin die Abweisung der erhöhten
Widerklage.
Anlässlich der Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung vom 4. Mai 2005
schlossen die Parteien einen Teilvergleich, wonach sowohl die Klage als auch
die Widerklage auf je Fr. 200'000.-- reduziert werde.
Mit Beschluss vom 3. Oktober 2005 nahm das Handelsgericht des Kantons Zürich
Vormerk, dass die Klage und die Widerklage auf je Fr. 200'000.-- reduziert
wurden. Sodann wies das Handelsgericht mit Urteil vom 3. Oktober 2005 die
reduzierte Klage ab (Ziff. 1) und verpflichtete die Klägerin, in Gutheissung
der reduzierten Widerklage den Beklagten gemeinschaftlich Fr. 200'000.-- zu
bezahlen (Ziff. 2).

C.
Mit Berufung vom 14. November 2005 beantragt die Klägerin dem Bundesgericht,
Ziff. 1 und 2 des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 3.
Oktober 2005 aufzuheben, die reduzierte Klage im Betrag von Fr. 200'000.--
gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Das Handelsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Handelsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht im Wesentlichen ausgeführt,
dass die Klägerin vertraglich die Hinterfüllung der erdberührten Aussenwände
mit einer Geröllschicht von 40 cm Stärke, Noppen-Folien und Drainflex-Rohre
zugesichert habe. Von dieser Verpflichtung sei die Klägerin ohne Zustimmung
der Beklagten abgewichen. Einerseits sei nur ca. 40% des Mauerwerkes mit
Geröll und der Rest mit Erdmaterial hinterfüllt worden. Andrerseits habe die
Beklagte auf die Verwendung der Noppen-Folien und Drainflex-Rohre verzichtet.
Die ausgeführte Lösung sei daher qualitativ nicht gleichwertig.
In rechtlicher Hinsicht hielt das Handelsgericht fest, dass das Werk an einem
Mangel leide, weil die vertraglich zugesicherten Eigenschaften beim
erstellten Werk fehlten. Sowohl das Fehlen der Geröllschicht auf ca. 60% der
Aussenmauer als auch das Fehlen der Noppen-Folien und der Drainflex-Rohre sei
als mangelhafte Werkerstellung zu qualifizieren. Zwar hätten die Parteien in
Ziff. 7.2.1 des GU-Vertrages vereinbart, dass die Klägerin unter bestimmten
Voraussetzungen zu "kleinen Änderungen am Projekt" berechtigt sei. Die hier
zu beurteilenden Abweichungen vom Vertrag - keine Geröllhinterfüllung auf ca.
60% der Aussenmauer und weder Noppen-Folien noch Drainflex-Rohre - seien
jedoch nicht als "kleine Änderungen" im Sinn der genannten Bestimmung zu
bezeichnen, und die Änderungen seien weder notwendig noch zweckmässig
gewesen. Da die Klägerin bei der Ausführung der Bauarbeiten einen Mangel
gesetzt habe, das Vorliegen des Mangels nach erfolgter Mahnung bestritten und
eine Beseitigung des Mangels abgelehnt habe, seien die Beklagten ohne
Einhaltung einer Nachfrist zur Auflösung des Vertrages berechtigt gewesen.
Für den Fall, dass die Beklagten den Vertrag ohne Schadloshaltung der
Klägerin kündigen dürften, hätten die Parteien in einem Teilvergleich
verbindlich festgelegt, dass die Beklagte der Klägerin nichts mehr schulde
und die Klägerin den Beklagten den im voraus festgesetzten Betrag von Fr.
200'000.-- zu bezahlen habe.
Die Klägerin rügt diese Begründung in verschiedener Hinsicht als
bundesrechtswidrig. Namentlich macht sie geltend, dass die Beklagten nicht
zum Rücktritt vom Vertrag gemäss Art. 366 Abs. 1 OR berechtigt gewesen seien.
Vielmehr sei ihnen lediglich die Möglichkeit offen gestanden, ihr - der
Klägerin - gestützt auf Art. 366 Abs. 2 OR Frist zur Verbesserung unter
Androhung der Ersatzvornahme anzusetzen. Der gleichwohl erklärte Rücktritt
sei daher als Vertragsrücktritt mit Schadloshaltung des Unternehmers im Sinn
von Art. 377 OR zu verstehen.

2.
Die Parteien haben ihren GU-Vertrag der SIA-Norm 118 unterstellt. Für die
hier in erster Linie interessierende Frage der vorzeitigen Beendigung des
Werkvertrages verweist die Norm auf die gesetzlichen Bestimmungen, namentlich
Art. 97, Art. 107, Art. 119 und Art. 366 OR (Art. 183 SIA-Norm 118). Auch für
die Möglichkeit des Rücktritts mit Schadloshaltung verweist die Norm auf die
gesetzliche Regelung von Art. 377 OR (Art. 184 SIA-Norm 118). Da die SIA-Norm
118 keine Spezialbestimmungen in Bezug auf die Auflösung des Vertrages vor
der Ablieferung des Werkes aufgrund einer mangelhaften Erfüllung des
Unternehmers vorsieht, sind die hier zu beurteilenden Rechtsfragen
ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt der Art. 366 und Art. 377 OR zu
prüfen (nicht publ. E. 5 von BGE 126 III 320).

2.1 Gemäss Art. 366 Abs. 1 OR kann der Besteller - ohne den Lieferungstermin
abzuwarten - vom Vertrag zurücktreten, wenn der Unternehmer das Werk nicht
rechtzeitig beginnt, wenn dieser die Ausführung in vertragswidriger Weise
verzögert oder wenn er mit der Ausführung ohne Schuld des Bestellers so sehr
im Rückstand ist, dass die rechtzeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen
ist. Nach dem Wortlaut des Gesetzes bezieht sich diese Rücktrittsmöglichkeit
auf den Verzug des Unternehmers. Nach Art. 366 Abs. 2 OR ist der Besteller
nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung zur Ersatzvornahme
berechtigt, wenn sich während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder
sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt
voraussehen lässt. Nach dem Wortlaut des Gesetzes bezieht sich die
Möglichkeit der Ersatzvornahme auf den Fall der mangelhaften oder sonst
vertragswidrigen Erstellung des Werkes. In der Literatur ist umstritten, ob
das Recht des Bestellers auf Ersatzvornahme bei mangelhafter oder
vertragswidriger Erstellung des Werkes gemäss Art. 366 Abs. 2 OR
abschliessend ist, oder ob dem Besteller entsprechend den Regeln zum Verzug
gemäss Art. 366 Abs. 1 OR auch die Möglichkeit zur Kündigung des Vertrages
einzuräumen ist. Das Bundesgericht hat sich unlängst mit den kontroversen
Lehrmeinungen eingehend auseinandergesetzt und entschieden, dass das Recht
auf Ersatzvornahme weitere Rechtsbehelfe nicht ausschliesst; vielmehr steht
dem Besteller auch die Möglichkeit zum Rücktritt vom Vertrag gemäss Art. 366
Abs. 1 OR offen, wenn die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 366 Abs.
2 OR erfüllt sind (BGE 126 III 230 E. 7a/bb S. 234 f. mit zahlreichen
Hinweisen auf die in der Literatur vertretenen Meinungen). Dieser Entscheid
ist in zustimmendem Sinn kommentiert worden (Pierre Tercier, Baurecht 2000,
S. 140).

2.2 Vor dem Hintergrund der erwähnten Rechtsprechung ist im Folgenden zu
prüfen, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für die Ersatzvornahme
gemäss Art. 366 Abs. 2 OR erfüllt sind und ob bei Vorliegen dieser
Voraussetzungen in analoger Anwendung von Art. 366 Abs. 1 OR auch der
Rücktritt vom Vertrag erklärt werden kann. Das Recht auf Ersatzvornahme steht
dem Besteller nach Art. 366 Abs. 2 OR unter drei Voraussetzungen zu (vgl.
dazu Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Zürich 1996, Rz. 872 ff.).
2.2.1 Zunächst ist erforderlich, dass sich eine mangelhafte oder sonst
vertragswidrige Erstellung des Werkes während der Ausführung bestimmt
voraussehen lässt.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin die vertraglich
übernommene Verpflichtung, die Hinterfüllung der erdberührten Aussenwände mit
einer Geröllschicht von 40 cm Stärke, Noppen-Folien und Drainflex-Rohre
auszuführen, verletzt. Ohne Zustimmung der Beklagten hat sie einerseits nur
ca. 40% der Mauerwerkes mit Geröll und den Rest mit Erdmaterial hinterfüllt;
zudem hat sie auf die Verwendung der im Werkvertrag vorgesehenen
Noppen-Folien und Drainflex-Rohre verzichtet. Weiter hat die Vorinstanz
verbindlich festgestellt, dass die ausgeführte Lösung im Vergleich zur
vertraglich eingegangenen Verpflichtung qualitativ nicht gleichwertig ist;
die gegenteilige Behauptung der Klägerin, die geforderten
Instandstellungsarbeiten seien nach den Feststellungen des Gutachters nicht
notwendig, ist eine unzulässige Kritik an den Sachverhaltsfeststellungen
(Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), auf die nicht einzutreten ist. Aufgrund der
verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich ohne Weiteres, dass
dem Werk eine vereinbarte Eigenschaft fehlt, so dass es sich als mangelhaft
erweist. Soweit die Klägerin dem Handelsgericht vorwirft, die
Mangelhaftigkeit aufgrund eines blossen Vergleichs zwischen dem Wortlaut des
Baubeschriebs und den Eigenschaften des ausgeführten Werkes abgeleitet zu
haben, scheint sie zu übersehen, dass sich der Werkmangel nicht nur aufgrund
der Abweichung vom Baubeschrieb, sondern insbesondere auch aufgrund der
gutachterlichen Erkenntnis ergibt, dass die ausgeführte Lösung in
qualitativer Hinsicht nicht den vereinbarten Eigenschaften entspricht. Auch
die Voraussetzung, dass die mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung
des Werkes im Verlauf der Erstellung bestimmt voraussehbar sein muss, ist im
vorliegenden Fall erfüllt. Die Klägerin hat mit ihrem Schreiben vom 29.
Januar 2001, in welchem sie unter Hinweis auf Ziff. 6 des Schreibens vom 24.
Januar 2001 festgehalten hatte, es habe "keine Einigung über das weitere
Vorgehen hinsichtlich der Entwässerung" gefunden werden können, zum Ausdruck
gebracht, dass sie nicht gewillt war, die Bauten mit mängelfreier und
vertragskonformer Hinterfüllung und Entwässerung abzuliefern. Insbesondere
kann ihrer Auffassung nicht gefolgt werden, sie habe unter Hinweis auf die
Änderungsklausel in Ziff. 7.2.1 des GU-Vertrages zum Ausdruck gebracht, dass
sie gewillt und bereit gewesen sei, die bereits ausgeführte Hinterfüllung zur
Zufriedenheit der Beklagten zu ändern. Gemäss der erwähnten Änderungsklausel
bezieht sich die Befugnis zur Leistungsänderung nur auf "kleine Änderungen",
die sich während der Bauausführung als "notwendig" oder "zweckmässig"
erweisen. Dazu hat das Handelsgericht zutreffend festgehalten, es liege weder
eine "kleine Änderung" vor, weil eine Geröllschicht mit Drainflex-Rohren das
Wasser besser ableite als blosses Erdmaterial, noch sei die ausgeführte
Hinterfüllung "notwendig" bzw. "zweckmässig" gewesen.

2.2.2 Für die Berechtigung zur Ersatzvornahme ist sodann auch die zweite
Voraussetzung erfüllt, dass dem Unternehmer eine angemessene Frist zur
Abhilfe angesetzt worden ist, und zwar verbunden mit der Androhung der
Ersatzvornahme.
Einerseits haben die Beklagten der Klägerin mit Schreiben vom 25. Januar 2001
eine Frist bis zum 29. Januar 2001 angesetzt, um sich zur umstrittenen
Hinterfüllung und Entwässerung zu äussern. Damit wurde zwar nicht eine Frist
zur Mängelbehebung, sondern - im Sinne einer milderen Massnahme - eine Frist
zur Erklärung der Leistungsbereitschaft angesetzt. Wenn sich die Klägerin
innert Frist nicht bereit erklärt, ein mängelfreies und vertragskonformes
Werk abzuliefern, darf ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sie auch
nicht zur - an sich geschuldeten - Mängelbehebung innert angemessener Frist
bereit gewesen wäre. Insbesondere kann sich die Klägerin auch nicht darauf
berufen, dass sie frei entscheiden könne, in welchem Zeitpunkt bis zur
vereinbarten Bezugsbereitschaft am 28. September 2001 ein allfälliger Mangel
beseitigt werde. Wenn der Unternehmer innert Frist keine Bereitschaft zur
Lieferung eines mängelfreien und vertragskonformen Werkes erklärt, ist davon
auszugehen, dass der mit Bestimmtheit vorauszusehende Mangel bis zur
Ablieferung nicht behoben wird.
Andrerseits haben die Beklagten im Schreiben vom 25. Januar 2001 den
Rücktritt vom Vertrag (Art. 366 Abs. 1 OR) - als von der Rechtsprechung zur
Verfügung gestellte Alternative zur Ersatzvornahme (Art. 366 Abs. 2 OR) -
angedroht. Der Einwand der Klägerin, diesem Schreiben fehle es an der
erforderlichen Klarheit und Eindeutigkeit, ist nicht überzeugend. Mit dem
mittels Unterstreichung hervorgehobenen Hinweis, die Fristansetzung bis am
29. Januar 2001 gelte als "Erklärung im Sinne von Art. 107 OR", haben die
Beklagten mit ausreichender Deutlichkeit zu verstehen gegeben, dass bei
fehlender Bereitschaft zur Mängelbehebung eine Kündigung des Vertrages in
Betracht gezogen werde.

2.2.3 Schliesslich wird von der Klägerin nicht in Frage gestellt, dass sich
eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung des Werkes "durch
Verschulden des Unternehmers" abgezeichnet habe.

2.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zutreffend davon
ausging, dass die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs.
2 OR erfüllt waren, was den Beklagten nach der Rechtsprechung die Möglichkeit
eröffnet, gestützt auf Art. 366 Abs. 1 OR entschädigungsfrei vom Vertrag
zurückzutreten. Die gegenteilige Auffassung der Klägerin, dass die von den
Beklagten abgegebene Erklärung gemäss Art. 377 OR als Rücktritt gegen volle
Schadloshaltung des Unternehmers zu qualifizieren sei, ist nicht zutreffend.

3.
Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird der Klägerin auferlegt.

3.
Die Klägerin hat die Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren
gesamthaft mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. April 2006

Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident:  Der Gerichtsschreiber: